Sentencia CIVIL Nº 488/2020, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 13, Rec 1748/2019 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 13 DE MADRID

C/ Gran Vía, 52 , Planta 2ª - 28013 Tfno: 917043516

Fax: 917031995

42020310

NIG: 28.079.00.2-2019/0205839

Procedimiento: Procedimiento Ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3) 1748/2019

Materia: Sociedades mercantiles

Clase reparto: DEMANDAS IMP. A. SOCIALES S.A. MBB20

Demandante::D./Dña. Romualdo y otros 4 PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

Demandado::ESPAÑOLA DE PRODUCTOS QUIMICOS INDUSTRIALES SA PROCURADOR D./Dña. SILVIA ALBALADEJO DIAZ-ALABART

Tercer Interviniente:D./Dña. Teodoro PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA D./Dña. Antonio

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

SENTENCIA Nº 488/2020

Magistrada que lo dicta:Doña BÁRBARA Mª CÓRDOBA ARDAO

Lugar:Madrid

Fecha: 2 de octubre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.El día 12 de noviembre de 2019, fue turnada a este juzgado la demanda presentada por Don Juan María, Don Pedro Antonio, Don Romualdo, Doña Regina y la mercantil Promoción de Naves y Locales SA para impugnar el acuerdo social tercero aprobado en la junta general de socios de la compañía ESPAÑOLA DE PRODUCTOS QUÍMICOS INDUSTRIALES SA (en adelante ' Proquimetal') celebrada el día 17 de junio de 2019, relativa a la aplicación del resultado del ejercicio anterior 2018 y, en consecuencia, se declare la ineficacia del derecho de separación ejercido por los dos socios minoritarios conforme al art. 348 bis de la LSC, con base y sustento en ese acuerdo.

SEGUNDO. De dicho escrito se dio traslado a la sociedad demandada quien se allanó íntegramente a la demanda.

TERCERO. Si bien, el socio minoritario Don Teodoro, se personó en las actuaciones al amparo del art. 206 de la LSC, para defender la validez del acuerdo y de su derecho de separación. Por ello, se opuso al allanamiento al entender que el mismo se adoptaba en fraude de ley y que le causaba un perjuicio.

CUARTO. Por auto de 7 de abril de 2020, se rechazó el allanamiento al aceptar los motivos alegados por el socio minoritario.

QUINTO. Posteriormente, compareció en autos el otro socio minoritario Don Antonio, siendo admitida su personación conforme al art. 206.3 LSC.

SEXTO. El día 28 de septiembre de 2020, a las 12 horas, se celebró la audiencia previa. Tras manifestar la actora, la sociedad demandada y los terceros intervinientes que no había posibilidad de alcanzar ningún acuerdo, se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo la práctica de diferentes medios probatorios de los cuales, únicamente fueron admitidos los documentos obrantes en autos, por lo que sin más trámites, se declaró concluso el acto y vista para sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 429.8 de la LEC.

Hechos

Primero. La mercantil PROQUIMETAL se constituyó, por tiempo indefinido, mediante escritura pública autorizada por el ilustre Sr. Notario de Madrid, Don Juan Pablo Barrero del Noal, con fecha 10 de septiembre de 1959 (no controvertido) siendo su objeto social ' la elaboración, distribución y venta en España, de productos químicos, industriales, señaladamente productos para reducir la fricción, corrosión y oxidación de máquinas, herramientas, etc.'(doc. 4).

Segundo. Se trata de una sociedad cerrada y familiar, cuyos actuales socios son (hecho no controvertido):

Don Juan María, titular de un 49,58% del capital social (presidente también del consejo de administración desde el 30 de junio de 2016, por un periodo de 5 años).

Doña Ascension, titular de un 0,78% del capital social. Don Teodoro, titular de un 0,78% del capital social.

Don Antonio, titular de un 5,17% del capital social.

Don Pedro Antonio, titular de un 5,40% del capital social (actual director general de la compañía y antiguo consejero delegado).

Don Agustina, titular de 5,43% del capital social. Doña Andrea, titular de un 5,40% de capital social. Don Pedro Antonio, titular de un 5,40% del capital social. Promoción de Naves y Locales SA, titular de un 22,07%.

Autocartera.

Tercero. Dicha sociedad está regida por un consejo de administración de 3 miembros, cuya composición es la siguiente (bloque documental 12):

a) Presidente: Don Juan María.

b) Vocal: Doña Carina (quien ostenta, además, la condición de consejera delegada).

c) Secretario no consejero: Don Felix (abogado mercantilista y asesor de la empresa).

Cuarto. El día 14 de mayo de 2019, Don Juan María, en su condición de presidente del consejo de administración de la mercantil ESPAÑOLA DE PRODUCTOS QUÍMICOS INDUSTRIALES SA, convocó a los socios a la junta general ordinaria a celebrar el día 17 de junio de 2019, con el siguiente orden del día (doc. 2)

a) Primero. Examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio 2018.

b) Segundo. Aprobación o censura dela gestión de los administradores de la sociedad.

c)Tercero. Aprobación de la aplicación del resultado del ejercicio.

d)Cuarto. Dotación de reserva de capitalización al amparo dela ley 27/2014, de27 de noviembre, del impuesto de sociedades, con cargo a las reservasvoluntarias.

e)Quinto. Delegación de facultades.

f)Ruegos y preguntas.

g)Sexto. Redacción, lectura y, en su caso, aprobación del acta de la reunión.

Tanto en el informe de gestión como en la memoria y el balance de las cuentas anuales del 2018, la propuesta realizada por el consejo de administración a la junta era la de destinar los beneficios íntegros obtenidos en el ejercicio anterior a reservas voluntarias y especiales, a fin de consolidar el saneamiento financiero de sus cuentas y reforzar así, su posición competitiva en el mercado (según se desprende de la memoria económica de las cuentas anuales del ejercicio 2018 y del informe de gestión).

Quinto. La junta general se celebró el día indicado al efecto a la que compareció el 100% del capital social, tras excluir el 13,69% de las acciones en autocartera y el 0,02% que pertenece a la sociedad de gananciales formada por los partícipes Don Antonio y Doña Carina, al no ponerse de acuerdo entre ellos para el uso del derecho de voto.

Todos los socios acudieron personalmente, a excepción de Don Juan María, Doña Ascension, Don Romualdo, y la mercantil PROMOCIONS DE NVES Y LOCALES SA, quienes designaron a Don Pedro Antonio para que los representara. En consecuencia, Don Pedro Antonio representaba el 82,44% del capital social. Es más, una vez iniciada la sesión, Don Romualdo se ausentó y delegó también su voto en su hermano Don Pedro Antonio.

A continuación, se designó, como presidente de la junta, al propio Don Pedro Antonio (aceptando éste, contestar a las preguntas que se pudieran formular en su condición de director general) y, como secretario, a Don Ildefonso.

Acto seguido, se procedió a deliberar sobre el punto primero del orden del día. En lo que ahora nos interesa, Don Teodoro planteó la siguiente queja:

'Don Teodoro expone que, por tanto, la suma total de liquidez (tesorería e inversiones financieras) asciende a 9 millones 200 mil euros. Por ello, opina que la empresa tiene una altísima liquidez y pregunta por el fondo de maniobra, es decir, por la tesorería necesaria para financiar el capital circulante de la empresa, a lo que se le contesta que se necesita entorno a los 3 millones de euros para actuar con solvencia.

D. Teodoro entiende, por tanto, que hay un exceso de liquidez técnica para las necesidades operativas de la compañía superior a los seis millones de euros, a lo que responde afirmativamente Don Pedro Antonio.'

A pesar de ello, el acuerdo fue aprobado con el voto favorable del 94,07%, votando en contra Don Teodoro y Don Antonio.

Sometido a votación el acuerdo segundo (gestión del órgano social), fue nuevamente aprobado por una mayoría del 94,07%, votando en contra Don Teodoro y Don Antonio. Concretamente, Don Teodoro 'tomó la palabra para hacer constar su desacuerdo con la situación actual de la compañía que presenta un exceso de liquidez a la que ya ha hecho referencia antes, de manera que acumula liquidez y, sin embargo, no reparte dividendos ni remunera a los accionistas de ningún modo, a lo que se adhiere el socio Don Antonio'. Es más, éste manifestó su voluntad de ejercitar el derecho de separación por no repartir dividendos en los últimos 5 años, al amparo del art. 348 bis LSC.

Tras iniciarse una discusión con el secretario de la junta respecto a los temas formales relativos al derecho de separación, el Sr. Antonio anunció que lo remitiría a la compañía posteriormente.

Asimismo, consta en acta la protesta de Don Teodoro por el no reparto de dividendos en los últimos años.

Por último, se sometió a deliberación el punto tercero del orden del día relativo al destino de los beneficios del ejercicio anterior y, en particular, de si destinarlos íntegramente a reservas o repartir una parte vía dividendos. Ante el anuncio realizado por el Sr. Antonio en el punto anterior de querer separarse de la compañía justamente por este motivo, el Sr. Pedro Antonio propuso un reparto parcial de dividendos del 25% por importe de 611.890,89 euros, aunque luego la modificó a 614.1 euros que ' sería ligeramente superior al 25% del resultado de explotación y el restante que se destine a reservas especiales'.

En ese momento, se inició una intensa discusión jurídica entre el Sr. Teodoro y Antonio por un lado y el Sr. Pedro Antonio por otro, concretamente, acerca de la posibilidad de poder modificar, en ese momento, la propuesta realizada por el consejo de administración de no repartir dividendos cuando ya se habían aprobado justamente, las cuentas anuales del ejercicio anterior siguiendo ese criterio de no reparto de dividendos y la gestión del órgano de administración. El propio secretario del consejo de administración tenía serias dudas acerca de la posibilidad de aprobar, en ese momento, el reparto de dividendos pues ello implicaba cambiar el balance por lo que aconsejó a Don Pedro Antonio la posibilidad de convocar nueva junta. Después de un intenso debate, se recondujo la junta y se decidió someter a votación el acuerdo tercero, con la propuesta planteada por el consejo de administración de no repartir dividendos y de llevarlos a reservas voluntarias, siendo el resultado el siguiente:

a) Votos a favor: el 88,64% del capital social (Don Juan María, Doña Ascension, Don Pedro Antonio, Doña Regina y Don Romualdo).

b) Votos en contra: el 5,93% del capital social de los socios Don Teodoro y Don Antonio.

c) Abstenciones: el 5,43% del capital social representado por la socia Doña Agustina.

Sexto. Acto seguido, los dos socios minoritarios Don Teodoro y Don Antonio ejercitaron su derecho de separación, decisión que comunicaron a la compañía al amparo del art. 348 bis de la LSC y, conforme al art. 353 LSC, presentaron una solicitud, al registro mercantil, de nombramiento de experto independiente para la valoración de sus acciones, según consta en los docs. 7 y 8. Tras tener conocimiento el registrador mercantil de la presente demanda, por resolución de 14 de octubre de 2019, acordó la suspensión del procedimiento administrativo.

Séptimo. Los socios mayoritarios que habían votado a favor de la aprobación del acuerdo, decidieron entonces interponer la presente demanda para impugnar la validez del acuerdo social tercero y con ello, solicitar que se deje sin efecto el derecho de separación de los dos socios minoritarios (folio 15 de la demanda) sobre la base de haber emitido su voto por error o vicio de consentimiento, inducidos por los dos socios minoritarios, como estrategia para separarse de la sociedad.

Octavo.La sociedad demandada presentó escrito de allanamiento total a la demanda, el cual fue rechazado por auto de 7 de abril de 2020, por perjudicar los intereses de tercero.

Fundamentos

PRIMERO. Posiciones de las partes en esta instancia

Solicitan los actores que se declare la nulidad del acuerdo tercero adoptado en la junta general de socios de fecha 17 de junio de 2019 por error o vicio de consentimiento. Sostienen que su intención era votar a favor del reparto de dividendos sólo que, ante las advertencias que les dirigieron los dos socios minoritarios de que no podían hacerlo al haber votado a favor de la aprobación de las cuentas anuales en el punto primero, y al tener aquellos la condición de abogados, confiaron en su criterio y por eso votaron a favor de la propuesta planteada por el consejo de administración de no repartir dividendos.

Por este motivo, declarada la nulidad del acuerdo tercero, interesaban inicialmente que se declarara nulo e ineficaz, el derecho de separación ejercitado por los dos socios minoritarios al amparo del art. 348 bis de la LSC.

Tras darle traslado de la demanda a la mercantil Proquimetal, ésta se allanó en su integridad a las pretensiones ejercidas de contrario.

Por el contrario, tanto Don Antonio como Don Teodoro comparecieron voluntariamente en autos por tener interés legítimo en lo que se resolviera en el mismo. En concreto, se oponen a la demanda por los siguientes motivos: 1) por falta de legitimación activa, porque quienes impugnan los acuerdos son los propios socios que votaron a su favor y cuyas mayorías sirvieron para que se aprobara; 2) porque el art. 1261 CC no tiene cabida en el art. 204 de la LSC y 3) porque no hubo ninguna coacción ni engaño por su parte, sino que los socios emitieron libremente el sentido del voto. defienden que si los socios mayoritarios habían aprobado unas cuentas anuales en cuyo balance se decía que no había reparto de dividendos, que luego, aprobaran su reparto pues eso implicaba la modificación de aquellas cuentas previamente aprobadas.

Respecto a la denegación de allanamiento, estése a lo resuelto en el auto de fecha 7 de abril de 2020, confirmado por reposición.

SEGUNDO. Desistimiento

Dispone el art. 19 LEC que ' los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.'

En concreto, la figura de la renuncia y el desistimiento se encuentran regulados en el artículo 20 LEC a cuyo tenor: 1) Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible. En este caso, se dictará auto mandando seguir el proceso adelante; 2) El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía; 3) Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días. Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, el letrado de la administración de justicia dictará decreto de sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto; 4 ) Si el demandado se opusiera al desistimiento, el juez resolverá lo que estime oportuno.'

Tal como señala el Tribunal Constitucional en su sentencia de 26 de noviembre de 1990, ambas figuras constituyen ' una forma legítima de finalización de los procesos que responde al principio dispositivo que rige nuestro ordenamiento.' Si bien, producen resultados diferentes, pues mientras que el desistimiento entronca directamente con el derecho procesal la renuncia lo hace con el derecho material ( STS 17.3.03, SAP de Cádiz, de 1 de diciembre de 1995).

El desistimiento es una declaración de voluntad en virtud de la cual el actor manifiesta al Juzgado su deseo de no continuar con un proceso ya iniciado, poniendo fin al mismo, en virtud de auto, sin que haya pronunciamiento sobre la pretensión procesal que, al quedar imprejuzgada, se puede ejercitar nuevamente en un proceso posterior ( SAP Girona, de 26 de febrero de 2000).

El desistimiento tiene carácter unilateral salvo que se ejercite después de contestada a la demanda en cuyo caso adquiere un carácter bilateral, lo que no implica la necesidad de que las partes lleguen a un acuerdo sino que basta con que se dé audiencia a la parte demandada para que manifieste lo que a su derecho convenga, a fin de no causarle indefensión o lesión constitucional alguna, de conformidad con el art. 24 CE ( STS de 9 junio 1986 y de 4 de marzo de 2004, SAP Madrid. De 18 de mayo de 2004):

Por el contrario, la renuncia implica un abandono de la acción por parte del actor, y por consiguiente del derecho, de carácter unilateral, en tanto que no precisa de la audiencia de la otra parte y que el Juez debe aprobar mediante sentencia salvo que la Ley la prohíba o sea contraria al orden público o en perjuicio de tercero, y cuyo efecto relevante consiste en que la acción abandonada no se puede volver a ejercitar ( SAP Barcelona, de 29 de marzo de 2005).

Aplicando los anteriores preceptos al caso de autos, indicar que habida cuenta que, en el acto de la audiencia previa, la actora desistió de la segunda pretensión formulada en su suplico, petición a la que no se opusieron los terceros intervinientes sin perjuicio de solicitar su condena en costas, se le tiene por desistida conforme a lo dispuesto en el art. 19 de la LEC. En cuanto a las costas, estése a lo que se resuelva en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

TERCERO. Legitimación activa:

A la vista de los hechos probados anteriormente relatados, lo primero que he de advertir es la extraña configuración de las partes de esta Litis. Y digo eso porque estamos ante una demanda de impugnación de un acuerdo social, promovida por los socios que votaron A FAVOR del acuerdo cuya impugnación se pretende, lo cual ya hace especialmente 'genuina' la demanda. Si a ello le añadimos que uno de los actores es, además, el presidente del consejo de administración de la compañía, constituida por tres miembros, hace que se produzca una confusión absoluta entre los intereses del actor y de la sociedad demandada, de ahí que ésta se allanara íntegramente a las pretensiones del actor.

Toda esta extraña situación procesal sólo es explicable, como adelanté en el auto de 7 de abril de 2020 y en el auto que resolvió el recurso de reposición, como una estrategia procesal, orquestada por los socios mayoritarios y el consejo de administración, para anular el derecho de separación de los dos socios minoritarios lo cual, sólo es posible, atacando a la validez del acuerdo que le sirve de fundamento.

A continuación, desarrollaré los motivos que me llevan a alcanzar tal conclusión:

En primer lugar, cabe recordar que, en cualquier sociedad de capitales, cada socio tiene una mayor o menor cuota de participación en el capital social dependiendo de la inversión que haya hecho en ese negocio. De tal manera que aquel que ha invertido más dinero en la compañía, tenga una mayor cuota de participación y, por tanto, tenga más poder a la hora de aprobar unos acuerdos u otros y, dirigir, el rumbo de la empresa y quiñen o quiénes van a ser los miembros del órgano de administración que gestionarán la compañía. Por tanto, el socio minoritario, se ve 'arrastrado' por esas decisiones del socio mayoritario que quiere imponer su voluntad. Ello, en principio, es legal y propio de las sociedades de capital pues quien más aporta, más arriesga y, por tanto, decide. Ahora bien, que ello sea así, no significa que el socio mayoritario no tenga un deber de lealtad hacia la sociedad y hacia el resto de socios minoritarios, lo que significa que no puede abusar de su mayoría para imponer decisiones a los socios minoritarios que sean contrarias a la ley, a los estatutos, al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Pues de ser así, la ley le reconoce al socio minoritario la posibilidad de acudir a la vía judicial y que el juez anule la eficacia de ese acuerdo social, acción que está regulada en el art. 204 LSC. Más en concreto, el art. 206 de la LSC reconoce legitimación activa para impugnar esos acuerdos sociales adoptados por la mayoría a 'cualquiera de los administradores, losterceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital'.

Cierto es que el referido acuerdo no especifica a qué socios se refiere por lo que nos podría llevar, a la errónea conclusión, de que también estarían legitimados los propios socios que votaron a favor del acuerdo. Ahora bien, ello no es así. El art. 206 LSC está pensando en los socios que votaron en contra de la aprobación del acuerdo, los socios a quienes no se les permitió injustificadamente asistir a la junta o ejercitar su derecho de voto o a los socios ausentes, pero no a los socios que votaron a favor de la aprobación del acuerdo pues éstos pueden acudir a otro mecanismo como es, promover nueva junta y dejar sin efecto el acuerdo anterior. En este sentido, cabe citar la STS 10 de mayo de 2013 que aunque referida a la legitimación activa para impugnar los acuerdos adoptados por una junta de propietarios, es perfectamente extrapolable al caso de autos así como la SAP de Madrid, sección 28, de 27 de enero de 2014, la cual, con cita de la STS de 4 de julio de 2007 alcanza la siguiente conclusión: ' En consecuencia, dado que INTERSECO, S.L. no votó en contra ni formuló oposición a los acuerdos, no se encuentra legitimada para el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos anulables'.

Asimismo, el art. 206.5 LSC sólo reconoce legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales a 'quien, habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho'o el art. 206.4 LSC que reconoce legitimación activa para intervenir en el proceso, a su costa, a los socios que hubiera ' votado a favor del acuerdo'para mantener su validez, hemos de entender que su intervención sería para coadyuvar con la sociedad demandada.

En el caso de autos, como los socios impugnantes son quienes justamente aprobaron, por mayoría, el acuerdo cuya nulidad ahora pretenden, es motivo más que suficiente para desestimar, sin más, la presente demanda por falta de legitimación activa.

Cierto es que la sociedad demandada se allanó en su día a la misma, si bien, dicho allanamiento fue rechazado por este juzgador por ser contrario a la ley y porque su finalidad era perjudicar a los intereses de un tercero, concretamente, a los dos socios minoritarios de ahí que el art. 21 LEC permita continuar el procedimiento y resolver el fondo del asunto.

Es más, habida cuenta que el actor Sr. Juan María ostenta el cargo de presidente del consejo de administración y que su hijo, Sr. Pedro Antonio es el director general y quien representaba, en la junta, a más del 80% del capital social, este juzgador consideró, al amparo del art. 206.3 LSC, que la sociedad no está debidamente representaba por el consejo de administración al existir un claro conflicto de intereses y confusión de partes, de ahí que, al no haber nombrado la junta a quien la iba a representar, este juzgador otorgara la representación, en este proceso, de la sociedad, a los dos socios minoritarios que defienden la validez del acuerdo, sin que dicha decisión haya sido cuestionada en ningún momento.

CUARTO.Vicio o error que invalida el consentimiento

Aunque los argumentos jurídicos vertidos en el fundamento de derecho anterior serían más que suficientes para desestimar íntegramente la presente demanda, a fin de no dejar imprejuzgada ninguna acción, entraré, a continuación, a analizar si efectivamente, los actores emitieron su voto con error o vicio de consentimiento.

Pues bien, uno de los pilares esenciales en el que se fundamenta nuestro derecho civil es el principio de libertad de pacto, debiendo las partes cumplir aquellos compromisos que hubieran asumido en los contratos ('pacta sunt servanda'). Por ello, es esencial que la voluntad exteriorizada de los contratantes sea seria, consciente y libremente emitida. Sin embargo, puede ocurrir que, en ocasiones, esa voluntad se haya formado de manera defectuosa, bien de manera consciente o inconsciente, lo que produce una dicotomía entre la voluntad interna y la declarada. Al respecto, el artículo 1.265 señala que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Centrándome ya en el vicio de consentimiento por error, que es en el que se sustenta la acción subsidiaria de la demanda, es definido por CASTÁN, como ' el conocimiento equivocado de una cosa o de un hecho, basado sobre la ignorancia o incompleto conocimiento de la realidad de esa cosa o de ese hecho, o de la regla jurídica que lo disciplina'.

A su vez, DÍEZ-PICAZO entiende que el ' error consiste en una equivocada o inexacta creencia o representación mental que sirve de presupuesto para la realización de un acto jurídico'.

Ahora bien, no todo error conduce necesariamente a la anulabilidad del consentimiento prestado sino únicamente, cuando tal error haya sido relevante debiendo también valorar la conducta a la hora de evitar ese error. En cuanto a los requisitos y presupuestos necesarios que se deben dar para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento, aparecen recogidos en la STS de 12 de enero de 2015, a cuyo tenor:

'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esasentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (sentencia núm. 215/2013, de 8 abril).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es asíporque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

En el caso de autos, no se aprecia ningún error o vicio de consentimiento por quienes emitieron su voto, siendo perfectamente conscientes de lo que votaban y de las consecuencias que ello implicaba.

En primer lugar, como ya he dicho anteriormente, el Sr. Juan María es el presidente del consejo de administración. Por tanto, fue la persona que, junto con los otros dos vocales, formuló las cuentas anuales del ejercicio 2018 y quien elaboró la propuesta de no repartir dividendos entre los accionistas y de aplicar los beneficios obtenidos en el ejercicio anterior, a reservas voluntarias y especiales. Por tanto, no es ahora admisible que alegue desconocimiento o error respecto de lo que se estaba votando ni de las implicaciones que tenía, debiendo presumirse que, por su condición de administrador, es conocedor de la ley de sociedades de capital y del contenido del art. 348 bis del citado cuerpo normativo. El hecho de que no asistiera personalmente a la junta y que le representara su hijo el Sr. Pedro Antonio no altera la anterior conclusión pues lógicamente, éste se limitó a aprobar los acuerdos que proponía su padre.

En cuanto al Sr. Pedro Antonio, es el director general de la compañía y quien tiene especiales conocimientos acerca de la misma, de su tesorería, de su situación de liquidez, etc. hasta el punto que, ante la ausencia de su padre en la junta, fue designado presidente de la mesa y quien respondió a todas las preguntas contables que le formularon los dos socios minoritarios.

Y, en relación a los demás socios impugnantes, delegaron su asistencia y voto en su hermano el Sr. Pedro Antonio, siendo conocedores de lo que se iba a debatir en la junta por el orden del día, de cuáles eran las cuentas anuales y de la propuesta realizada por el consejo de administración y de cuál iba a ser el sentido del voto. Por tanto, no pueden ahora alegar que votaron por error cuando su hermano, se limitó a actuar conforme a las previsiones iniciales.

Es más, de la lectura del acta de la junta de 17 de junio de 2019, se infiere claramente cómo las partes conocían perfectamente la ley de sociedades de capital, hasta el punto que la junta se interrumpió en varias ocasiones por los debates jurídicos que se plantearon.

Además, tanto el Sr. Teodoro como el Sr. Antonio mostraron su oposición en repetidas ocasiones, de que no se repartieran dividendos, antes de deliberar y aprobarse ese punto tercero, por ejemplo, a la hora de aprobarse las cuentas anuales y la gestión del órgano de administración, al no haber problemas de liquidez o de tesorería que pudieran justificar esa capitalización excesiva de la empresa. Tal es así que, tras aprobarse el acuerdo segundo, el Sr. Antonio manifestó su voluntad de ejercitar el derecho de separación por no reparto de dividendos e, inclusive leyó en voz alta el artículo, el cual quedó transcrito en el acta, por lo que no pueden ahora alegar desconocimiento o error de las consecuencias que tenía aprobar el punto tercero.

Por último, y en lo que se refiere al punto tercero en sí mismo, cierto es que los socios mayoritarios vacilaron acerca de si votar o no a favor del reparto de dividendos tras escuchar a su hermano Antonio que entonces, quería abandonar la sociedad. Si bien, como ello contradecía lo aprobado en el punto primero (pues las cuentas anuales habían sido aprobadas con un balance que decía que no se debían repartir y, por tanto, implicaba su modificación), decidieron seguir adelante con la votación, a pesar de las advertencias del propio secretario y vocal del consejo de administración, de que volvieran a convocar nueva junta para modificar el balance, aprobar las cuentas y la aplicación del resultado.

Por tanto, no resulta admisible que ahora pretendan hacer ver que no sabían lo que votaban y de las consecuencias jurídicas derivadas de su decisión, por lo que se aprecia error ni vicio de consentimiento.

QUINTO. Conclusión

Llegados hasta este punto, cabe reflexionar acerca del porqué de esta demanda pues, si los socios mayoritarios no estaban de acuerdo con el sentido de voto, les hubiera sido tan sencillo como haber convocado nueva junta, aprobar de nuevo las cuentas anuales reformuladas y repartir dividendos. La respuesta la hallamos en los folios 12 y 13 de la demanda:

'Esta parte se planteó en su momento, al darse cuenta del flagrante error en el que incurrió la Junta de Proquimetal al adoptar dicho acuerdo de no repartir dividendos, distintas posibilidades para subsanar dicho error, como, por ejemplo, convocar una nueva junta para someter de nuevo a votación dicho punto del orden del día y proceder al reparto de dividendos, lo cual era inicialmente, y lo sigue siendo, la voluntad de la mayoría del capital social.

No obstante, podría entenderse que, como lo hace la Jurisprudencia dominante en este punto, tras la comunicación del ejercicio de su derecho de separación ex art. 348 bis LSC , el socio o accionista deja de ostentar dicha condición desde que comunica fehacientemente el ejercicio del derecho de separación bajo el amparo del artículo expresado, por lo que, ante la eventualidad de no conseguir una adecuada representación en Junta posterior de los dos socios separados, en tanto que ya no serían accionistas de Proquimetal en el momento de la convocatoria de la Junta, entendimos que la vía de la impugnación judicial de dicho acuerdo mediante la interposición de la presente demanda era la más adecuada, puesto que se dan todos los requisitos para ello.'

Es decir, en la propia demanda se viene a reconocer que la misma obedece a una estrategia procesal para dejar sin efecto el derecho de separación del socio minoritario, para lo cual, deben conseguir la anulación del acuerdo social que les sirve de sustento.

A mayor abundamiento, según alega y documenta el tercero interviniente en su escrito de impugnación del recurso contra el auto de 7 de abril de 2020, llama la atención que la sociedad demandada, 52 minutos más tarde de presentarse esta demanda, informara de ella al registrador mercantil y de su voluntad de allanarse, lo que comportó la suspensión del proceso administrativo, lo que denota un cierto consenso entre la representación jurídica de la actora y de la demandada, hacia la estrategia procesal a seguir y ello es así porque uno de los actores es el presidente del consejo de administración de la demandada.

Atendidas las circunstancias concurrentes, este juzgador no puede sino desestimar la presente demanda al estar ante un claro ejercicio abusivo del derecho de impugnación habida cuenta que su finalidad es, atacando la validez y eficacia del acuerdo, dejar, sin efecto, el derecho de separación del socio, lo cual resulta contrario al art. 7.2 del CC, y por ende, debe ser desestimado.

SEXTO. Costas

En materia de costas, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC, procede su imposición a la parte actora, a excepción de las costas generadas, en esta instancia, a la sociedad demandada, al haberse allanado a sus pretensiones.

Con todo, el actor deberá asumir las costas generadas a los terceros intervinientes en este proceso. Cierto es que el art. 206 LSC dispone que aquellos socios que quieran participar en el proceso para defender la validez del acuerdo, deberán hacerlo 'a su costa'. Ahora bien, ese precepto está pensando en aquellos supuestos en los que sociedad se opone a la demanda de tal manera que esos socios simplemente coadyuvan en el proceso de ahí que sea lógico que el actor no deba asumir los gastos que comporte su decisión.

Sin embargo, en este caso, estamos ante una estrategia procesal orquestada entre actora y demandada para dejar sin efecto, el derecho de separación de los socios minoritarios (punto segundo del suplico), de ahí que los socios minoritarios se hayan visto obligados a intervenir en el proceso para la defensa de sus derechos y de la validez del acuerdo. Hasta el punto que este juzgador inclusive los designó representantes de la sociedad al amparo del art. 206.3 LSC, al considerar que existía un claro conflicto de intereses entre la parte actora y el consejo de administración.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ACUERDO tener por desistidaa la parte actora, de la segunda de las pretensiones de su suplico, respecto a la falta de validez o de eficacia del derecho de separación ejercido por los dos socios minoritarios.

ACUERDO desestimarla demanda presentada interpuesta por Don Juan María, Don Pedro Antonio, Don Romualdo, Doña Regina y la mercantil Promoción de Naves y Locales SA contra la compañía demandada ESPAÑOLA DE PRODUCTOS QUÍMICOS INDUSTRIALES SA.

Condeno a la parte actora al pago de las costas de este procedimiento, a excepción de las generadas a la sociedad demandada. En esa condena en costas se incluyen las generadas a los dos socios intervinientes, al haber actuado, no sólo en defensa de su interés particular, sino también del interés social.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta sentencia cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS ( artículo 455 LEC).

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite. Las instrucciones completas para la realización del ingreso constan en la página oficial del Ministerio de Justicia: www.mju.es

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.