Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00488/2021
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20
Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CCR
N.I.G.07040 42 1 2017 0019490
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000297 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000200 /2019
Recurrente: Constantino, Diego , Domingo
Procurador: JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU, JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU , JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU
Abogado: VALERIANO MARQUES MAROTO, , VALERIANO MARQUES MAROTO
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A. BANCO SANTANDAR S.A.
Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado: DAVID VICH COMAS
RPL 297/21
S E N T E N C I A Nº 488/21
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
D. Carlos Izquierdo Téllez
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno.
VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Palma, bajo el número 200/19, Rollo de Sala número 297/21,entre D. Domingo, D. Diego y D. Constantino (sucesores de D. Gumersindo), como parte demandante-apelante, representado por el Procurador Sr. Sastre y asistido del Letrado Sr. Marqués, como demandada-apelada, BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sr. Tortella y asistida del Letrado Sr. Vich.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D Gumersindo, sustituido por Domingo, Diego y Constantino contra BANCO SANTANDER, S.A., sin imposición de costas a ninguna de las partes.
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 16 de noviembre de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- En el escrito de demanda se interesa:
'1).- Declare principalmente la nulidad absoluta del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas habido entre las partes de este proceso, extensiva a todos los eventuales documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa. Y en méritos a la nulidad acuerde la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus frutos e intereses, y en consecuencia CONDENE a la demandada a devolver a mi mandante la suma invertida de 400.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de contratación hasta la efectiva devolución (intereses que deberán ser los previstos en el art. 576 de la LECdesde que se dicte sentencia), minorado en el importe correspondiente a la rentabilidad recibida por el actor .
2).- Subsidiariamente, de no entender procedente la nulidad de pleno derecho, que anule la meritada suscripción de obligaciones , extensivo asimismo a todos los eventuales documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa, y en méritos a la anulación acuerde el restablecimiento de la situación anterior a tal suscripción de valores, con sus frutos y rentas, y en consecuencia CONDENE a la demandada a devolver a mi mandante la suma invertida de 400.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de contratación y hasta la efectiva devolución (intereses que deberán ser los previstos en el art. 576 de la LECdesde que se dicte sentencia), minorado en el importe correspondiente a la rentabilidad recibida.
3).- Subsidiariamente, para el caso de no entenderse procedente la nulidad ni la anulabilidad de la suscripción de obligaciones reseñada en las peticiones anteriores, que se declare la resolución de la misma, por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la devolución al actor de la suma invertida de 400.000 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de contratación y hasta su efectiva devolución (intereses que deberán ser los previstos en el art. 576 de la LECdesde que se dicte sentencia), minorado en el importe correspondiente a la rentabilidad recibida.
4).- Todo ello con expresa condena en costas a la demandada'.
En apoyo de su pretensión relata: ' el actor era cliente de la entidad Banco de Crédito Balear (filial de Banco Popular Español) y, sin conocimientos financieros ni experiencia inversora, se dejó aconsejar por el comercial de su sucursal bancaria (Sucursal 6816-11 sita en Palma, S'Arenal, calle de Amílcar, nº 8); comercial que, siguiendo las directrices del banco para el que trabajaba, aprovechó la presencia en la Sucursal del demandante, en una de sus visitas para hacer gestiones, para recomendarle la contratación de este producto (el producto en cuestión pertenecía a la segunda emisión de 2011 de obligaciones subordinadas no convertibles de la entidad Banco Popular Español S.A. ), informándole de la 'bondad' del mismo, bajo el ardid de se trataba de un producto que carecía de riesgo, indicándole que su funcionamiento era similar a un depósito, ofreciendo un tipo de interés elevado, pero omitiendo que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo de pérdida de la inversión, tal como finalmente así ha ocurrido' y acabó suscribiendo, el 26 de septiembre de 2011, una orden de valores (código de valor ISIN ES0213790027), adquiriendo un total de 400 títulos de obligaciones subordinadas del Banco Popular con un valor nominal de 400.000 euros, con remuneración del 8'25% y vencimiento a octubre del año 2021 '. Dice también que la 'compra' del Banco Popular Español por parte de Banco de Santander ha tenido un efecto inmediato en los inversores particulares que adquirieron deuda subordinada computable como capital o recurso propios de segundo nivel ('Tier 2'), en virtud de dicha resolución del FROB (doc. nº 6). Dichas medidas para ejecutar la decisión de la JUR se tradujeron, por lo que ahora interesa, en la amortización y conversión de los instrumentos de capital de nivel 2, entre ellos las obligaciones subordinadas ISIN ES0213790027, que quedaron afectadas con la pérdida absoluta de la inversión. Efectivamente aquellos pequeños ahorradores, como el ahora actor, que invirtieron en este producto han perdido todo su dinero.La razón es porque la decisión del FROB de que Banco Santander adquiera Banco Popular conlleva 'una amortización íntegra' de todas las acciones de Banco Popular, así como todos los instrumentos emitidos por la entidad para su financiación, condenando por ello a los clientes minoristas a perder todo su dinero. No así los clientes con depósitos que quedan protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos . La deuda subordinada, bonos y obligaciones, convertibles o no, sólo está garantizada por el propio capital del Banco Popular y, al perderse completamente el capital, se ha perdido el 100% de su valor . Circunstancia que pone en evidencia el tremendo riesgo del producto contratado, riesgo que ha implicado la pérdida de toda la inversión' Se dice también en la demanda que Banco Popular incumplió sus obligaciones en cuanto no ofreció al actor la debida información con relación al riesgo que asumía con la contratación de las obligaciones subordinadas lo que hizo que el actor incurriera en vicio del consentimiento (error) al contratar el producto.
La parte demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora alegando:
Que existió consentimiento, y así consta con la firma de la orden de suscripción.
Con respecto a la anulabilidad, que la acción está caducada, además tal acción es inidónea pues solo opera de forma supletoria en la contratación mercantil, que no hubo error ni dolo, que el Banco cumplió con su obligación de informar antes, durante y con posterioridad a la suscripción, y, para el caso de que prosperase esta acción debería descontarse de la cantidad objeto de condena los rendimientos percibidos por el actor.
Que no concurren los presupuestos para apreciar la indemnización por responsabilidad contractual: no existió incumplimiento alguno, no hay perjuicio patrimonial indemnizable, no existe relación de causalidad
Por último, opone también que ' el proceso de resolución de Banco Popular se acordó y ejecutó al amparo de instrumentos normativos correspondientes, que tienen como objeto principal evitar que cualquier situación de dificultad de una entidad financiera tenga impacto en los recursos de los contribuyentes, imponiendo que sean los accionistas y los acreedores de las entidades los que soporten las pérdidas. El principio de recapitalización interna (bail-in) implica que sean en primer lugar los accionistas y a continuación los titulares de ciertos instrumentos financieros (bonos contingentemente convertibles y obligaciones subordinadas) los que soporten las pérdidas de las entidades en crisis, en lugar de fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas'. Opone también que ' el artículo 37.2 de la Ley 11/2015 , referido a los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, dispone expresamente que '[e]n relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado' y 'no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados'.
La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicha resolución se alza la demandante y vía impugnación la demandada.
SEGUNDO.- Respecto a la acción de nulidad absoluta, resuelve la juez a quosu desestimación argumentando:
'De los propios hechos de la demanda se desprende que hubo una oferta de contrato por parte de la entidad financiera y que, con independencia de que la representación que hubiese podido hacerse el actor con relación a lo que era objeto del contrato, consintió en contratar. Por tanto, podrá argumentarse que el consentimiento estaba viciado por error con relación a las características del producto contratado, pero lo que no puede mantenerse es que no existiera consentimiento.
No puede confundirse el que en el proceso intelectual y volitivo que llevo al actor a prestar el consentimiento hubiese incidido una representación errónea sobre las características del producto contratado, lo que tendría traducción jurídica en la figura del vicio del consentimiento, con que haya una inexistencia de consentimiento, que es algo bien diverso.
Se desestima la acción de nulidad por ausencia de consentimiento.'
La parte apelante insiste en su recurso alegando que existió un error obstativo. Como se ve, vuelve a reiterar la existencia de error, confundiendo el consentimiento viciado, con la falta o ausencia de consentimiento que es el presupuesto de la acción de nulidad. No se desplazan los argumentos expuestos por la juez para desestimar dicha acción y que se consideran del todo acertados, por lo que no queda sino confirmar la sentencia en este extremo.
TERCERO.- En cuanto a la acción de anulabilidad.
Por razones de sistemática, hay que resolver en primer lugar sobre la caducidad de la acción que es planteada de nuevo por la entidad impugnante.
Dice la sentencia:
'Con relación al día inicial del cómputo de tales plazos es jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, absolutamente consolidada, a partir de su sentencia de pleno de 12 de enero de 2015 , la que determina que: '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
El actor era titular de unas obligaciones subordinadas con vencimiento en 2021 y por las que estuvo percibiendo los rendimientos pactados hasta el día 19 de abril de 2017. Por tanto, debe fijarse en esa última fecha el dies a quo.
La demanda se interpuso el día 30 de agosto de 2017 cuando no había transcurrido ni un año desde el inicio del cómputo del plazo. Por tanto, sea cual sea el plazo de caducidad o prescripción que pretenda hacer valer la demandada éste no habría transcurrido en el momento de interposición de la demanda. '
La impugnante insiste en la caducidad de la acción alegando que el actor pudo salir de su error, en caso de existir, con ocasión de la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación, claramente superior al de un depósito a plazo fijo, y en todo caso, con ocasión de la recepción de la información fiscal del año 2013.
No se comparte el alegato. La doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia referida por la juez a quo, ha sido reiterada en la sentencia también de Pleno núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente:
'[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV del Código Civilajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'.
Además la recurrente no desvirtúa el razonamiento de la juez limitándose a reiterar lo ya expuesto en el escrito de contestación.
Se puede añadir, con respecto a la información fiscal, que, en general, esta Audiencia Provincial no viene considerando que la información fiscal suponga para el cliente una fuente de conocimiento suficiente de las características de un producto financiero complejo, ni de los riesgos que entraña. En este sentido, esta misma sección tiene declarado lo siguiente, en sentencia de 29 de marzo de 2019 ROJ: SAP IB 609/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:609:
'En cuanto a la caducidad de la acción de nulidad de la contratación de obligaciones subordinadas, la apelante reitera su alegato de que debe entenderse que la actora tomó conocimiento de las características esenciales del producto, así como de los riesgos que entraña, mediante el estudio de la información fiscal que recibía de la entidad bancaria. Sin embargo, este tribunal coincide con lo razonado por la juez a quo en el sentido de que esa información difícilmente podía ilustrar a la demandante acerca de lo adquirido ya que ni el objeto de ese documento es ofrecer tal explicación ni su contenido lo hace susceptible de surtir tal efecto: lo único que pretende es facilitar al cliente los datos que precisa para cumplir con sus obligaciones tributarias y, para ello, no es necesario entrar en comentarios ni aclaraciones sobre los productos que tienen alguna incidencia fiscal.
El mismo criterio se adopta en la sentencia de la sección 4ª de 24 de septiembre de 2020 ROJ: SAP IB 1868/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:1868.
Sentado lo anterior y en cuanto a la acción en sí, la sentencia de primera instancia, haciéndose eco del criterio jurisprudencial seguido por la Audiencia Provincial de Asturias, y con cita expresa de la sentencia de 24 de septiembre de 2020, concluye en su desestimación por entender que existe incompatibilidad entre la acción de anulabilidad con el mecanismo de recapitalización interna y venta del Banco Popular aplicado por el FROB, señalando:
'Aplicando tales razonamientos al presente caso se concluye que la acción de nulidad por vicio de consentimiento de las obligaciones subordinadas adquiridas por la parte actora no puede prosperar pues la amortización de su valor se produjo por la resolución del FROB de fecha 7 de junio de 2017 por la que se acordó adoptar medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR, por la que se había adoptado en dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A., en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 , por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución.
Acoge así, el argumento de la entidad demandada y que se reproduce en la oposición a la apelación: inaplicación de la acción de anulabilidad al haberse acordado la resolución del BANCO POPULAR en aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015.
La parte apelante discrepa y alega que la Audiencia Provincial de Asturias se aparta del criterio general de las restantes Audiencias así como de la doctrina del T.S. y del T.J.U.E.; que el origen del daño reclamado no es como consecuencia de la intervención del Banco por la JUR, sino por la falta de información en la adquisición de las obligaciones.
Entiende que no resultan de aplicación los límites establecidos en la ley 11/2015 a las acciones ejercitadas.
Se plantea si los antiguos accionistas del Banco cuyos títulos han sido amortizados como consecuencia del proceso de resolución acordada en virtud de lo dispuesto en la Ley 11/2015, pueden ejercitar esta acción.
Considera la entidad bancaria que el ejercicio de este tipo de acciones -anulabilidad por error vicio de consentimiento-resulta contradictorio con la finalidad de la Ley 11/2015. Cita al respecto el art. 71.5.b Directiva 59/2014, de la que la Ley 11/2015 es trasposición, si bien ésta se refiere a los derechos de rescisión y a los derechos de rescisión reconocidos en el contrato a la contraparte (no a la anulabilidad). Hace una interpretación a contrario sensuy entiende que cuando la autoridad de resolución ha aplicado el instrumento de recapitalización interna (como es el caso), esta circunstancia impide el ejercicio de la acción de nulidad (o al menos faculta al Estado miembro a prever este efecto en su norma de transposición). Y el art. 37 de la referida Ley 11/2015, a su entender, le lleva a la misma conclusión, destacando la dicción del art. 37.2.b), al señalar que 'no subsistirá acción alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado', lo mismo que el apartado 4 del mismo precepto:'Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda».
Concluye que el precepto transcrito, el art. 37, veda el ejercicio de la acción de nulidad por parte de los titulares de los títulos amortizados, y sostiene que esta interpretación ha sido acogida por el Acuerdo de Unificación de criterios de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Oviedo de 7 de febrero de 2020, y por el Acuerdo de Unificación de criterios de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Cantabria de 24 de febrero de 2020.
La Sala no comparte esta argumentación de la apelada, y ya ha resuelto al respecto en varias resoluciones. La sentencia que se cita por la entidad bancaria de 24 de abril de 2020 trata un supuesto distinto como era la adquisición de bonos convertibles en acciones.
Se entiende que la acción de anulabilidad por error vicio de consentimiento es una acción idónea. Así, en la Sentencia nº 74/2020, de 25 de febrero, (Ponente Sra. González López), FJ 5º, señalando lo siguiente:
'....se advierte que en nuestro Derecho interno el conflicto entre la normativa societaria y la normativa de valores proviene de que en el Derecho Comunitario Europeo las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas, no obstante lo cual la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, o, más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas, de manera que el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis y no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con ello, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos 'ex tunc' ( artículos 1300y 1303 del Código Civil) cuando dicho error es sustancial y excusable y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de éstas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esa sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora).'
Y más recientemente, esta Sección ha asumido esta doctrina interpretativa en resoluciones como la Sentencia nº 369/2020, de 28 de septiembre de esta Ponente.
La alusión al art. 37.2.b) de la Ley 11/2015 que dice así:
En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes: b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.
A juicio de este tribunal el precepto no exime a la demandada de responder frente a la acción de nulidad contractual puesto que tiene encaje en la salvedad que la propia norma contempla: 'excepto cuando se trate de una obligación ya devengada'.
Dicho esto, es decir, sentada la viabilidad de la acción ejercitada y en lo que afecta, a la existencia del error padecido por el actor y que vició el consentimiento, creemos asiste la razón al apelante.
No debe soslayarse que el actor debe ser considerado con relación a la adquisición de las obligaciones como un pequeño inversor, de perfil minorista, sin conocimientos ni experiencia financiera, hechos estos no discutidos por la demandada.
E igualmente que debe partirse del carácter complejo del producto contratado, y que el conocimiento de su funcionamiento no está al alcance de la generalidad de las personas.
De entrada, hay que destacar que no se practicó test de conveniencia ni de idoneidad pese a que eran preceptivos ante un producto financiero complejo como el de autos y que fue objeto de recomendación por Banco Popular, como se afirma en la demanda y nada se opone en contrario.
Pues bien, esta omisión permite presumir el padecimiento de error, según doctrina jurisprudencial de la que se viene haciendo eco este tribunal (sentencias de 19 de abril de 2018 [ROJ: SAP IB 686/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:686 ] y de 25 de octubre de 2019 [ROJ: SAP IB 2197/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:2197 ]):
Se ha discutido si el incumplimiento de las normas sobre obligación de información recogidas en la Ley del Mercado de Valores produce, sin más, la nulidad del contrato por constituir éste un acto contrario a las leyes imperativas ( artículo 6.3 del Código Civil). De hecho, algunas sentencias de Audiencias Provinciales así lo han estimado (sentencias de 16 de diciembre de 2010, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias , y de 10 de noviembre del mismo año de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos).
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018 señala respecto de esta cuestión que 'el incumplimiento de los deberes de información en aspectos tales como los altos costes de cancelación o la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía, hacen presumir el error de quien contrató con ese déficit de información, error que, además, es excusable en quien carece de conocimientos financieros'; y en el mismo sentido la de 24 de mayo de 2017 señala que: 'El incumplimiento de la normativa sobre mercado de valores... puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo'.
Esta presunción de error, además, se ve reforzada por el resto del acervo probatorio:
En cuanto a información previa a la contratación que dice la demandada prestó en varias sesiones informativas, nada se ha acreditado, ninguna prueba al respecto se ha practicado por la entidad bancaria a quien competía conforme a las reglas de la carga de la prueba.
Por lo que respecta a la información escrita, la apelada alude a diversos documentos de los que alega haber entregado al demandante, entre los que se encuentra la orden de compra, el tríptico informativo, el documento firmado manifestando que le ha sido facilitada información sobre la naturaleza de las obligaciones subordinadas, por lo que entiende que cumplió con el deber de información que le incumbe. Creemos, sin embargo, que ello no implica que la entidad haya dado cumplimiento a su obligación, pues como se señala en Sentencia de la Sección 4ªa de esta Audiencia Provincial de 4 de abril de 2019:
'...hemos dicho en otras resoluciones que el hecho de haber entregado un folleto informativo sobre el producto y tríptico resumen de la inversión no prueban el cumplimiento del deber de información que incumbe a la entidad apelante, por tratarse de documentos estereotipados, modelos genéricos inadaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, insuficientes por tanto para concluir que los demandantes fueron plenamente conscientes y conocedores del alcance y riesgos de las operaciones suscritas, pues los términos empleados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados, resultando la firma, cuando existe, un acto vacío de contenido que no refleja lo que quiere significar. Así se expresa la S.A.P. de Madrid (Sección Decimocuarta) nº 102/2.016, de 25 de abril , que cita la del mismo órgano dictada el 14 de julio de 2.015 y según la cual:
'El resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2009, con la misma fecha 7 de octubre de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de seis folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente'.
En cuanto a la información posterior a que se alude como es la información fiscal, ya se ha dicho con anterioridad, que en general, esta Audiencia Provincial no viene considerando que la información fiscal suponga para el cliente una fuente de conocimiento suficiente de las características de un producto financiero complejo, ni de los riesgos que entraña.
La conducta de la entidad demandada no se ajustó a la que le era exigible, dejando de informar al cliente sobre extremos relevantes, lo que conllevó la prestación de un consentimiento viciado, que determina el acogimiento de la acción de anulabilidad impetrada, haciendo innecesario por ello entrar a resolver sobre la acción de responsabilidad contractual instada con carácter subsidiario a la estimada.
CUARTO.-La estimación de la acción de anulabilidad comporta que la demandada deba devolver la suma invertida por el actor más los intereses legales desde la fecha de contratación, que deberá minorarse, conforme solicitó en su escrito de demanda, con el importe de los rendimientos recibidos y sus intereses desde la fecha de abono de los mismos.
La suma invertida asciende a 400.000 euros, y los rendimientos quedaron fijados en el acto de juicio en la suma de 181.635,66 euros conforme liquidación presentada en su día por la entidad bancaria a la que ninguna objeción hizo la parte actora.
No puede por ello atenderse al alegato que efectúa en el recurso de apelación: '...se debe restituir el total importe invertido más los correspondientes intereses legales, deduciendo los intereses percibidos, y al no poder devolver al Banco las obligaciones subordinadas o acciones procederá al respecto devolver conforme al valor que tenían éstos cuando se perdieron, es decir CERO euros.'
La segunda instancia no representa una oportunidad para introducir nuevos argumentos puesto que no es admisible en ella la introducción de hechos nuevos y, según la doctrina dominante, recogida en diversas sentencias del Tribunal Supremo (entre ellas, las de 21 de abril de 1.992 y la de 1 de febrero de 1.994), ha de partirse de la premisa de que la apelación, aunque permite al tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio pendente apellatione, nihil innovetur.
Los intereses de una y otra suma deberán ser determinados, en su caso, en fase de ejecución de sentencia.
QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C, no serán objeto de imposición las devengadas con ocasión del recurso de apelación, al ser estimado parcialmente; mientras que las del recurso vía impugnación serán impuestas a la impugnante al resultar desestimado.
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sastre, en nombre y representación de D. Constantino, D. Domingo y D. Diego (sucesores de D. Gumersindo), y se desestima el recurso, vía impugnación, interpuesto por el Procurador Sr. Tortella, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., contra sentencia de 26 de noviembre de 2020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Palma, y, en consecuencia:
-Se revoca parcialmente dicha resolución.
-Se estima la demanda formulada por el Procurador Sr. Sastre, en nombre y representación de D. Constantino, D. Domingo y D. Diego (sucesores de D. Gumersindo), contra BANCO SANTANDER S.A.
-Se declara la anulabilidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas de Banco Popular por error en el consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones entre las partes y, en consecuencia, se condena a la demandada a abonar a la parte actora el importe total invertido para la compra de obligaciones que asciende a 400.000 euros, más los intereses legales de dicha suma devengados desde la adquisición, con devolución de lo percibido por el actor por razón de dichas obligaciones, que asciende a 181.635,66 euros con sus intereses desde la fecha de abono de los mismos, debiendo unos y otros ser determinados, en su caso, en fase de ejecución de sentencia.
-Las costas de la alzada, se imponen conforme al fundamento cuarto.
Dese a los depósitos constituidos, en su caso, para recurrir, el destino legalmente previsto.
INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Depósito
En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
