Sentencia Civil Nº 489/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3072/2011 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , sede Vigo

SENTENCIA: 00489/2012

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

e

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600124

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003072 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001156 /2009

Apelante: Carlos Daniel , Coro

Procurador: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS, EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS

Abogado: CARLOS COLADAS-GUZMAN LARRAYA, CARLOS COLADAS-GUZMAN LARRAYA

Apelado: VIGOLAR S.A.

Procurador: PATRICIA CABALEIRO BARCIELA

Abogado: Mª MERCEDES SAN MARTIN ALVAREZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 489/12

En Vigo, a once de junio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ordinario número 1156/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3072/11, en los que es parte apelante : el demandante-reconvenido DON Carlos Daniel y la demandada en reconvención DOÑA Coro , representados por el Procurador don Emilio José Álvarez Pazos, con la dirección del Letrado don Carlos Coladas-Guzmán Larraya; y, apelada: la demandada-reconviniente entidad "VIGOLAR, S.A.", representada por la Procuradora doña Patricia Cabaleiro Barciela, con la dirección de la Letrada doña Mercedes San Martín Álvarez.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo en fecha 1 de septiembre de 2010 se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que desestimando la demanda promovida por el procurador D. Emilio Alvarez Pazos en nombre y representación de D. Carlos Daniel frente a la mercantil Vigolar S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida por el actor, con imposición, a éste, de las costas causadas.

Y estimando la reconvención formulada por la procuradora Dña. Patricia Cabaleiro Barciela en nombre y representación de la referida entidad frente a D. Carlos Daniel y Dña. Coro , debo condenar y condeno a los demandados a otorgar escritura pública de compraventa sobre la vivienda sita en el piso NUM000 NUM001 del edificio con frente a la AVENIDA000 (Porriño) cumpliendo así el contrato suscrito sobre la misma en fecha 9 de mayo de 2.006, con imposición de las costas causadas ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Carlos Daniel y DOÑA Coro , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el 24 de mayo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante, don Carlos Daniel , juntamente con su esposa, y la sociedad demandada, Vigolar, S.A, celebraron el 9-5-2006 cuatro contratos de compraventa de vivienda, garaje y trastero correspondientes a los pisos NUM000 NUM001 , NUM002 NUM003 , NUM002 NUM004 y NUM005 NUM004 del inmueble que la demandada construía un edificio de 74 viviendas, locales comerciales y sótanos para garajes y trasteros en solar con frente a la AVENIDA000 , núm. NUM006 , en Porriño. Don Carlos Daniel adquiría las viviendas para su reventa, razón por la que obtenía de la vendedora una rebaja del 3%.

Se estipuló como precio en cada compra el de 181.739,50 euros (incluido IVA); en cada una de ellas, también, el comprador entregó a cuenta del precio 36.347,90 euros (en consecuencia, por las cuatro viviendas, un total de 145.391,6 euros).

En octubre de 2008, ambas partes convienen en la resolución de la compra de tres viviendas - NUM002 NUM003 , NUM002 NUM004 y NUM005 NUM004 - destinando o imputando las cantidades entregadas a cuenta del precio de esas tres viviendas al de la compra de la vivienda del NUM000 NUM001 . Así se plasmó en sendos documentos de fecha 6-10-2008 titulados de "renuncia a reserva de vivienda"; a su vez se extiende otro documento de la misma fecha denominado de "anexo a contrato de compraventa de vivienda" referido al NUM000 NUM001 , contrato que se mantiene subsistente, que el comprador no llegó a firmar. En este documento, referido a la vivienda NUM000 NUM001 , se mantiene el precio de la vivienda en 181.739,50 euros y se modifica la cláusula tercera del primitivo contrato de 9-5-2006. Esta cláusula, en su redacción primera (de 9-5-2006) decía en su párrafo tercero: "En caso de que los compradores desistiesen de la compraventa o incumpliesen alguno de los pagos, el vendedor podrá resolver este contrato haciendo suyo el importe equivalente al 20% de las cantidades recibidas en concepto de indemnización por incumplimiento contractual y gastos, sin más requisito que el de la práctica del requerimiento a que se refiere el art. 1504 del Código Civil ." Es decir, que el efecto restitutorio de la resolución del contrato a cargo del vendedor se contrae al 80% de lo recibido por anticipo del precio.

Pese a la defectuosa redacción de la cláusula, se desprende de ella que las partes han dado el mismo tratamiento tanto al desistimiento ad nutum del comprador -que por tanto se admite- como al incumplimiento del contrato por su parte; en ambos casos, el comprador perderá el 20% de lo entregado y recuperará el resto de lo entregado.

En el ejemplar de anexo de contrato de 2008 se contiene una previsión de desistimiento pero con efectos diversos: "En caso de que los compradores desistiesen de la compraventa, el vendedor podrá resolver este contrato haciendo suyo el importe recibido, en concepto de indemnización por incumplimiento contractual y gastos, sin más requisito que el de la práctica del seguimiento a que se refiere el art. 1504 del Código Civil ." Es esta cláusula la que llevó al demandante a rehusar su firma, porque, sostiene, no había sido objeto de acuerdo entre ambas partes, era extraña a él, y nunca hubiese firmado una cláusula que impusiese tales condiciones, por ello, al verla en el anexo, no firmó.

El demandante, Sr. Carlos Daniel , por acta notarial de 7-7-2009 notifica a la vendedora que desiste de la compraventa de la vivienda NUM000 NUM001 y le requiere para que le devuelva el 80 por ciento de las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa, lo que supone, con IVA, la cantidad de 118.215,60 euros; en realidad hay un error aritmético, dado que el 80% de lo entregado es 116.313,28 euros.

El actor formula demanda en cuyo suplico pide se tenga por válida en derecho la resolución de los contratos de compraventa celebrados el 9-5-2006 y se condene a la demandada a devolver la cantidad antes dicha.

La demandada se opone a la pretensión actora aduciendo que no hay derecho de desistimiento en la forma inicialmente estipulada, sino que habrá de estarse a la cláusula según la redacción del addenda del contrato. A su vez formula reconvención solicitando la elevación a escritura pública del contrato de compraventa.

SEGÚNDO.- La cuestión capital que está en debate es si se va a dar valor al addenda al contrato de compra del NUM000 NUM001 de 6-10- 2008, que cuenta solo con la firma del vendedor y no del comprador, en el que se modificaba sustancialmente la facultad de desistimiento y resolución de la primitiva redacción, o si, por el contrario, dicha facultad subsiste en las condiciones y redacción del contrato primitivo.

Es evidente que lo no firmado no tiene en principio virtualidad vinculante para el sujeto, es decir, para la persona no firmante, en cuanto que no puede tenerse por declaración de voluntad de esa persona. Ello no obsta a que la realidad del pacto pueda probarse por otros medios; en este caso se acude a la declaración testifical, pero en la medida que los testimonios están vinculados profesional o laboralmente a la sociedad demandada y, por tanto, interesados con ella en el éxito de la pretensión de Vigolar, S.A., deben tomarse con toda reserva sin merecer credibilidad mientras esos testimonios no encuentren apoyo o confirmación en otros elementos de prueba de carácter objetivo, que aquí no concurren.

La cláusula del addenda , que repite la redacción técnicamente incorrecta, parte de una facultad de desistimiento del comprador para referirse seguidamente a una facultad resolutoria de la vendedora. No deja de ser extraño que la vendedora estipule una resolución del contrato, en caso de que la compradora desista, y que la penalización consista en la pérdida de lo entregado que equivale en este caso al 80 por ciento del precio pactado. Es decir, se resuelve el contrato sin restitución alguna, antes al contrario, la vendedora queda no solo con la cosa - lo que es lógico- sino también con todo lo entregado en concepto de precio cuando tal anticipo, en este caso, llega al 80 % del precio pactado. Por una parte, es difícil entender una resolución sin efecto restitutorio alguno para el vendedor cuando lo recibido por este es casi la integridad del precio y sin posibilidad recuperatoria alguna para el comprador; tampoco se explica la razón del cambio de criterio respecto de la cláusula originaria del contrato, es decir, por qué se pasó de una penalización del 20 % por ciento de lo anticipado a la pérdida de todo lo anticipado, que en este caso - repetimos- llegaba a ser del 80 % por ciento del precio total pactado. No solo contraviene la idea del efecto restitutorio de la resolución, sino incluso lo que es tónica de los supuestos de desistimiento previstos en el ordenamiento jurídico que prevén una indemnización o precio por el ejercicio de esta facultad, más no un efecto de pérdida de todo lo entregado (vid. arts. 1594 CC , 685 , 688-1º CCom , 11 LAU ). En este caso, la penalización excesiva y desmedida que la demandada sostiene haber sido pactada requería de una prueba inequívoca y contundente, y no lo es, como hemos dicho, el testimonio de los empleados y director financiero de la demandada si no encuentran algún tipo de corroboración o apoyo en otros elementos de juicio objetivables. Mientras no sea así, hay que tener por improbado que la cláusula, en la redacción pretendida y no firmada, fuera producto de un previo acuerdo y una previa e indubitada aceptación. De igual modo sorprende que ante la negativa a su firma, la vendedora deje pasar el tiempo sin reacción de tipo alguno, hasta la iniciativa del comprador.

Según la sociedad demandada, cuando en la cláusula disputada se habla de "desistir de la compraventa", no se trata de regular una facultad de "rescindir" ( rectius , desistir), sino que se está refiriendo al incumplimiento del contrato; aunque así fuera, en nada altera las consideraciones hechas hasta aquí; a la resolución del contrato corresponde un efecto restitutorio que en este caso estaría totalmente cercenado, y el pacto sobre este efecto excepcional debe estar probado de manera clara y terminante. No está probado que, como sostiene la demandada, la obligación de cumplir el contrato y, en consecuencia, de otorgar escritura pública de compra, se constituyó en "elemento esencial" del contrato a que se refiere el documento de 6-10-2008.

Es cierto que en el acta notarial de requerimiento de 7-7-2009 el Sr. Carlos Daniel hace referencia al addenda de 2008, pero no debe tomarse ello necesariamente como aceptación del contenido del documento; adviértase que la cita se hace solo a efectos de referirse al precio allí establecido y confirmado. Y justamente, a la hora de aludir a las consecuencias de su desistimiento invoca la cláusula del contrato originario de 9-5-2006.

En suma, no podemos dar por probado que la cláusula reguladora del desistimiento o resolución del contrato haya constituido contenido propio del contrato, producto del acuerdo o convención entre partes; por ello, hemos de entender vigentes las condiciones inicialmente pactadas, de suerte que el apartamiento del contrato solo hace perder al comprador del 20 por ciento de lo ya entregado. No habiendo inconveniente para la puesta en ejecución de aquella facultad de desistimiento del comprador, decae la pretensión reconvencional.

El actor pide en el suplico de la demanda que se tenga por válida en derecho la resolución de los contratos privados de 9-5-2006 y la condena a la restitución del 80 por ciento de lo entregado. Es cierto que la resolución de los contratos - de tres de ellos, relativos a las viviendas NUM002 NUM003 , NUM002 NUM004 y NUM005 NUM004 - había era aceptada por la demandada y no se discute, en cuanto que se había documentado así de mutuo acuerdo. En todo caso, y en la medida que no pide estrictamente se resuelva, sino que se declare válida en derecho aquella resolución y que ello es antecedente lógico y jurídico de la petición principal que es la de restitutoria del contrato que se mantuvo vigente y, que, en definitiva, en aquellos documentos de renuncia a la reserva se imputaba lo entregado a la compra de la vivienda NUM000 , no hay razón para tener la petición por improcedente. Por ello, se mantiene el efecto resolutorio derivado de la renuncia hecha respecto de los contratos relativos a las tres viviendas renunciadas, cuyas entregas pasan a integrar la correspondiente a la vivienda del 3ºD.

TERCERO.- Costas .- Estimada la demanda y desestimada la reconvención deben imponerse a la parte demandada las costas correspondientes a la primera instancia.

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto por el demandante, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

CUARTO. - Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , "si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito." Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Daniel y Coro , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 1156/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta ciudad y, en consecuencia, estimamos la demanda y desestimamos la reconvención y, validamente resueltos los contratos celebrados entre las partes, condenamos a VIGOLAR S.L. a abonar a la demandante la cantidad de 116.313,28 euros, y el interés legal desde la fecha del emplazamiento.

Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia relativas a la demanda y reconvención. No se hace condena en cuanta las costas del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constitutito por la parte apelante.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.