Sentencia Civil Nº 49/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 105/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 105/2009-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 214/2008

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.49/10

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

LUIS GARRIDO ESPA

JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En Barcelona a veinticinco de febrero de dos mil diez.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 214/2008 ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, a instancia de las entidades de gestión ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), representadas por el Procurador Rafael Ros Fernández y asistidas del Letrado Ignacio Monter Lázaro, contra CANYAMERES 2003 S.L., representada por la Procuradora Lorena Moreno Rueda y bajo la dirección de la Letrada Victoria Cuadrado Cano, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por las citadas actoras contra la sentencia dictada por dicho Juzgado el día 16 de octubre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la representacón de las entidades ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y de ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), se absuelve a la mercantil CANYAMERES 2003 S.L. de lo pretendido de contrario. Cada parte hará frente a sus costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de las actoras, que fue admitido a trámite. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 9 de diciembre de 2009.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. I) Las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual que corresponden, según establece el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, a los productores de fonogramas, ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI), y a los artistas intérpretes o ejecutantes, ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), demandaron a CANYAMERES 2003 S.L. interesando que (1º) se declare la obligación de la demandada de pagar a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas una remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas; y (2º) se condene a la demandada al pago de una remuneración a las actoras por todos los derechos derivados de la comunicación pública de fonogramas, correspondiente al período comprendido entre agosto de 2003 hasta diciembre de 2007, por la cuantía total de 16.855,29 euros; o, subsidiariamente, en caso de que se acreditare otra fecha de inicio de la actividad de comunicación pública, la indemnización correspondiente conforme a sus tarifas generales desde dicha fecha.

Estas pretensiones se justificaban por la actividad de comunicación pública de fonogramas que la demandada lleva a cabo en su establecimiento comercial "Salones Can Canayameres" con ocasión de la celebración de bodas y banquetes, que oferta públicamente con expresas menciones a la posibilidad de amenización musical, lo que implica que en tales eventos realiza actos de comunicación pública de fonogramas (conforme al art. 20.1 y 2 TRLPI), sin autorización y sin satisfacer la remuneración equitativa que establecen los arts. 108.2 y 116.2 TRLPI, pese a los diversos requerimientos cursados por las entidades de gestión demandantes (documentos 15 a 22), a las que la Ley atribuye (arts. 108.4 y 116.3 TRLPI) la determinación y recaudación de dicha remuneración.

Por tal motivo se reclamaba en la demanda una indemnización consistente en la remuneración que las entidades de gestión hubieran percibido de haber autorizado la explotación (art. 140 TRLPI ), concretada en sus tarifas generales (art. 157.1 .b) correspondientes a la "utilización de fonogramas en bailes celebrados con motivo de bodas, banquetes, bautizos, comuniones y actos sociales de análoga naturaleza" (obrantes a ff. 149-153), por el período comprendido entre agosto de 2003 hasta diciembre de 2007, o subsidiariamente desde la fecha en que se acreditare que la demandada comenzó la actividad de celebración de bodas y banquetes en el referido establecimiento.

Estas tarifas establecen una cuantía mensual fija calculada en función del aforo (capacidad máxima de comensales que puede albergar el establecimiento), que en el caso de los "Salones Can Canyameres" alcanza a 380 personas (distribuidas en dos salones, Rústico y Carpa). Las tablas tarifarias contemplan varios tramos o intervalos de aforo, a cada uno de los cuales se asigna una cuantía fija mensual.

II) La demandada alegó que ha venido explotando en su establecimiento únicamente la actividad propia de restaurante y sólo a partir de mayo de 2006 amplió la actividad a la celebración de bodas y banquetes. Su defensa principal se centra en la nulidad de las tarifas que pretenden aplicar las entidades actoras, lo que hizo valer por vía de excepción. La nulidad se predica por el carácter inequitativo de las tarifas, ya que para el cálculo de la cuantía no se toma en consideración los actos efectivos de comunicación pública de fonogramas, pues el parámetro de cálculo es el aforo o capacidad máxima de los salones, lo que implica que la remuneración se va a pagar con independencia de que se ejecuten o no actos de comunicación pública, y esto es contrario a la equidad.

Con carácter subsidiario a esta defensa principal, la demandada se allanó parcialmente a la pretensión (hecho sexto de la contestación), admitiendo la procedencia de la indemnización con arreglo a las citadas tarifas, pero aplicadas exclusivamente a los meses en que efectivamente se ha producido el acto de comunicación pública, esto es, desde mayo de 2006 y durante 2007, excluyendo aquellos meses de estos años en que no se han celebrado bodas o banquetes o en los que el local ha permanecido cerrado. Cifraba la indemnización resultante en la suma total de 3.419,20 euros (1.406,30 euros correspondientes al año 2006, y 2.021,9 euros al año 2007).

III) En la sentencia, el Sr. Magistrado mercantil razona que en el orden jurisdiccional civil y a instancia de la parte demandada puede analizarse la licitud o bondad de las tarifas que se pretenden aplicar para juzgar, en definitiva, si son abusivas o contrarias a la equidad. Con el fin de determinar los parámetros adecuados para entender que la tarifa responde al criterio de "remuneración equitativa" a la que se refieren los arts. 116.2 y 108.2 TRLPI, considera que esta remuneración se vincula al uso efectivo, mediante actos de comunicación pública, de los fonogramas publicados con fines comerciales. A estos efectos, teniendo en cuenta que en este caso no se trata de una utilización o comunicación pública cotidiana o permanente (como sucedería en el supuesto de bares o restaurantes), sino ocasional, con motivo de la celebración de una boda o banquete, considera que un criterio de cálculo que da lugar a una remuneración fija en función del aforo y que ha de pagarse mensualmente, conduce a resultados poco equitativos o desproporcionados. Por ello concluye aceptando la nulidad de las tarifas que se pretenden aplicar, y desestima íntegramente la demanda.

SEGUNDO. En su recurso, las entidades de gestión argumentan, en primer lugar, que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva, puesto que se ha centrado en la cuestión relativa a la validez de las tarifas y ha ignorado el primer pedimento de la demanda (la declaración de la obligación de la demandada de pagar la referida remuneración por la actividad de comunicación pública), obviando que, sean nulas o no las tarifas, es incontrovertido que se ha producido en este caso una infracción de derechos de propiedad intelectual, radicando la controversia en este aspecto en la extensión del período de la infracción, extremo este último sobre el que la sentencia tampoco ofrece un enjuiciamiento resolutivo.

La alegada incongruencia omisiva es más aparente que real, ya que, necesariamente, la sentencia admite, aunque sea de manera implícita, que ha existido una infracción, lo cual, además, no puede negarse ya que la demandada, con carácter subsidiario, se allanó parcialmente. De ahí que la sentencia se centrara en la nulidad de las tarifas, cuestión ésta en la que no habría necesidad de entrar si se considera que no ha existido infracción.

Es cierto, no obstante, que la sentencia no declara la obligación de la demandada de pagar la remuneración, mas esta omisión seguramente es debida a que se pretendía una remuneración cuantificada de acuerdo con unas tarifas que la propia sentencia declara nulas, por lo que, se comparta o no esta decisión, la solución desestimatoria descansa en la idea de que no cabe declarar la obligación de pagar la remuneración cuando la misma se hace coincidir con unas tarifas que han sido declaradas nulas. De ahí también que no haya sido preciso entrar en el análisis del período de la infracción.

Cosa distinta de la incongruencia omisiva es la discrepancia con el criterio judicial, que puede sostenerse argumentando que la ineficacia de las tarifas a estos efectos no legitima el uso que hace la demandada de los fonogramas en su establecimiento, que sigue siendo ilícito en cuanto infringe los derechos de los titulares, y, por ello, pese a que se considere que las tarifas carecen de aptitud para constituir la remuneración equitativa a la que se refieren los arts. 116.2 y 108.2 TRPLI, la obligación de pagar esta remuneración subsiste.

Es cierto que la consecuencia de la nulidad de las tarifas no ha de ser la de considerar existente la autorización o de permitir la comunicación pública de fonogramas sin pagar la contraprestación legal, pero tampoco la de colocar al usuario, en la práctica, si quiere hacer uso del repertorio gestionado por las entidades de gestión, bajo el imperio de unas tarifas que se han declarado ineficaces. Hemos indicado en otras resoluciones que es perfectamente posible que, pese a la declaración de nulidad de las tarifas, ante la evidencia de la infracción o la existencia de la comunicación pública, el tribunal fije otra suma a pagar a las entidades de gestión demandantes. Pero esto será posible si el tribunal cuenta con datos y parámetros adecuados para establecerla; si no es así, debe excluirse un ejercicio de mera arbitrariedad judicial.

TERCERO. Las entidades de gestión apelantes argumentan en su recurso que en el orden jurisdiccional civil no cabe discutir sobre la validez o nulidad de las tarifas generales (consideradas en abstracto), sin perjuicio de que pueda discutirse si la remuneración reclamada es, en el caso concreto, equitativa. Consideran las apelantes que la existencia de un doble control administrativo referido a las tarifas generales, por parte del Ministerio de Cultura y del Ministerio de Economía a través de los órganos de defensa de la competencia, excluyen tal posibilidad.

En respuesta diremos que, en primer lugar, si las entidades de gestión consideran que en el orden civil puede discutirse si la remuneración reclamada cumple el requisito de equidad que exigen los arts. 116.2 y 108.2 TRLPI, no hay en realidad ningún óbice a la competencia de los órganos civiles, porque lo que aquí se discute es precisamente esa cuestión, que necesariamente conlleva el análisis de las tarifas, ya que las entidades actoras hacen coincidir esa remuneración con sus tarifas generales.

En cualquier caso, no puede mantenerse que la vía adecuada para impugnar las tarifas generales, en cuanto pretenden ser la citada remuneración equitativa, sea la administrativa y la posterior contencioso-administrativa, porque ni la remuneración equitativa ni las tarifas generales están sometidas a la aprobación u homologación por la Administración. La Ley tan sólo indica, en su art. 159.3 , que las entidades de gestión están obligadas a notificar al Ministerio de Cultura, entre otros extremos, las tarifas generales y sus modificaciones. Lo que el precepto establece es una mera comunicación o notificación, sin atribuir a la Administración facultad revisora alguna ni funciones de aprobación o desaprobación, de validación o de rechazo, de las tarifas generales, y de ahí que carezca de sentido remitir a la parte discordante a la vía administrativa. De hecho no se ha aportado ni podrá aportarse una resolución administrativa, ni probarse la existencia de un acto administrativo, que de manera expresa o implícita apruebe esas tarifas o las homologue como remuneración equitativa para los casos en que ésta es exigida por la Ley, entre otras cosas porque a quienes corresponde fijar las tarifas es a las entidades de gestión, no a la Administración.

De otro lado, la intervención de los órganos de defensa de la competencia en relación con la actividad de las entidades de gestión, o más concretamente con el proceso de determinación de la remuneración equitativa, se justifica por la salvaguarda del orden público económico en materia de defensa de la competencia, en orden a determinar si las entidades de gestión han incurrido en alguno de los tipos prohibidos por el Derecho de la competencia, nacional o comunitario, lo cual nada tiene que ver con una aprobación administrativa de las tarifas generales.

CUARTO. Como hemos declarado en anteriores sentencias, la remuneración equitativa que establecen los arts. 108.2 y 116.2 TRLPI a favor de los respectivos titulares que menciona, que se genera por la utilización de fonogramas por los usuarios para cualquier forma de comunicación pública, y que se hará efectiva por las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual, no se identifica necesariamente con las tarifas generales que estas entidades están obligadas a establecer conforme al art. 157.1 TRLPI . Así, el propio art. 157 TRLPI se refiere en distintos apartados a las tarifas generales (apartado 1 .b) y a la remuneración equitativa correspondiente a los distintos supuestos previstos en el propio TRLPI (apartado 4). La Ley, por tanto, no equipara la remuneración equitativa a las tarifas unilateralmente fijadas por las entidades de gestión, consecuencia necesaria de la virtud que ha de albergar la remuneración que prevén tales preceptos, pues se exige que a su fijación preceda una negociación con los usuarios y que finalmente sea equitativa (arts. 116.3 y 108.4 TRLPI), lo que no se predica de las tarifas generales, sin perjuicio de que éstas lleguen a constituir aquella remuneración equitativa, bien porque exista vinculación contractual que implique su aceptación por el usuario o, en su defecto, porque se considere que las tarifas generales se identifican con esa remuneración por satisfacer la exigencia de la norma (que sean equitativas) logrando efectivamente un justo equilibrio entre los intereses en conflicto.

No obstante, el TRLPI no define el concepto de remuneración equitativa, y tampoco la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992 . La Sentencia del TJCE de 6 de febrero de 2003 (asunto C-245/2000 , SENA c. NOS) señala al respecto que corresponde únicamente a los Estados miembros determinar, en su territorio, los criterios más pertinentes para lograr, dentro de los límites impuestos por el Derecho comunitario, y en particular por la Directiva 92/100 , el respeto de dicho concepto comunitario (el de la remuneración equitativa), añadiendo que este concepto (con referencia a la remuneración equitativa del art. 8.2 de la Directiva ) "debe considerarse como el instrumento para lograr un equilibrio adecuado entre el interés de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas a percibir una remuneración por la difusión de un fonograma determinado y el interés de los terceros para poder emitir dichos fonogramas en condiciones razonables".

La determinación de tal remuneración corresponde a las entidades de gestión (arts. 108.4 y 116.3 TRLPI) pero a tales efectos la norma legal impone un previo proceso de negociación con los usuarios, exigencia que, unida a la del carácter equitativo, excluye la arbitrariedad en su fijación y promueve el consenso con el sector afectado.

En caso de que ese acuerdo no se logre, el art. 157.2 TRLPI asigna a las tarifas generales una función supletoria, como medio sustitutivo, provisionalmente, de la remuneración procedente por la utilización del repertorio que gestionan las entidades de gestión: "En tanto las partes no lleguen a un acuerdo, la autorización correspondiente se entenderá concedida si el solicitante hace efectiva bajo reserva o consigna judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestión de acuerdo con las tarifas generales", teniendo en cuenta que de acuerdo con el apartado 1.a) de la misma norma, las entidades de gestión están obligadas a contratar con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración.

El problema se genera cuando, en casos como el presente, siendo controvertida la remuneración equitativa, es estimada la nulidad o ineficacia de las tarifas establecidas a tal fin por no integrar o constituir aquel concepto, precisamente por no ser equitativas en lo que respecta a la remuneración aludida, que ha de ser fijada previa negociación con los usuarios (arts. 108.4 y 116.3 TRLPI). En la situación así creada se produciría una insalvable contradicción si se acudiera a la función supletoria de las tarifas generales para que los interesados puedan obtener la correspondiente autorización, ya que esas tarifas han sido declaradas ineficaces a los efectos pretendidos. Pero, como se ha dicho, la consecuencia no puede ser la de considerar existente la autorización o la de permitir la comunicación pública de fonogramas sin pagar contraprestación, pues ello no se deduce del art. 157.2 TRLPI .

QUINTO. I) La inequidad se hace derivar de la estructura del modelo tarifario, por entender la parte demandada, y la sentencia apelada, que los criterios cualitativos en que se basa no dan como resultado una remuneración equitativa, ya que no se vincula directamente al efectivo uso o comunicación pública del repertorio gestionado por las entidades actoras. Así sucede porque se establece una cuantía fija al mes en función del aforo, con independencia del número de eventos que se realicen con comunicación pública de fonogramas.

En varias Sentencias de esta Sala (de fechas 12 y 13 de enero de 2009, Rollos de Apelación 18/2008, 76/2008 y 153/2008 ) hemos tenido la oportunidad de tratar el mismo asunto: la equidad del sistema tarifario aplicado por AGEDI-AIE a los salones de bodas y banquetes, con ocasión de la impugnación de tales tarifas por los usuarios afectados.

Hemos analizado en esas sentencias el sistema que fundamenta la tarifa que se pretende aplicar y aquellos otros criterios de determinación de la remuneración que en tales litigios proponían las partes allí demandadas, que tienen en cuenta el número de bodas o eventos celebrados en un mes con comunicación pública de fonogramas y el número de comensales asistentes a cada una de ellos, que era el seguido por las entidades actoras hasta 2002 y es el que actualmente observan las tarifas de la SGAE para el mismo tipo de establecimientos. Se trata del modelo que puede denominarse de "remuneración por efectivo uso", que implica un sistema de autoliquidación por las empresas usuarias y consiste en el pago de una cantidad que varía en función directa -así se pretende- del efectivo uso realizado, teniendo en cuenta a tal fin, como se ha dicho, el número de eventos que se han celebrado en un mes y el número de comensales asistentes a cada evento. Su efectividad requiere, por consiguiente, que cada empresario realice, por lo general mensualmente, una autoliquidación, declarando el número de eventos realizados y el número de comensales asistentes.

Una alternativa a este sistema de autoliquidación es el observado por las tarifas establecidas por AGEDI-AIE a partir de 2002, que son las que aquí se reclaman. Se trata del modelo de "remuneración por disponibilidad", que se traduce en la "tarifa plana", esto es, una cantidad fija mensual a pagar por el usuario con independencia del uso efectivo del repertorio, o sea, y entre otros factores, con independencia del número de eventos con comunicación pública que se realicen por el empresario. Suelen utilizarse aquí parámetros fijos que miden la disponibilidad objetiva en cada caso para realizar actos de comunicación pública, por ejemplo, como es el caso, el parámetro del aforo.

No cabe duda que este segundo sistema encuentra más adecuada aplicación tratándose de establecimientos que llevan a cabo actos de comunicación pública de forma cotidiana, supuestos en los que resultaría impracticable el sistema de autoliquidación en función del uso efectivo del repertorio teniendo en cuenta el número de asistentes o destinatarios en el establecimiento. El problema se plantea en relación con establecimientos de hostelería que, como los dedicados a la celebración de eventos, no llevan a cabo tales actos de comunicación pública diaria o cotidianamente, porque no celebran eventos todos o casi todos los días del mes o del año, sino sólo en las ocasiones contratadas, que pueden ser una o varias a la semana o ninguna durante uno o varios meses. No por ello, sin embargo, debe repelerse este segundo modelo por resultar por principio o per se inadecuado para el cálculo de la remuneración equitativa.

II) El sistema de tarifa plana, tal como se ha diseñado por las entidades actoras, también vincula la remuneración resultante con el hecho originador (la comunicación pública) a través de un parámetro objetivo, cual es la capacidad de comensales de los salones. Se ha de compartir que la remuneración equitativa que se examina ha de guardar relación con el valor añadido que la música genera en cada evento y, por tanto, con el número de eventos celebrados mensual o anualmente. Desde esta base de partida, es criterio razonable que el principal indicador objetivo para aproximarse al número total de banquetes que organiza cada empresa es su capacidad de oferta, en definitiva, la capacidad de sus salones, cuyo tamaño y aforo determina el número de celebraciones totales que puede organizar cada empresa, en un mercado que presenta cierta estacionalidad (aunque, como es notoriamente conocido, también se celebran bodas en invierno). De ello se concluye que la tarifa mensual o anual debería tener en cuenta el número total de eventos celebrados y el precio cobrado por cada celebración. Y es cierto que el sistema de autoliquidación incide directamente en el uso efectivo del repertorio al establecer la remuneración en función del número real de eventos con comunicación pública (si bien teniendo en cuenta el número de asistentes o comensales), en tanto que el de tarifa plana en función del aforo intenta lograr una aproximación, bien que alta o intensa. Aún así, con éste, no es dudoso que se logra relacionar el valor que el uso de fonogramas aporta a cada evento y el número anual de celebraciones, mediante ese parámetro de índole económica y carácter objetivo, que proporciona el aforo.

III) A estos efectos, no debe ignorarse el criterio corrector que se introduce en el sistema de tarifa plana (aunque en las tarifas de la actora no se haga mención expresa) y es que la remuneración en ningún caso se devenga si el empresario declara que en el mes de que se trate no se han realizado banquetes o celebraciones con comunicación pública de fonogramas (por ejemplo, reuniones de trabajo o empresa y otros eventos en los que no es corriente la amenización musical). Este matiz corrector debe tenerse presente y en él ha insistido la actora en su recurso, manifestando repetidamente que no se aplica la tarifa ni se reclama nada por los meses en que no se ha celebrado ningún evento con comunicación pública de fonogramas (aunque es cierto que no se decía esto en la demanda, y se reclamaba por los doce meses de cada año).

Queremos dejar constancia de que en aquellos otros litigios las entidades aquí actoras informaban de que en sus contratos se establece la facultad del empresario usuario de declarar esos meses vacantes o exentos, en cuyo caso la tarifa no se aplicará (a menos que se consiga demostrar la verdadera realidad de lo acontecido).

IV) No cabe duda de que el sistema de autoliquidación que contempla directamente el número de eventos y comensales asistentes presenta importantes limitaciones en orden a su eficiencia, y este es un criterio que debe ser atendido en el enjuiciamiento del carácter equitativo de la remuneración, ya que las entidades de gestión no sólo están obligadas a la determinación de dicha remuneración, sino también a su efectiva recaudación (arts. 108.4, 116.3 y 157.4, que dispone, este último, que las entidades de gestión están obligadas a hacer efectivos los derechos a una remuneración equitativa correspondientes a los distintos supuestos previstos en esta Ley ). Esto impone la consideración del factor de la eficiencia de la estructura del modelo de remuneración, a menos que se quiera permitir que este derecho quede vacío de operatividad por la dificultad de control o fiscalización que comporte un determinado sistema tarifario, o por el gravoso coste de ese control, amén de la indeseable injerencia que supondría en el normal desenvolvimiento de la actividad empresarial de los usuarios, que -es razonable pensar- pondrían serias objeciones a la intromisión de los inspectores de las entidades de gestión en su documentación interna.

La efectividad del modelo de autoliquidación parte de la premisa de su oportuno y leal cumplimiento por parte de las empresas usuarias, que habrían de declarar puntual y verazmente todos los eventos organizados en el mes con comunicación pública de fonogramas, pero, ciertamente, no es lo mismo el número de eventos efectivamente celebrados que el número de ellos declarado, a lo que se suma la dificultad de fiscalizar el número de comensales asistentes a cada evento. Desde esta perspectiva, que es relevante a estos efectos, la tarifa plana en función del aforo disminuye la potencialidad o probabilidad de un fraude que es permitido por el sistema de autoliquidación. A lo que se añade el ahorro de costes con el nuevo sistema, para las empresas usuarias, pues no tendrán que gestionar mensualmente una información que requiere la comprobación de soportes contables para determinar el número de eventos y los comensales asistentes a cada uno de ellos.

Por todo ello puede concluirse que el sistema tarifario que se pretende aplicar, en contraste con aquel otro, aplicado a establecimientos de bodas y eventos, simplifica la información, es eficiente para las empresas y para la entidad de gestión ya que ahorra costes a ambas, y está relacionado con el valor añadido de la música a través de un parámetro de naturaleza económica, objetivo y verificable, altamente relacionado con el número de celebraciones, base del valor de los fonogramas.

V) La empresa usuaria demandada no citó como factor determinante o relevante de la denuncia de inequidad el relativo a la diferencia cuantitativa, económica, que resulta de la aplicación de la tarifa plana en contraste con el sistema de autoliquidación en función de los factores aludidos (número de eventos y comensales). Las entidades actoras sí han ofrecido una comparación entre el resultado de uno y otro sistema (según las tarifas de la SGAE para esta misma actividad), resultando una cuantía prácticamente igual si se celebran dos bodas o eventos al mes y significativamente menor aplicándose las tarifas de AGEDI-AIE si se celebran más de dos. No podemos decir, por ello, que la tarifa sea, en el aspecto cuantitativo, desproporcionada ni excesiva.

Pudiera cuestionarse la recomendabilidad o deseabilidad del modelo de tarifa plana en contraposición al de autoliquidación, pero por los motivos indicados, de eficiencia en la gestión y ahorro de costes para las partes implicadas, y habida cuenta de que en alta intensidad y que sustancialmente el modelo cuestionado persigue la vinculación al hecho originador, dando como resultado una cuantía cuyo carácter excesivo no se ha impugnado, son razones prácticas las que permiten otorgar carta de legitimidad a dicho modelo, cuya inequidad no se ha demostrado.

En consecuencia, en atención a los argumentos expuestos, discrepamos del criterio del Sr. Magistrado mercantil en relación con la pretendida falta del carácter equitativo de la remuneración pretendida, coincidente con el sistema tarifario establecido por las entidades de gestión actoras.

SEXTO. Resta por determinar el período al que aplicar las tarifas ya que, si bien la sociedad demandada se constituyó en 2003, afirma que no fue hasta mayo de 2006 cuando comenzó a celebrar bodas y banquetes con comunicación pública de fonogramas, dedicándose con anterioridad exclusivamente a la actividad ordinaria de restaurante.

La prueba de que la demandada ha celebrado bodas o eventos con comunicación pública de fonogramas desde el inicio de su actividad en el establecimiento "Can Canyameres", en 2003, no es concluyente, y no se deriva de la documentación acompañada con la demanda, aunque debamos aceptar que a tales fines no es exigible un medio directo de prueba.

A estos efectos, lo que podía exigirse a la demandada, de conformidad con el principio de facilidad y disponibilidad probatoria (art. 217.6 LEC ), no puede exceder de los medios o soportes que dejan huella de su actividad económica, representada de ordinario por los libros y registros contables, y cumplió con lo requerido al aportar el libro registro de facturas emitidas a clientes desde 2003 a 2007.

A la vista de este soporte contable, la actora acude a las presunciones para concluir que en 2003 se realizaron eventos o celebraciones en dos meses (octubre y diciembre), a partir de la existencia de facturas emitidas a clientes por importe superior a 10.000 euros, cuya causa identifica con la celebración de banquetes o eventos, dada la elevada cuantía de las facturas. El mismo criterio presuntivo, a la vista del libro registro de facturas, aplica para los años 2004 en adelante, deduciendo que dicho año 2004 se celebraron este tipo de eventos en seis meses, durante 2005 en siete meses; durante 2006 en 9 meses, y en 2007 en nueve meses.

El criterio sobre el que se articula la presunción parece en principio razonable en la medida en que una factura a clientes por más de 10.000 euros, en un establecimiento de este tipo, ha de correlacionarse con un evento, celebración o banquete que aglutina a un número elevado de personas. Ahora bien, para integrar el enlace preciso y lógico con el hecho deducido falta un presupuesto de hecho que no tiene por qué presumirse, cual es que en esa reunión o celebración se ha llevado a cabo una comunicación pública de fonogramas, más exactamente que haya existido una amenización musical, porque no toda congregación de un número elevado de comensales en un establecimiento de hostelería ha de presumirse amenizada con música (así, por ejemplo, no es presumible en una reunión o comida de empresa, en homenajes personales, y seguramente tampoco en comuniones y bautizos, en atención a los usos socialmente admitidos). Dicho de otro modo, no tenemos prueba sobre uno de los elementos fácticos sobre los que descansa la presunción, concretamente de la seguridad o alta probabilidad de que una facturación superior a los 10.000 euros corresponda a una boda o un evento con amenización musical.

En esta tesitura, a los efectos de indemnizar el período anterior a 2008 consideramos prudente otorgar credibilidad a la declaración de la parte demandada y estimar que los eventos con comunicación pública de fonogramas se han producido desde mayo de 2006 y que durante ese año y 2007, excluyendo aquellos meses en que no se han celebrado bodas o banquetes o en que el local ha permanecido cerrado, se ha devengado una remuneración mensual, de acuerdo con las tarifas generales de AGEDI y AIE, conforme a la liquidación que propone la parte demandada, en total 3.419,20 euros (1.406,30 euros correspondientes al año 2006, y 2.021,9 euros al año 2007), que devengará el interés legal desde la reclamación judicial (art. 1.108 del CC ).

Ello da lugar a la estimación parcial de la demanda, ya que, en todo caso, la tarifa no se devenga los doce meses del año, sino sólo aquellos meses en que se han realizado dicho tipo de eventos.

SÉPTIMO. En atención a todo lo expuesto, no procede imponer las costas de la primera instancia ni tampoco las causadas en esta segunda instancia (arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de AGEDI y AIE contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2008 , que revocamos, y en su lugar acordamos estimar en parte la demanda formulada contra CANYAMERES 2003 S.L. por las referidas entidades de gestión, en los siguientes términos:

1º) Se declara la obligación de la parte demandada de abonar a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, a través de las entidades de gestión demandantes, la remuneración equitativa a que se refieren los artículos 116.2 y 108.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , por razón de los actos de comunicación pública de fonogramas que se lleva a cabo en el establecimiento "Can Canyameres".

2º) Condenamos a la demandada CANYAMERES 2003 S.L. a pagar a las actoras, en concepto de indemnización por la comunicación pública de fonogramas, correspondiente al período anterior a 2008, la cantidad de 3.419,20 euros, de acuerdo con las tarifas generales de AGEDI-AIE establecidas para este tipo de actividad.

Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.