Sentencia Civil Nº 49/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 140/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00049/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN 6ª

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. ALEJANDRO PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

Dª SANDRA MARÍA IGLESIAS BARRAL

SENTENCIA

Nº 49/2016

En Santiago de Compostela, a doce de febrero de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 108/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ribeira, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 140/2015, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES HERCRU S.L., representada por el procurador de los tribunales, Sra. RAMOS PICALLO, asistido por el Letrado Sr. LÓPEZ PORTO, y como partes apeladas, EXTINTORES JOYPA S.L.representada por la procuradora de los tribunales Sra. PAISAL OUTEIRAL, asistida por el letrado Sr. INSUA REINO, y el AYUNTAMIENTO DE RIBEIRA, representado por el procurador de los tribunales Sra. GOIMIL MARTÍNEZ, asistida por el Letrado Sr. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. SANDRA MARÍA IGLESIAS BARRAL, quien expresa el parecer de la sala, procede formular los siguientes Antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ribeira, se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2014 , en el Procedimiento Ordinario 108/2012 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando las pretensiones de la demandante HERCRU S.L. contra las demandadas Extintores JOYPA S.L. y el Ayuntamiento de Ribeira, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas, del pago de las sumas reclamadas.

Procede la condena en costas de la demandante de acuerdo con el art. 394.1 de la LEC .'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Construcciones HERCRU S.L. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 5 de noviembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En demanda origen de este procedimiento HERCRU SL ejercitaba una acción de cumplimiento contractual, al amparo de los artículos 3__h6_1591art>1588 y siguientes del Código civil (CC ), frente a la contratista adjudicataria JOYPA SL y una acción directa frente a la entidad dueña de la obra, Ayuntamiento de Ribeira ( artículo 1597 del CC ). Frente a ello, la contratista JOYPA opuso la excepción de pago y compensación ( artículos 1156 , 1157 y 1195 y siguientes del CC ). El Ayuntamiento opuso a la demanda la inexistencia de deuda pendiente de pago al tiempo de la reclamación y la falta de notificación de la existencia de la subcontrata ( artículo 210 de la Ley 30/1997, de 30 de octubre , de contratos del sector público). La sentencia de instancia desestimó todas las pretensiones de la demanda.

El recurso de apelación se basa en los siguientes motivos ( artículo 456.1 de la Ley de enjuiciamiento civil , en adelante, LEC): nulidad de actuaciones por ausencia de traslado para dar contestación a la alegación de crédito compensable en el escrito de contestación a la demanda de JOYPA con infracción del artículo 408 de la LEC ; incongruencia omisiva y falta de motivación respecto del pronunciamiento que acoge la excepción de compensación; infracción de derecho sustantivo y error de valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Conviene examinar en primer lugar los motivos del recurso frente a la desestimación de la acción entablada contra JOYPA y, entre ellos, el relativo a la declaración de nulidad de actuaciones. Concurren dos razones desestimatorias del motivo del recurso: por un lado, no se insta en el suplico del mismo; por otro lado, con menor rigor formalista, el examen de los autos ha permitido comprobar que la alegación de compensación ha sido objeto de debate en juicio, se ha permitido a la recurrente la incorporación a la causa de documentación al respecto y se ha practicado prueba. Esto determina la inexistencia de la indefensión invocada, que es presupuesto de la nulidad derivada del artículo 225.3 de la LEC y 238 de la Ley orgánica del poder judicial .

Como recuerda la SAP, A Coruña, de 30-04-2012 : 'Según tenemos declarado con reiteración (Así, nuestras Sentencias de 11 de octubre de 2006 , 31 de mayo de 2007 , 19 de diciembre de 2008 , 19 de febrero de 2009 , 25 marzo 2010 y 15 de diciembre de 2012 ), la normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 (LA LEY 1694/1985) y ss . de la LOPJ , y en los arts. 225 y ss. de la LEC , está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3 (LA LEY 1694/1985 ) y 240.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 231 LEC); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238 (LA LEY 1694/1985 )- 3º LOPJ y 225-3º LEC ).

Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS TC 17 junio 1987 , 13 febrero 1989 , 22 octubre 1990 , 6 junio 1991 , 24 enero 1995 , 16 marzo 1998 , 30 marzo 2000 y 6 mayo 2002 ). La misma jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible.

TERCERO.-Respecto de la denunciada incongruencia omisiva, por no dar respuesta la sentencia a la alegación de indefensión en el acto de la audiencia previa, y la falta de motivación sobre la procedencia de la compensación, como señala la SAP, A Coruña, de 27-10-2015 : 'la STS 15 de enero de 2013 , recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre la exigencia de congruencia de la sentencia y las consecuencias de ello, la congruencia a que se refiere el art. 218 LEC (LA LEY 58/2000), que, en su modalidad llamada omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del art. 120.3º CE (LA LEY 2500/1978) y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1º CE (LA LEY 2500/1978), exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente (en este sentido, entre otras, SSTS 14 de marzo y 20 de julio de 2011 y 10 de enero de 2012 ). Así, la congruencia de la sentencia exige una adecuación entre lo resuelto (parte dispositiva) y el objeto del proceso, que se determina atendiendo a los sujetos, el petitumy la causa petendi. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha matizado que esta incongruencia omisiva o ex silentiose produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

En todo caso, como recuerda la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de A Coruña de 16 de octubre de 2014 , el art. 465.3º LEC (LA LEY 58/2000) señala que 'si la infracción procesal se hubiera cometido al dictar sentencia en primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá la cuestión o cuestiones que fueron objeto del proceso', es decir que, tratándose de una infracción procesal cometida por parte del juzgador a quoa la hora de dictar sentencia, sin posibilidad pues de denuncia previa, al ser el recurso la primera oportunidad para ello, el efecto procesal que se generaría sería que este Tribunal de apelación resolviera la cuestión litigiosa carente de motivado pronunciamiento, restableciendo al recurrente en su lesionado derecho a la tutela judicial efectiva. La consecuencia de apreciar la incongruencia omisiva no sería, pues, la nulidad de la sentencia pretendida por el recurrente, sino en su caso, la revocación por este tribunal, que habría de resolver la cuestión planteada en el proceso sobre la cual el juzgador a quo no se hubiera pronunciado.

Por lo que respecta a la necesaria motivación de las sentencias judiciales, la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, han venido construyendo una consolidada doctrina sobre las exigencias que derivan de tan fundamental principio, consagrado además en los arts. 248.3º LOPJ (LA LEY 1694/1985) y art. 218.3º LEC (LA LEY 58/2000). Como manifestación de la mentada doctrina podemos destacar los pronunciamientos siguientes: A) El contenido de la motivación ha de ser el de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su razón decisoria ( SSTC, entre otras, 119/2003, de 16 de junio (LA LEY 12666/2003), 75/2005, de 4 de abril (LA LEY 972/2005); 60/2008, de 26 de mayo (LA LEY 61662/2008)); B) Se vulnera la exigencia de motivación cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( STS de 17 de marzo de 2011 ); C) La motivación ha de ser expresión suficiente de la razón causal del fallo al margen de que esta razón satisfaga o no a las partes ( SSTC 14/91 (LA LEY 1638- TC/1991 ), 28/94 (LA LEY 2577- TC/1994 ), 153/95 (LA LEY 2608- TC/1995 ) y 33/96 (LA LEY 3093/1996) y SSTS 10 de diciembre de 1996 , 8 de octubre de 1997 , 18 de marzo y 15 de noviembre de 2010 y 12 de enero de 2011 , entre otras); D) El juicio de motivación suficiente hay que realizarlo ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo (LA LEY 7022/2009) y 114/2009, de 14 de mayo (LA LEY 58145/2009), entre otras), atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso ( STS 9 de marzo de 2010 ). En conclusión, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero (LA LEY 1220/1997) y 139/2000, de 29 de mayo (LA LEY 8966/2000)). Esta suficiencia hace referencia tanto a los aspectos de orden fáctico como jurídico, y, en una perspectiva concreta, a la apreciación y valoración de la prueba; E) Desde la perspectiva concreta probatoria, la facultad de los órganos jurisdiccionales de apreciación y valoración de las pruebas comporta que tal apreciación y valoración se lleven efectivamente a cabo; a lo que cabe añadir que no basta con calificar de forma abstracta un hecho como demostrado, sino que es preciso la explicación de las causas determinantes de dicha decisión, pues por constituir la prueba el apoyo de la sentencia no es admisible obviar su análisis ( SSTS 30 enero 1986 , 23 septiembre 1997 , 9 febrero 1998 y 12 de diciembre de 2000); F) No obstante, el Tribunal Supremo ha declarado que no constituye un defecto de naturaleza sustancial que permita anular la sentencia el hecho de no relacionar la actividad probatoria de una manera completa y separada, pues basta que haga referencia a los datos fácticos que considera relevantes para extraer las pertinentes consecuencias jurídicas ( SSTS de 31 de enero de 1992 , 9 de octubre de 1992 , 7 de septiembre de 1992 , 18 de octubre de 2006 , 16 de noviembre de 2006 , 28 de diciembre de 2006 , 11 de enero de 2007 , 9 de febrero de 2007 , 21 de febrero de 2007 y 25 de noviembre de 2010 ); G) Por consiguiente, el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación de la sentencia, pues es suficiente para una debida argumentación que el tribunal razone sobre aquellos elementos relevantes a partir de los cuales obtiene sus conclusiones sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 ); H) Tampoco se exige razonar concretamente sobre todas y cada una de las alegaciones que las partes hayan podido formular, sino expresar cuál ha sido el camino lógico a través del cual determinados hechos se han tenido por probados y de ellos se han extraído las correspondientes consecuencias jurídicas ( STS de 18 de junio de 2010 ). No se exige, pues, una detallada y exhaustiva argumentación de todos los extremos, sino una fundamentación del fallo cumpliendo la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 8 de octubre 2009 , 7 de mayo de 2010 , 17 de septiembre de 2010 y 3 de noviembre de 2010 ; J) Una motivación sencilla, sucinta o escueta no deja de ser motivación, sin embargo es exigible que sea clara, precisa, adecuada y suficiente ( STS de 12 de diciembre de 2000 ); K) No debe confundirse la discrepancia con respecto a los razonamientos de la sentencia, con la falta de expresión de los mismos ( STS de 31 de enero de 2007 ).'

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, debemos desestimar los vicios procesales alegados. Ha de entenderse en la sentencia una tácita desestimación de la alegación de indefensión. Respecto de la concurrencia de los presupuestos de la compensación, aunque en este extremo son escuetos los razonamientos de la sentencia, bastan para evidenciar cuál ha sido la prueba tomada en cuenta para la decisión, fundamentalmente testifical, permitiendo conocer la 'ratio' del fallo desestimatorio.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, no se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Hemos de comenzar señalando, en palabras de la STS de 29 de diciembre de 2009 , que: 'la norma de distribución de la carga de la prueba tiene como finalidad determinar a cuál de las partes han de atribuirse los efectos negativos de su falta cuando, sobre un hecho de relevancia en el proceso, no se ha llevado a efecto prueba bastante para que el tribunal llegue a formular un juicio de certeza, de modo que la infracción de dicha norma -hoy, el artículo 217 de la LEC (LA LEY 58/2000), y con anterioridad el artículo 1214 del Código Civil (LA LEY 1/1889)- se produce cuando, una vez constatado tal vacío probatorio -con independencia de la parte que haya aportado la prueba del hecho en concreto- el Tribunal atribuye tales efectos negativos a la parte a la que no corresponde según la norma de aplicación ( sentencias de 21 julio 2006 , 28 septiembre 2006 , 9 febrero 2007 y 12 marzo 2009 ).'

La base fáctica de la pretensión actora podría resumirse en lo siguiente: en el mes de septiembre de 2010 la demandada JOYPA subcontrata a la apelante para la ejecución de una obra de movimientos de tierras, saneamiento y gestión de residuos en Graña-Vixán por un precio de 132.160 euros, IVA incluido. La obra de de instalación de red de saneamiento y sistema de bombeo de la que la subcontrata formaba parte había sido adjudicada por el Ayuntamiento de Ribeira a la codemandada por precio de 228.649,74 euros. Sobre las mismas fechas, JOYPA subcontrató a la demandante para ejecutar la profundización de las canalizaciones de saneamiento en Vilar, Carreira, por precio de 31.860 euros, IVA incluido.

De ambas obras se aportan, como documentos 3 y 4, respectivamente, los presupuestos firmados por el representante de la actora. El documento 4 bis de la demanda es la factura de fecha 3-06-2011, por importe de 164.020 euros, correspondiente a las citadas ejecuciones de obra que se dicen impagadas en su totalidad. Los conceptos que obran en la factura son 'obra saneamiento Graña Vixán' y '(profundizar tubería) obra Vilar'.

Consecuencia de la oposición en procedimiento monitorio anterior es la interposición de la presente demanda, a la que, al igual que en el escrito de oposición a aquél, la codemandada JOYPA opuso el pago, respecto de la obra de Graña-Vixán, y la adjudicación directa por el Ayuntamiento a Hercru SL de la obra de Vilar.

QUINTO.-Según lo ya expuesto, respecto de la deuda reclamada de 132.160 euros se ciñe la controversia a la existencia de pago y, según el escrito de contestación, aunque no se aludía a ello en sede de monitorio, la compensación.

Se alegan desde el primer pago mediante pagaré en octubre de 2010, con vencimiento en diciembre de 2010, por importe de 25.000 euros, hasta el último el 19-16-2011, un total de doce pagos, de los que se aportan los respectivos justificantes documentales, y a los que ha de añadirse el abono en procedimiento cambiario de pagaré de importe de 10.000 euros ya en 2012. De tales pagos resulta saldada la deuda de 87.300 euros.

En segundo lugar, se sostiene que la demandada pagó directamente 26.975,32 euros debidos a los proveedores por la parte actora que había prometido su descuento del precio final.

Finalmente, se invoca la compensación del crédito de la parte actora con los importes a que la demandada habría tenido que hacer frente por causa de los incumplimientos de la actora en la obra, también subcontratada a ésta, en el Hospital Gil Casares de Santiago de Compostela. La demandada sostiene que hubo de hacer frente a una penalización de 9.555 euros y 6825 euros y rehacer parte de la obra, para lo que habría invertido 28.532,82 euros en materiales y 3.823 euros en mano de obra.

Así, resultaría un saldo a favor de la demandada de 24.709,49 euros que ni ha reclamado ni reclama ahora por vía de reconvención.

SEXTO.-De la prueba practicada resulta la adjudicación a la demandada por el Ayuntamiento de Ribeira del contrato de ejecución de obras de instalación de red de saneamiento y sistema de bombeo en la zona de Graña-Vixán. El expediente administrativo al efecto se inicia en marzo de 2010, el contrato data de agosto de 2010 y el fin de la obra se sitúa en diciembre de 2010.

Se ha probado y es un hecho reconocido que entre las partes se llevaron a cabo una pluralidad de contrataciones en los años 2009, 2010 y 2011. Así consta documentalmente en el polígono industrial de Xarás (factura de 1-12-2009 por importe de 13.920 euros); fibra óptica centro de Ribeira (factura 31-05-2010 de 19.433 euros, de los que figuran abonados el 18-06-2010 10.000 euros); se vincula a otra obra innominada presupuestada por la parte actora el pago parcial de 4.000 euros del importe de la factura de 31-05-2009 de 4.640 euros; Hospital Gil Casares (presupuesto de 29-04-2010 por precio de 48.800 euros más IVA y relacionados, factura de 30-06-2010 por importe de 56.608 euros; pagaré de 10-12-2010, de 25.000 euros; 20-05-2011, de 10.000 euros; 10-08-2011, de 5.400 euros; 30-08-2011, de 5.900 euros); también se aporta un certificado de obra en Frinsa de 25-06-2010 (30.292,27 euros) y factura de 3-06-2011 (30.814,03 euros). Por último, cabe citar un pagaré de 15-11-2011 de 1.500 euros y una factura de 3-06-2011 (obra casa Areeiros) de 2.950 euros. La misma conclusión de pluralidad de relaciones comerciales deriva del examen del documento 5 de la demanda, pues no hacen referencia a las obras de autos en exclusiva, de hecho solo hay una anotación manuscrita en el documento 75 y un alquiler de maquinaria en 11-2010 susceptibles de ser vinculados a aquellas.

No ha sido probado que los pagos a proveedores que se relacionan hasta un total de 17.884,68 euros guarden relación con la obra en Graña- Vixán, porque no se hace mención a la obra en concreto a que se refieren y sobre la cuestión no se ha obtenido certeza, cabiendo que estén en conexión con otras de las referidas distintas de la reclamada. Es cierto que, de entre todas las alegadas, consta al folio 233 el pago por una obra en Vixán. Pero frente a ello debemos recordar que tampoco hay prueba de que tales pagos se hayan hecho por cuenta de la parte actora, puesto que es también un hecho reconocido que parte de la obra en Graña-Vixán era ejecutada por la propia codemandada e igualmente en ese sentido ha resultado la testifical practicada, de modo que podrían responder los pagos a obligaciones propias. Finalmente, que haya existido un pacto de abono de los suministros por adelantado para una posterior compensación con el precio final es una alegación de la demandada necesitada de prueba y sobre la que nada se ha acreditado.

Sobre la pretensión de compensación, consta documentalmente que se han impuesto a la codemandada sendas penalizaciones en diciembre de 2010 y enero de 2011 por importes de 9.555 euros y 6.825 euros, respectivamente, por defectos de ejecución e incumplimiento de plazos en la obra de la que fue adjudicataria en el Hospital Gil Casares. No es controvertido que en dicha obra la demandada contrató los servicios de la actora, pero tampoco hay prueba del nexo causal entre la penalización y un incumplimiento culpable imputable a aquella, que actuaba bajo dirección de la contratista. No resulta del documento de sanción el derecho de crédito de la demandada y no puede presumirse. Estamos ante una cuestión que excede los límites del artículo 408 de la LEC y ha de ser, en su caso, objeto del correspondiente procedimiento.

Se pretende, finalmente, la compensación respecto de las cantidades que se dicen invertidas en deshacer lo mal hecho por la actora en dicha obra. El mismo argumento anterior conduce la petición al fracaso, pero es que además, nuevamente, la documentación aportada entra en contradicción con los hechos que pretende acreditar. De los costes documentados de mano de obra, solo tres importes son abonados en fecha posterior a la penalización.

Resta por examinar la cuestión referente a la imputación de los pagos efectuados y justificados en cuantía de 87.300 euros. No se ha acreditado la imputación, anterior a la reclamación litigiosa, por parte del deudor. El artículo 1174.1 del CC conduce a la solución postulada en el recurso, la imputación a la satisfacción de la deuda más antigua en tanto que más onerosa. La deuda por la obra de Graña-Vixán no reúne esa condición.

En cualquier caso, con independencia de lo anterior y en conexión con la disponibilidad de la documentación contable manifestada en juicio por el representante de la demandada ( artículo 217.7 de la LEC ), como ya decíamos en nuestra SAP, sección 6ª, de 21 de mayo de 2004, en este punto aplicable al supuesto de autos: 'siendo a la postre inferior lo que ahora se reclama (21.180,22 euros) que lo que por la liquidación definitiva de la relación efectivamente se adeudaba (46.303,18 euros) e imposible -lo que es también responsabilidad directa del deudor implicado, que no ha aportado su contabilidad ni expresado al realizar los pagosa qué deuda pretendía atribuirlos- precisar el saldo resultante de los concretos suministros a los que se refiere la demanda, ha de estimarse como única postura razonable y que evite dilaciones absurdas para todas las partes la de estimar la demanda'.

Todo lo expuesto, conduce a la estimación de la pretensión de abono de la cantidad de 132.160 euros en concepto de precio de la obra de Graña-Vixán.

SÉPTIMO.-La demandada niega la subcontratación de la actora para la realización de obras de canalización en la zona de Vilar, Carreira. Se trataba, según la demanda, de profundizar las canalizaciones de saneamiento. Se aportó presupuesto por importe de 31.860 euros (IVA incluido) como documento nº 4 de la demanda. Se incluye tal concepto en la factura aportada como documento 4 bis ya referida anteriormente.

El contrato administrativo entre el Ayuntamiento de Ribeira y la demandada para la ejecución de obras de red de saneamiento en la zona de Vilar fue aportado con la contestación a la demanda de la entidad local (documento 3). La adjudicación definitiva tuvo lugar, según consta documentalmente, el 16-04-2009. El precio fue de 197.976,81 euros (IVA incluido). Las obras comenzaron el 12-08-2009. El acta de recepción de obra es de 6-11-2009. Según ha sido expuesto, además, en el informe pericial aportado por la parte actora, la documentación obrante en autos revela que la primera certificación de obra fue presentado al Ayuntamiento el 14-09-2009 (75.463,32 euros) y pagado el 9-10-2009; la segunda certificación de obra el 5-10-2009 (84.149,22 euros) y pagado el 30-10-2009, y la tercera certificación el 10-12-2009 (37.943,03 euros) y pagado el 5-02-2010. El pago total fue de 197.555,57 euros, ya que según consta en el folio 413 se descontaron finalmente 421,24 euros por partidas no ejecutadas.

No es controvertido que la actora intervino en la ejecución de la obra que reclama y el Ayuntamiento, que es parte en el procedimiento, en contra de lo que postula la codemandada, no reconoce haber contratado con aquella ni aporta documento alguno que así lo indique. En cambio sí se ha aportado el contrato con la codemandada para las obras de saneamiento en la zona. Al respecto indica esta parte que lo que la actora llevó a cabo era una obra distinta. Pues bien, el perito judicial, arquitecto técnico, que ninguna relación guarda con las partes y de cuya imparcialidad no hay razón para dudar, al margen de ocuparse también de cuestiones ajenas al objeto de debate como los defectos en la obra de Graña-Vixán, sostiene en su informe que la obra adjudicada a la codemandada por el Ayuntamiento no quedó completamente ejecutada en su día, pues se detectaron posteriores defectos en la instalación que hubieron de ser reparados, según se desprende del acta de recepción de la obra. Así, para el perito se trata de la misma obra o de una segunda obra consecuencia de la deficiente ejecución de la primera, que es lo mismo, porque se trata de una distinción terminológica sin trascendencia jurídica a estos efectos. Por ello, no tiene la relevancia que se pretende por la apelada el testimonio del técnico Sr. Teodulfo cuando habla de una segunda obra para terminar reconociendo que la realizó la demandante. A lo anterior se añade que la Sra. Alejandra , técnico del Ayuntamiento, manifestó en juicio haber dado instrucciones a la codemandada en esta obra. El hecho de que hubiera pedido presupuestos a terceras empresas no es óbice para entender que finalmente se encargó la codemandada de la obra y, por cuenta de ésta, la subcontratista. Como una prueba indiciaria más, nos hallamos con el presupuesto nº 4 de la demanda que, aunque en este caso es impugnado por la codemandada, es de iguales características que el nº 3 que sí acepta. Si la codemandada no llegó a percibir del Ayuntamiento un precio mayor por la ejecución de la reparación de las canalizaciones o se pactó su compensación con el coste inicial de la adjudicación, es una cuestión ajena a la contratista inoponible a su reclamación.

Toda la prueba, en conclusión, viene a corroborar la versión de los hechos que expone la demandante y no es posible, conforme a la sana crítica, otorgar mayor eficacia probatoria a la testifical del Sr. Benigno , por un lado, por su parentesco con el representante de la demandada, por otro lado, porque su testimonio no supera el contraste con el resultado de las demás pruebas.

En consecuencia, ha de acogerse la pretensión de cobro de 31.860 euros (la valoración del perito judicial es superior en atención al coste de mercado) por la ejecución de la obra en la zona de Vilar.

Los intereses aplicables a las cantidades objeto de condena son los derivados de la aplicación del artículo 7 de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales en los términos solicitados.

OCTAVO.-Por último, debemos examinar la acción directa entablada de conformidad con el artículo 1597 del CC frente al Ayuntamiento de Ribeira y las causas de oposición que fueron planteadas al contestar a la demanda.

Es de plena aplicación al caso de autos lo expuesto en la SAP, Asturias, de 3-10-2010 , en orden a la desestimación de la alegación de falta de comunicación de la subcontrata. Dice la sentencia: 'En el caso de autos, y puesto que la obra de la que trae causa el demandante se trata de una obra pública, realizada por un ente de la administración local, en el marco del conocido 'Plan E', su naturaleza de obra sujeta a la normativa administrativa no suscita mayor duda, regulada por ende por la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2.007. Ahora bien dicha normativa no excluía la subcontrata ni la posible aplicación de normas civiles como es el artículo1.597 del Código Civil (LA LEY 1/1889). De hecho y como reconoce la propia recurrente es una ley posterior, la Ley 24/2.011 de 1 de agosto (LA LEY 15915/2011), la que aprovechando la regulación específica de un determinado tipo de contratos, del sector público, los concertados en el ámbito de la defensa y seguridad, en su disposición final primera, apartado 5º, introduce una modificación del artículo 210 de la Ley de Contratos del Sector Público , añadiendo un apartado 8º a cuyo tenor: 'la subcontratista no tendrá en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante, por las obligaciones contraídas con ella por la contratista como consecuencia del contrato principal y de la subcontrata.' Normativa que según prevé la disposición final quinta entraba en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado y no era de aplicación con carácter retroactiva, al no estar así expresamente regulado. En consecuencia no sería aplicable a un contrato concertado en el año 2.009, consistente en el suministro de unos materiales a la adjudicataria de la obra. Negocio jurídico consumado con antelación a la entrada en vigor de dicha regulación.

El hecho de que el Ayuntamiento conociera o no la existencia de la subcontrata no le exime de la obligación de pago, siempre, claro está, que se den los presupuestos legalmente exigidos.'

Que se trataba de una obra a precio alzado resulta de la lectura de los acuerdos de adjudicación y no es controvertido. La discrepancia reside en si ha de tomarse en cuenta, a los efectos de determinar de conformidad con el artículo 1597 del CC , si existía deuda al tiempo de la reclamación de la actora, el 19-07-2011 -cuyos defectos formales no pueden plantearse 'ex novo' en esta alzada-, la fecha de la firma de la orden de abono (4-07-2011, anterior a la reclamación), o la fecha del abono efectivo (21-07-2011, posterior a la reclamación) del último de los pagos pendientes por la obra de Graña-Vixán, de 124.507,83 euros (documento 2 de la contestación a la demanda que, en la misma, se relaciona erróneamente con la obra de Vilar del documento 3).

El artículo 1597 del CC dispone que 'Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeudea aquél cuando se hace la reclamación.'

En los folios 456 y siguientes consta el listado de operaciones del ayuntamiento y en el folio 458 que el pago se ordena el 4-07-2011 y tiene lugar efectivamente el 21-07-2011.

Por aplicación de los artículos 1157 , 1162 y 1163 del CC cabe entender, en el sentido defendido por la demandada, efectuado el pago e inexistente la deuda a estos efectos desde que por quien se halla autorizado para ello se acuerda con eficacia ejecutiva la entrega del dinero, siquiera a través de un tercero, como es la entidad bancaria.

Se desestima el recurso en este extremo y con ello la acción directa entablada.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga condena de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC ). En cuanto a las costas de la primera instancia, la integra estimación de la demanda interpuesta frente a JOYPA SL conlleva que se condene a esta parte a su pago y respecto de la demanda dirigida frente al Ayuntamiento de Ribeira, las dudas de hecho que el asunto plantea justifican que no se condene en costas a ninguna de las partes ( artículo 398 de la LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES HERCRU SL frente a la sentencia de instancia de fecha 2-06-2014 dictada por el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Ribeira que se revoca y, en su lugar:

Estimando íntegramente la demanda ejercitada por la representación procesal de CONSTRUCCIONES HERCRU SL frente a EXTINTORES JOYPA SL, se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 164.020 euros, más el interés previsto en la Ley 3/2004 de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, con condena en costas de la primera instancia a la demandada y,

Desestimando la demanda ejercitada por la representación procesal de CONSTRUCCIONES HERCRU SL frente al Ayuntamiento de Ribeira, se absuelve a la demandada de las pretensiones de la demanda, sin condena al pago de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

No se hace expresa condena de las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 ?, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.