Sentencia CIVIL Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 434/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00049/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950 Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09903 41 1 2016 0000645
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000434 /2017
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000263 /2016
RECURRENTE : BANCO SANTANDER
Procurador/a : MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS
Abogado/a : M.A. LOPEZ ALONSO
RECURRIDO/A : Hilario
Procurador/a : ANTONIO INFANTE OTAMENDI
Abogado/a : DAVID CAMACHO ALONSO
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 49
En Burgos, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 434/2017
, dimanante del Juicio Ordinario 263/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1
Villarcayo, sobre condiciones generales de contratación, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
de fecha 29 de junio de 2017 , en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER , representado
por la Procuradora de los tribunales, doña Margarita Robles Santos, asistido por el Abogado Miguel Angel
López Alonso; y, como parte apelada, DON Hilario , representado por el Procurador de los tribunales, don

Antonio Infante Otamendi, asistido por el Abogado don David Camacho Alonso, siendo Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la SENTENCIA RECURRIDA Y AUTO ACLARATORIO que contiene el siguiente FALLO: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Infante Otamendi en nombre y representación de D. Hilario frente a BANCO SANTANDER SA, DECLARANDO la nulidad de la cláusula GASTOS contenida en la escritura de subrogación de hipoteca de 18 de Marzo de 2010, de la estipulación GASTOS de la escritura, titulada 'Ampliación y Novación de Préstamo Hipotecario' de fecha 23 de Enero de 2013 y de la escritura de novación de préstamo hipotecario de 26 de Febrero de 2016, CONDENANDO a tener dicha cláusula por no puesta y abstenerse de aplicar la misma, CONDENANDO a la entidad demandada, a devolver a la actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula, a excepción de la cantidad correspondiente a actos jurídicos documentados Asimismo, se declara la nulidad de la ESTIPULACIÓN SEGUNDA, letra C titulada 'Intereses de demora' contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de 26 de Febrero de 2016, teniéndola por no puesta; y PARTE DISPOSITIVIA 'ACUERDO : Haber lugar a la aclaración de la Sentencia de fecha 29 de Junio de 2017 , en el sentido de completar el Fallo de la Sentencia, añadiéndose: 'Todo ello, con el interés legal y procesal correspondiente sobre las cuantías objeto de condena desde cada pago respectivo'.'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Banco Santander se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 15 de febrero de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se ejercita en la demanda una acción de nulidad de la cláusula inserta en el préstamo hipotecario documentado en escritura pública de 23 de enero de 2013, que era de ampliación y novación del préstamo hipotecario en el que el actor se había subrogado, según la cual todos los gastos e impuestos derivados de la modificación serían de cuenta de la prestataria.

La citada cláusula es una verdadera condición general de la contratación que como sabemos son aquellas cláusulas predispuestas por una de las partes, y destinadas a su incorporación a una multitud de contratos que pertenezcan al mismo tipo o clase, que en este caso son los préstamos hipotecarios. Se cumplen en la cláusula los requisitos establecidos por el artículo 1.1 de la Ley 7/1998 según el cual ' son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos '.

Una de las características, sino la principal de las condiciones generales, es como dice el artículo 1.1 su imposición por el predisponente empresario al consumidor adherente de forma que este no tiene otra alternativa que su aceptación. La imposición equivale a la falta de negociación, porque el resultado de su incorporación al contrato no es el resultado de una oferta que puede ser modificada o no, lo que es característico de la negociación en sede contractual. Por el contrario, el préstamo hipotecario ha venido a ser cada vez más un contrato estandarizado, en la medida en que la mayor parte de sus cláusulas, y también esta de los gastos, son las mismas, no solo entre los préstamos de una entidad, sino en los de todas las entidades, de forma que la única variación se deja para aquellos elementos que forman parte de la economía del contrato o prestaciones que constituyen la sustancia del mismo, como es el capital del préstamo, el tipo de interés, la duración del plazo, y el valor de la garantía. Estos sí que son elementos que varían de un préstamo a otro, como no puede ser menos, y son los únicos sobre los que existe en realidad una verdadera negociación. Que esto sea así no es algo ni positivo ni negativo en principio. Todos convenimos en que lo que le interesa a la persona que pide un préstamo hipotecario son sobre todo sus condiciones económicas, que se refieren al capital prestado, al plazo y al interés. En cambio, las cláusulas que se refieren a las condiciones jurídicas, por conocidas o por venir muchas de ellas impuestas por la ley, no merecen del prestatario muchas veces ni tan siquiera una lectura detallada. A esta categoría pertenecen una multiplicidad de cláusulas: obligación de pago de las cuotas, domiciliación de pago, devengo de intereses, comisiones, gastos, vencimiento anticipado, obligación de conservación de la cosa hipotecada, etc... Algunas de estas cláusulas hacen referencia a aspectos económicos del contrato, como las comisiones o los gastos, lo cual no impide que por no pertenecer a lo que llamamos la económica esencial del contrato, puedan ser objeto de regulación mediante el siempre menos complicado procedimiento de las condiciones generales.

Obviamente este sistema de contratación en masa, por lo que tiene de imposición de una de las partes sobre otra, que contradice el principio de la libre voluntad de las partes de los artículos 1255 y 1256 del Código Civil tiene que tener alguna válvula de escape para el consumidor que le garantice la posibilidad de revisar a posteriori, y una vez que se ha dado cuenta del carácter pernicioso de alguna (s) de estas cláusulas en su aplicación práctica. La primera válvula de garantía es que la propia cláusula cumpla los requisitos de incorporación de toda condición general, que es la claridad, comprensibilidad y transparencia. El artículo 5.5 de la Ley 7/1998 establece que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Se trata de un requisito de incorporación, por lo que si la condición general no cumple alguna de estos requisitos se tendrá por no incorporada al contrato.

La segunda válvula es la legislación sobre cláusulas abusivas. El carácter abusivo de una cláusula no se plantea normalmente sobre aquellas que regulan las principales prestaciones económicas del contrato, porque al haber sido objeto de una negociación previa, no solo habrán sido conocidas por todas las partes, sino que también habrán sido verdaderamente consentidas, bien porque hayan nacido de una contraoferta del consumidor, bien porque la oferta del empresario se haya aceptado en atención al carácter ventajoso que resulta para el consumidor la aceptación de la misma, o de otras condiciones que se han visto mejoradas.

Sin embargo, en el caso de las condiciones generales, como tal negociación, y a veces hasta el simple conocimiento efectivo ha estado ausente, se hace necesario lo que se llama el ulterior control de contenido mediante el cual cualquiera de estas cláusulas puede juzgarse abusiva si rompe de forma grave el equilibrio entre las partes que debe estar presente en toda contratación. El artículo 82.1 del RDLeg 1/2007 define las cláusulas abusivas diciendo que ' se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato '. Se trata de una definición general que puede utilizarse para calificar como abusiva cualquier condición general que cumpla los parámetros de la misma. Pero junto a ella, y tomada de la legislación comunitaria, está la lista negra de cláusulas abusivas que lo son en cualquier condición y circunstancia, si bien la redacción general de alguna de ellas hace necesario un previo esfuerza de interpretación. Son los artículos 85 a 91 del mismo texto refundido 1/2007 .



SEGUNDO. Sentado el carácter de condición general de la cláusula en cuestión el examen de su carácter abusivo se ha planteado a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 . En esta sentencia el Tribunal Supremo confirmó la declaración de nulidad de la cláusula siguiente: ' Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª '.

Se decía como fundamento de la nulidad que ' la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU) '.

Pone el Alto Tribunal de manifiesto, en doctrina que ha sido seguida por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, lo abusivo que resulta esta imposición genérica e indiscriminada al consumidor de todos los gastos derivados del contrato. La falta de equilibrio se caracteriza porque ante la alternativa de que sea una parte, o la otra, o las dos las que paguen cada uno de los gastos derivados del préstamo, se adopta la solución de imponerlos a una sola de ellas, que es precisamente la más débil en la posición contractual en la medida en que no ha tenido capacidad para modificar el tenor de esta estipulación.

Dice la parte apelante en su recurso que 'el pacto referente a los gastos notariales, registrales y de gestoría es válido en tanto no nos encontramos ante gastos de documentación, y tramitación que por ley correspondan al empresario (artículo 89.3 TRLGDCU), cuyo traslado al consumidor merecería la condición de abusivo, ni ante un pacto generador de grave desequilibro, sino simplemente estipulaciones acerca de quién debe hacer frente a los gastos conforme a las normas arancelarias'.

Sin embargo, coincidimos con el Tribunal Supremo en que la imposición genérica e indiscriminada al prestamista de todos los gastos, cuando la aplicación de la normativa sectorial permitiría otra solución, es una práctica abusiva. En el mismo sentido se pronuncian la práctica totalidad de las Audiencias. Así AP Alicante sección 8ª 22 de septiembre de 2017, AP Asturias sección 6ª 29 de septiembre de 2017, AP Baleares sección 5ª 26 de octubre de 2017, AP Cantabria sección 4ª 8 de noviembre de 2017, AP Coruña sección 4ª 15 de noviembre de 2017, AP Las Palmas sección 4ª 6 de julio de 2017, AP León sección 1ª 20 de octubre de 2017, AP Palencia sección 1ª 6 de noviembre de 2017, AP Pontevedra sección 1ª 28 de marzo de 2017, AP Segovia sección 1ª 3 de noviembre de 2017, AP Valencia sección 7ª 21 de noviembre de 2017,AP Valladolid sección 3ª 10 y 12 de enero de 2018.

Aunque la imposición de algún gasto al consumidor pudiera estar justificada por la normativa sectorial de que se trate, la nulidad total de la cláusula se impone por la imposibilidad de moderar una cláusula abusiva.

En la medida en que ha sido el Banco el que ha incluido todos los gastos en la misma cláusula, sin hacer diferencia entre unos y otros, de forma que el resultado hubiera sido el mismo si lo que hubiera dicho es que se imponen al consumidor todos los gastos derivados de la contratación del préstamo, en esa misma medida nosotros no podemos distinguir para salvar alguna parte de la cláusula de su tacha de abusividad.

El Tribunal de Justica así lo ha decidido en múltiples sentencias, entre otras en la sentencia de la Sala 1ª de 30 de mayo de 2013 : ' El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible '.



TERCERO. En el segundo motivo del recurso se alega que todas las facturas fueron giradas por terceros a nombre del actor en calidad de interesado de la operación. Precisamente -dice el apelante- el giro de las facturas a cargo de la parte prestataria ha sido un dato decisivo tomado en consideración por la práctica judicial para desestimar la pretensión de devolución de los gastos reclamados.

El motivo anterior se puede examinar en conexión con el tercero, que considera que no se puede proceder a la devolución de las cantidades cobradas al actor por gestoría, notaria y registro porque la declaración de nulidad se acciona frente al banco que no fue el que cobró las citadas cantidades, por lo que la devolución no puede surgir como un efecto de la declaración de nulidad el artículo 1303 del Código civil .

Al respecto decíamos en la sentencia de 5 de febrero pasado que 'a pesar de la prohibición de moderación de una cláusula que se declara abusiva, la mayor parte de las Audiencias entienden que la nulidad de la cláusula que impone todos los gastos del préstamo al prestatario es compatible con que el Banco solo devuelva al prestatario parte de los gastos que ha pagado. Ello es así porque la devolución que hace el Banco no es un efecto directo de la acción de nulidad ex artículo 1303 del Código Civil porque no es al banco a quien el prestatario ha pagado los distintos gastos de notaría, registro, gestoría, tasación, etc... Y por supuesto ninguno de estos profesionales está obligado a devolver aquello que recibieron al tratarse de un pago recibido de buena fe, aunque lo fuera por quien no estaba obligado a hacerlo. La responsabilidad del Banco obligado a la devolución surge como consecuencia de haber dado lugar al pago por el prestatario mediante la introducción en el contrato de una cláusula que se ha declarado abusiva, lo que es propio de una responsabilidad fundada en el artículo 1101 del Código Civil , la cual si es posible moderar. Por lo tanto, la posible devolución parcial de solo algunos gastos, o de parte de ellos, no es consecuencia de la declaración de nulidad parcial de la cláusula, que es lo prohibido por la jurisprudencia comunitaria, sino de que haya una relación de causalidad entre el pago que ha hecho el prestatario y la cláusula abusiva porque en ausencia de la cláusula el gasto debiera haber sido pagado por el banco. Si en ausencia de la cláusula un determinado gasto hubiera debido ser pagado necesariamente por el consumidor porque así lo impone la normativa sectorial, o si el gasto hubiera debido ser pagado por las dos partes, en tal caso no hay relación de causalidad entre el desembolso hecho por el consumidor y la cláusula abusiva, porque le hubiera correspondido hacer el pago en todo caso'.

Conforme a lo anterior la devolución de los gastos no se estima por aplicación del artículo 1303 del Código Civil por lo que resulta intrascendente que se trate de pagos efectuados a terceros. La devolución se estima por la responsabilidad en que ha incurrido el banco al introducir en el préstamo hipotecario una cláusula que se ha declarado abusiva, y que dio lugar a la realización de un pago indebido del cual el banco ha sido declarado responsable por haber dado lugar a él.



CUARTO. En el último motivo del recurso se hace alusión a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora del préstamo hipotecario que se fijan en el interés legal más 10 puntos porcentuales. Se alega en el recurso que la cláusula sexta no establece un tipo de interés de demora determinado sino su forma de cálculo y que llegado el caso de tener que aplicarse el interés de demora habremos de estar a qué tipo de interés resulta aplicar y a que este respete lo establecido en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria .

No es cierto que no se pueda declarar abusivo el tipo de interés moratorio fijado en los préstamos hipotecarios, ya sea este un tipo de interés fijo, ya sea un porcentaje sobre el interés legal, como aquí ocurre.

Por lo tanto, el planteamiento del carácter abusivo del interés se puede hacer antes de la aplicación efectiva de la cláusula, o una vez aplicada la misma. En este caso se ha declarado la nulidad de la cláusula antes de que el Banco haya hecho uso de la misma y a la vista del elevado porcentual de 10 puntos, que hace suponer que el interés pueda superar el límite fijado por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria . En ese caso, como dice la STS de 23 de diciembre de 2015 , declarada la nulidad del interés moratorio 'el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.



QUINTO. Al desestimarse el recurso se imponen a la parte apelante las costas causadas ( artículo 39.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Margarita Robles Santos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Villarcayo en los autos de juicio ordinario 263/2016, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.