Sentencia CIVIL Nº 49/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 375/2019 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0810142120188187644

Recurso de apelación 375/2019 -D

Materia: Juicio verbal (efectividad dº.reales inscritos)

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 1035/2018

Parte recurrente/Solicitante: Rosana

Procurador/a: Elizabeth Condori Paredes

Abogado/a: Tomas Cuevas Cancio

Parte recurrida: CORONAS REAL ESTATE S.L., IGNORADOS OCUPANTES POLIGONO000, NUM000

Procurador/a: Jose Manuel Jimenez Lopez

Abogado/a: Raquel Maria Montero Fernandez

SENTENCIA Nº 49/2021

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho

Sergio Fernández Iglesias

Antonio J. Martínez Cendán

Barcelona, 8 de febrero de 2021

Antecedentes

1. Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia dictada el 18 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en los autos de juicio verbal para la efectividad del derecho inscrito, art. 250.1.7º LEC, promovidos por SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, SA, hoy CORONAS REAL ESTATE, SL, contra los IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN POLIGONO000, NÚMERO NUM000 DE DIRECCION000 y doña Rosana, siendo la parte dispositiva de la sentencia apelada del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada en nombre y representación de SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. (SAREB) y, en consecuencia, condenar a la demandada, los IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN POLIGONO000, NÚMERO NUM000 DE DIRECCION000 y doña Rosana, a reponer y respetar el derecho de propiedad de los demandantes sobre la finca sita en el POLIGONO000 nº NUM000 de DIRECCION000, así como a que se abstenga de obstaculizar la legítima posesión de la finca indicada por sus propietarios. Los demandados deberán desalojar inmediatamente la reseñada finca y dejarla libre y a disposición de los demandantes. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

2. Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia por Ia representación de doña Rosana, se admitió el mismo y elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de esta apelación el día 28 de enero de 2021.

3. En el procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el magistrado don Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, ponente de la resolución

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso.

En la demanda rectora del procedimiento, la actora, SAREB, sucedida posteriormente por Coronas Real Estate, S.L., instó procedimiento para la efectividad de derechos reales inscritos contra los ocupantes de la vivienda de su propiedad, sita en el lugar ya indicado de DIRECCION000, y solicitó la condena de los demandados ignorados ocupantes a que desalojasen de manera inmediata el inmueble de su propiedad, sin perturbar la plena vigencia del dominio inscrito a favor de la actora.

Seguido el procedimiento en sus trámites, y tras recibir audiencia de caución, rebajando la propuesta de 3000 euros de la actora, el auto de 5.2.2019 fijó en solo 100 euros la cuantía a abonar en tal concepto de caución por la demandada Rosana, como presupuesto necesario para su correcta personación y oposición a la demanda, dando cinco días al efecto subrayados en negrita, con apercibimiento de rebeldía si no acreditare el abono de dicha caución de cien euros.

Por diligencia de ordenación de 27.2.2019 se declaró la rebeldía de los ignorados ocupantes demandados, y, respecto de la demandada Rosana se le declaró igualmente en rebeldía por haber transcurrido dicho plazo sin acreditar el abono de la caución fijada, ex art. 496 LEC, y se tuvo por no presentada la contestación a la demanda.

Por escrito de 28.2.2019 la representación de la señora Rosana se limitó a manifestar su condición de beneficiaria de justicia gratuita y su entendimiento, salvo mejor criterio judicial, que no procedía la caución y tampoco procedía la declaración de rebeldía por haber contestado en plazo, interesando la reconsideración de la resolución de 27.2.2019 y evitar así una situación de indefensión de dicha demandada.

En la sentencia se acoge la pretensión de la parte actora. Se motiva que la demandada comparecida no había prestado la caución, por lo que no pudo oponer los motivos tasados previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, realizando una exégesis s de los artículos 250.1.7º, 439.2, 438.1, 444.2, 438.4, 496.2, y finalmente el 440.2 no modificado por la Ley 42/2015, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haciendo ver la laguna existente respecto de la situación producida en este caso, e integrando la misma, se refirió a las razones por las que aun siendo la ocupante identificada titular del derecho a justicia gratuita no estaba exenta de abonar la caución de 100 euros, citando al efecto la sentencia 544/2016, de 23 de noviembre, de la Sección 17ª de la Audiencia de Barcelona, en que se dice que lo que debe valorarse es si la caución fijada resulta o no desproporcionada, en orden a la tutela judicial efectiva de la parte demandada.

La Sra. Rosana interpone recurso de apelación contra la sentencia.

La actora se opone al recurso y solicita primero la inadmisión y luego su desestimación, y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, aparte de imponer a la apelante el pago de las costas de esta apelación.

SEGUNDO. La falta de presentación de la preceptiva caución del art. 444.2 LEC como causa de inadmisión del recurso de apelación.

Siguiendo un orden lógico se examina en primer lugar el motivo de la sociedad apelada que pretende que dicho incumplimiento de la prestación de caución referida en los artículos 439.2, 440.2 y 444.2 LEC se configura como un requisito de procedibilidad que determinaría la inadmisión del recurso, algo distinto que su desestimación examinada a continuación por la misma apelada.

Como ya dijimos en nuestra sentencia 602/2017, de 23 de noviembre de 2017, en contra de lo argumentado por la entidad apelada, la falta de presentación de caución, por mucho que el tribunal viniere obligado a fijarla y el demandado a prestarla, no constituye un óbice a la admisibilidad del recurso de apelación, ya que el artículo 449 LEC, norma procesal que fija las exigencias del derecho a recurrir en casos especiales, guarda silencio al respecto.

TERCERO. Vulneración de la tutela judicial efectiva. Artículo 24 de la Constitución española y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

La apelante no reputa infringido ningún precepto procesal de los que dieren lugar a la nulidad de actuaciones al amparo de lo dispuesto en el art. 225 LEC en relación al art. 24 de la Constitución española, ni pide tampoco ninguna nulidad de actuaciones en su escrito, sino que se limita a reiterar sus argumentos en el escrito de contestación que se le tuvo por no presentado y en dicho escrito de 28.2.2019, haciendo caso omiso de la argumentación exhaustiva dada en la sentencia apelada. Tampoco cita el contenido del art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vemos que las dos resoluciones de febrero de 2019 ganaron la autoridad de la cosa juzgada formal, art. 207.3 LEC, no siendo recurrida ninguna por la apelante, por lo que es claro que la sentencia apelada, cuyos argumentos deben suscribirse en su totalidad, no puede sino confirmarse por sus propios y acertados fundamentos, incluida su técnica para colmar el vacío legal dejado por aquella laguna jurídica respecto de la situación procesal de la apelante.

La situación de indefensión que se alega a destiempo, por tanto, no tiene anclaje en ninguna de las causas que pudiera oponer en esta alzada la persona apelante, evocando lo dispuesto en el art. 225.3º LEC, pero sin antes haber interpuesto el correspondiente recurso de reposición del art. 227 LEC ni contra auto ni contra la diligencia ya fechadas, ni tampoco ahora postular siquiera ninguna nulidad procesal.

A mayor abundamiento, en cuanto al auto firme fijando la caución en solo 100 euros, como ya hemos dicho, por todas, en el rollo 600/2018, sentencia 120/20, de 2.7.2020, bajo ponencia del Sr. ARIAS BOO:

'Segon. REBUIG DEL RECURS. Es queixa l'apel lant que, en condicionar la possibilitat de formular una oposició a la demanda a la prestació d'una caució, s'ha vulnerat el seu dret a la tutela judicial efectiva. No és així, ja que es tracta d'una previsió legal que té una justificació raonable i que, per aquesta mateixa raó, no vulnera el dret a la tutela

judicial efectiva dels afectats. Es tracta de cobrir el perjudici econòmic que es pugui causar al titular d'un dret inscrit amb la tramitació d'un procediment contradictori, de manera que s'eviti que amb una oposició mancada de justificació objectiva s'impedeixi una tutela satisfactòria de la seva posició jurídica. En aquest cas, a més, l'import de la caució sol·licitada pel Jutjat era molt prudent, ja que no arribava al valor de mercat d'un mes de lloguer de l'habitatge litigiós. Per si no n'hi hagués prou, amb això, resulta que els motius d'oposició que volia al·legar l'apel·lant, i que ha reiterat en el seu recurs, no es troben dins de cap dels casos taxats en què hi ha la possibilitat de discutir, dins el procediment en el qual ens trobem, i de conformitat amb el que disposa l' article 444.2 de la LEC , el fons de la pretensió de la demandant.'

En cuanto a la naturaleza de la caución exigida por la Ley de Enjuiciamiento Civil, citamos la doctrina del Tribunal Constitucional, en concreto STC, Sala 2ª, núm. 45/2002 en que se menciona que al finalidad expresamente declarada por la Ley de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y el pago de los daños y perjuicios causados, así como las costas procesales, como puede verse en el art. 439.2.2º LEC, nada que ver, por tanto, con las circunstancias personales de la ocupante apelante.

Y, por cierto, que con esa caución de solo 100 euros es evidente que no se cubrirían ni de lejos todos esos frutos o lucro cesante, por no tener alquilada la finca, ni daños y perjuicios y costas, lo que debe añadirse conforme a lo dispuesto en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Partiendo de que la naturaleza de este procedimiento es sumaria y de cognición limitada, sin que la sentencia que se dicta produzca efectos de cosa juzgada, dejando a salvo el derecho de las partes a promover el declarativo que corresponda, procede aquí traer a colación lo que señala la sentencia de la Sección 19ª de esta Audiencia de Barcelona de 17 de marzo de 2016 acerca del procedimiento:

'Comenzar por señalar que el criterio jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica y características de este procedimiento del art. 41 de la Ley Hipotecaria (entre otras, Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 20 de diciembre de 2.001 EDJ2001/65741):

A.- Dicho procedimiento tiene como finalidad esencial otorgar una protección especial a la inscripción tabular conforme a los principios hipotecarios y, especialmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 38 de la citada ley , y ello contra quien se oponga a la titularidad inscrita con actos de detentación o despojo.

B.- Su finalidad, pues, es eliminar eventuales oposiciones o perturbaciones al ejercicio de los derechos reales inscritos, no estriba, por tanto, en la obtención de una declaración jurisdiccional, sino en la realización de una conducta física. Dicho en otras palabras, su teleología es la de dar relieve y valor a la presunción registral de que el titular inscrito posee y detenta el bien inscrito. Cuando situaciones fácticas lo contradicen, puede dicho titular pretender esa recuperación posesoria, es decir, hacer coincidir la ' verdad registral ' con la ' verdad real o fáctica'.

C.- Se establece en este procedimiento unos requisitos para el éxito de la acción ejercitada y unas taxativas causas de oposición para enervar dicha acción, por lo que

se le califica doctrinalmente como un proceso sumario, al de defensa y sobre todo, ausencia de efectos materiales de la cosa juzgada.

D.- Por ella, se permite al oponente o contradictor, más que hacer valer o hacer efectivo procesalmente su derecho, invocar éste a los solos efectos de impedir el proceso de ejecución instado por el titular según el Registro de la Propiedad sin pretender que en

favor del contradictor se haga una declaración de sus derechos.

E.- De ahí que el proceso, en principio un proceso de ejecución, por la llamada demanda de contradicción, adquiere un carácter declarativo aunque limitado a determinar y dilucidar en una fase contenciosa si la causa de oposición alegada, tiene o no la suficiente entidad o consistencia como para hacer inviable el proceso de ejecución instado.

F.- Así, en los supuestos en los que se invoca la existencia de cualquier relación jurídica, como base de la contradicción, la cuestión se concreta en determinar si concurre - basta la evidencia indiciaria - alguna relación que legitime el uso y posesión, efectivo procesalmente su derecho, invocar éste a los solos efectos de impedir el proceso, sin que sea precisa una prueba plena de su existencia ni una determinación concluyente sobre los derechos controvertidos, ya que escapa del ámbito limitado de este proceso un estudio en profundidad sobre la existencia de dichos derechos.

Como recoge la SAP Madrid, sec. 9ª, de 4-7-2005 (EDJ 2005/128907): '... recae sobre el demandante de contradicción, la carga de acreditar los presupuestos fácticos de esa causa de oposición, si bien, dada la naturaleza sumaria de este procedimiento, no se exige una prueba plena o demostración completa y acabada del derecho del oponente, sino la suficientemente demostrativa de que el contradictor no es un intruso o un detentador, bastando la mera apariencia legítima de la existencia de la causa...demostrada de modo racional y suficiente, de modo que la posesión se halle amparada por una relación jurídica legítima, bastando con la presentación de documentos adecuados o de datos de cierta consistencia para acreditar que el título posesorio existe y reúne las indispensables condiciones externas reveladoras de su legitimidad y vigencia; dejando para el procedimiento declarativo la resolución sobre los derechos en litigio doctrina recogida, entre otras, en sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 de diciembre 1997 EDJ1997/14999 , y 18 de enero de 1999 EDJ1999/3557 , de Huesca de 18 de junio de 1996 EDJ1996/13019 , de Guipúzcoa de 9 de enero de 1998 EDJ1998/13001 , de Valladolid de 28 de febrero de 1997 EDJ1997/1501 , de Madrid de 30 de mayo de 1997 EDJ1997/4687 , de Barcelona 22 de abril de 1999 EDJ1999/16275 ), debiendo matizar, que de acuerdo con ' la naturaleza especial y sumaria de este procedimiento, nuestra mejor doctrina, y no pocas sentencias de todo grado, considera que no es exigible al contradictor una prueba plena, irrebatible e indiscutible del título que alegue, sino que es suficiente que de forma razonable se compruebe la existencia del título justificador de la posesión alegada, dado que el proceso que nos ocupa no es apto para declarar derechos, ni decidir cuestiones complejas encaminadas a resolver a fondo los problemas relativos a la existencia, validez y vigencia del derecho alegado, reservando el estudio y valoración de tales cuestiones para el juicio declarativo ordinario', ( en este sentido se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 17 de marzo de 1993 , de León 20 de enero de 1994 , de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, de 20 de septiembre de 1993 , de la Sección 18ª de 14 de marzo de 1993 , de la Sección 19ª de 1 de diciembre de 1993 , de la Sección 1ª de Oviedo de 13 de julio de 1993 , de la Sección 14ª de Barcelona de 4 de mayo de 1993 y de Segovia de 15 de marzo de 1993 )'.

En este supuesto concreto, la precaria situación económica de la persona apelante, aun siendo digna de respeto, no sirve a los efectos de contradecir el título inscrito de la parte apelada, como tampoco pudo servir como excusa para no abonar la caución que daría derecho a dicha demanda de contradicción, y menos si prestamos atención a que las causas de oposición previstas en el art. 444.2 LEC son tasadas, y, en concreto, son las siguientes:

'1º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.

2.º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.

3º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.

4º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado'.

Y las razones aducidas por la apelante no son encuadrables en esas causas de oposición, aparte de que no pudieron siquiera oponerse por no prestar la caución debida.

En cualquier caso, para poder esgrimirlos oportunamente, es preciso prestar la oportuna caución, lo cual no tuvo lugar, y el art.440.2 LEC dispone lo siguiente:

'En los casos del número 7.º del apartado 1 del artículo 250, en la citación para la vista se apercibirá al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor. También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor'.

Precisamente, en relación con la caución, liga la apelante la cuantía de la caución con su actuación conforme al beneficio de justicia gratuita, aunque no cite el art. 6.5 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Al respecto, estamos a lo ya resuelto en la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de Barcelona de fecha 10 de abril de 2015 (rollo 466/2014), que señala lo siguiente:

'la caución para oponerse a la demanda formulada por el titular registral a que se refieren los arts.439.2.2 º, 440.2 y 444.2 LEC constituye un requisito necesario para que el demandado pueda oponerse, de modo que, en caso de que no constituya la misma, el Juez debe dictar sentencia 'acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor' ( art.440.2 LEC ); lo que determina el carácter imperativo de la misma, que no puede verse afectado por el hecho de que los demandados litiguen con derecho de justicia gratuita dado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley 1/96 , de asistencia jurídica gratuita, dicho beneficio sólo abarca la exención del pago de depósitos para recurrir, mas no para interponer demandas, y así viene siendo declarado por el Tribunal Constitucional (sentencias 202/87 (LA LEY 920- TC/1988 ) y 45/02 (LA LEY 4514/2002))'

La citada STC de 25 de febrero de 2002 señala, en concreto, lo siguiente: 'el goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita no tiene forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil (...)Tal consideración, unida a la presunción de existencia y exactitud de los derechos reales inscritos ( art. 38 LH ), que se verían afectados por dicha medida cautelar, justificaban la prestación de la caución exigida en el caso resuelto por dicha Sentencia, en atención a que la resolución judicial que la establecía se apoyaba en una razonada, detallada y explícita fundamentación del fallo.

A la luz de lo anterior, y teniendo en cuenta que no es competencia de este Tribunal interpretar y aplicar la legalidad ordinaria ( art. 117.3 CE ; STC 202/1987, de 17 de diciembre , FJ 4), resulta improcedente determinar si en la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita existe una laguna, por la no inclusión en el art. 6 , entre las prestaciones que comprende el derecho a la asistencia jurídica gratuita, de la exención de las fianzas o cauciones que sea preciso prestar para poder contestar y oponerse a las demandas interpuestas al amparo del art. 41 LH . Tal planteamiento conduciría a propugnar que se aplique por analogía a este supuesto lo previsto específicamente en el art. 6.5 LAJG, que exime al titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita del pago de los depósitos que sean necesarios para la interposición de recursos, siendo así que no se trata de supuestos forzosamente iguales, entre los que se aprecie la identidad de razón que obligue a aplicar la norma prevista para el caso regulado al supuesto no contemplado ( art. 4.1 CC )'.

En definitiva, estando en supuesto de efectividad de los derechos inscritos del art. 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sistemáticamente relacionado con la previsión del art. 41 de la Ley Hipotecaria, dicha recurrente alega indefensión que liga a la tutela judicial efectiva, que no se compadece con alegación ninguna de infracción de norma procesal esencial que le causare propia y verdadera indefensión, en el sentido configurado por la doctrina constitucional comúnmente admitida, en nuestro ordenamiento jurídico procesal regido por el principio de legalidad.

Así, la apelante no evidencia existencia ninguna de infracción legal productora de dicha indefensión, como exigiría lo dispuesto en el art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación al apartado 7º del mismo precepto, faltando cualquier relación causal entre ninguna norma procesal y cualquier indefensión de la demandada, no pudiendo establecerse siquiera un juicio hipotético de indefensión de la apelante, al menos relevante a los efectos de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución española, como indefensión real o efectiva de dicha apelante, como exigiría la jurisprudencia constitucional para que pudiera apreciarse dicha alegación.

Es claro, por todo ello, que no se produjo ninguna nulidad de actuaciones, en su vertiente de indefensión, conforme a dicha jurisprudencia constitucional que establece la necesidad, para ser apreciada, de una indefensión real y efectiva del derecho a la tutela judicial, en vulneración del art. 24 de la Constitución española.

Aún a mayor abundamiento, el incidente de nulidad de actuaciones tiene carácter excepcional, art. 228 LEC, y el Tribunal Constitucional ha declarado que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, en aquellas partes que se deben conservar por

ser útiles, de justicia o bien resueltas, tal como establecen los arts. 230 LEC y en el art. 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras declarar el art. 240 de idéntica LOPJ solo anulables aquellos actos procesales concretos causantes de efectiva indefensión.

Pueden citarse en idéntico sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999, de tal manera que para la nulidad de los actos judiciales se requeriría de dos requisitos, uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa; y segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, no concurrente en este caso, por lo expuesto, cuando deberían concurrir conjuntamente.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos, así en sentencias de 12.7.1989, 5.11.1990, 8.10.92, 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998, apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

Lo mismo en la STS, Sala Segunda, de 20.12.1996, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994, de tal modo que la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, en STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio, y la STS 21.2.2001; de parecido tenor las SSTS de 22.2.2002, 15.11.2001 y 20.7.1999; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado, de no haberse producido la transgresión denunciada.

En idéntico sentido, para apreciar la nulidad era necesario que hubiese acaecido una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no bastaría con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni sería bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando, aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

No bastaría, por tanto, lo que se añade siempre a mayor abundamiento dialéctico, con la realidad y presencia de un defecto procesal, si no implicase una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo, en SSTC 90/88, 181/94 y 316/94. Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

Y es que, con la STC 48/84, de 4 de abril, no toda infracción procesal provoca indefensión. Argumentando por remisión, como permite el mismo Tribunal Constitucional, se debe distinguir entre el concepto jurídico constitucional de la indefensión, del art. 24 CE, y la indefensión meramente formal o procesal, de manera que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico constitucional, y, por ende, en violación de lo ordenado en el art. 24 de la Constitución.

Por tanto, conforme a la clara dicción legal y de la doctrina constitucional al respecto, tal y como se concibe mayoritariamente, se desestima el motivo de vulneración de la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la Ley Suprema española, y. por ende, el recurso, no procediendo ninguna nulidad de actuaciones ni siquiera solicitada, ex art. 216 LEC, sino la íntegra confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados argumentos, cuanto más si prestamos atención a que en el cuerpo del recurso no se llega siquiera a alegar ninguna de las causas taxativas de demanda de contradicción referidas en dicho art. 444.2 LEC, en orden a dejar claramente desprovisto de argumentos dicha indefensión teórica o formal.

En atención a todo lo expuesto, procede, por tanto, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, sin perjuicio de las medidas de tutela de los menores que pudieran establecerse conforme al protocolo de actuación que estuviere vigente en la sede destinada al lanzamiento, en su caso, de la persona apelante.

CUARTO. Costas

Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia se imponen a la persona apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Rosana contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en su integridad dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.