Sentencia CIVIL Nº 49/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 772/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00049/2021

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: PA

N.I.G.36038 47 1 2020 0000069

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000772 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000038 /2020

Recurrente: Marisa

Procurador: JOSE PORTELA LEIROS

Abogado: LUIS CARRERA RODRIGUEZ

Recurrido: TRAVELTINO 2009 SL

Procurador: JAVIER HERNANDEZ BERROCAL

Abogado: SERGIO CAÑELLAS ARCEGA

Rollo: 772/2020

Asunto: Juicio Verbal

Número: 38/2020

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra

Ilmos. Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez (Presidente)

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Jacinto José Pérez Benitez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA Nº 49/21

En Pontevedra, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.

Visto el rollo de apelación tramitado con el núm. 772/2020, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio verbal seguidos con el núm. 38/2020 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. de Pontevedra, siendo apelante la demandada DÑA. Marisa,representada por el procurador Sr. Portela Leirós y asistida por el letrado Sr. Carrera Rodríguez, y apelada la demandante TRAVELTINO 2009, S.L., representada por el procurador Sr. Hernández Berrocal y asistida por la letrada Sra. Miquel Febrer. Es ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 18 de agosto de 2020, el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Traveltino 2009, S.L., contra Dª. Marisa, y se CONDENA a la demandada a abonar a dicha demandante la cantidad de3.539,48 EUROS, más el interés legal a computar desde 14 de enero de 2019, así como al pago de las costas del proceso. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2020 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, el recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, se revoque la sentencia recurrida y se desestime la demanda planteada de adverso, con condena en costas a la parte demandante. Subsidiariamente, se condene a la recurrente a pagar a la demandante la cantidad de 3.032,06 €, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la demandante, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 15 de octubre de 2020 y en el que interesó su desestimación, con imposición de las costas a la parte recurrente, tras lo cual con fecha 5 de noviembre de 2020 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión debatida.

1.- La entidad 'TRAVELTINO 2009, S.L.' ejercita sendas acciones de responsabilidad individual ex art. 241 LSC y de responsabilidad por deudas ex arts. 363, 365 y 367 LSC, frente a Dña. Marisa, en su condición de administradora única de la mercantil '7 PALMAS TRAVEL, S.L.', en reclamación de la cantidad que esta última adeuda a la actora a raíz de las relaciones comerciales habidas entre ambas y que, según se dice, asciende a 3.538,48 €.

2.- Más concretamente, la pretensión se fundamenta en los siguientes hechos:

1º Dña. Marisa es administradora única de la entidad '7 PALMAS TRAVEL, S.L.', dedicada a las actividades propias de las agencias de viajes minoritas, desde la fecha de su constitución, en virtud de escritura pública formalizada en fecha 08/03/2005.

2º A raíz de las relaciones comerciales existentes entre 'TRAVELTINO 2009, S.L.' y '7 PALMAS TRAVEL, S.L.' se generó un crédito a favor de la primera, por la cantidad de 3.539,48 €, emitiéndose las correspondientes facturas, que resultaron impagadas a su presentación al cobro.

3º Dicha cantidad fue reclamada mediante petición de monitorio, que dio lugar a la incoación, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Las Palmas de Gran Canaria, del procedimiento monitorio núm. 799/2013, en el que, ante la incomparecencia y falta de pago del deudor, se dictó decreto de fecha 18/02/2014, al amparo del cual la actora presentó demanda de ejecución de títulos judiciales, tramitándose la ETJ núm. 111/2014, en la que por auto de 20/03/2014 se acordó despachar ejecución frente a '7 PALMAS TRAVEL, S.L.', por la suma de 3.539,48 € en concepto de principal más otros 1.061,84 €, fijados provisionalmente para intereses y costas.

4º En dicho procedimiento de ejecución se solicitó reiteradamente averiguación patrimonial, con la intención de proceder al embargo de los bienes de la ejecutada, lo que no se pudo llevar a cabo al carecer la sociedad de activos con los que hacer frente a sus deudas.

4º En consecuencia, la deuda ha devenido incobrable al encontrarse la mercantil demandada en situación de insolvencia, carecer de actividad y bienes para poder atender sus obligaciones, sin que la administradora única, además de no haber presentado las cuentas desde el ejercicio 2008, haya cumplido las obligaciones legalmente establecidas para proceder a una disolución y liquidación ordenada de la sociedad, antes al contrario, se ha limitado a dejar que la sociedad desaparezca de hecho con evidente incumplimiento del deber objetivo de cuidado inherente al cargo y de los demás impuestos por las leyes, tanto en general como respecto a la situación de insolvencia de la empresa.

5º Tal comportamiento se considera además constitutivo de una infracción de los deberes generales inherentes al cargo de administrador ( arts. 225 y 236 LEC) y, en especial, de la obligación de actuar conforme a las previsiones de los arts. 363 y 365 LSC, lo que justifica el ejercicio de la acción de responsabilidad individual por daños y de la acción de responsabilidad por deudas.

2.- La demandada Dña. Marisa, sin negar la existencia de relaciones comerciales entre ambas empresas, se opone a la demanda con diversos argumentos:

1º Con carácter previo, se invoca la excepción de prescripción de las acciones ejercitadas, al transcurrido con exceso el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 241 bis LSC, ya se compute desde la entrada en vigor del referido precepto (24/12/2014), ya desde el momento en que las acciones pudieron ejercitarse (cuando la demandante, a la vista de las actuaciones de la ETJ núm. 111/2014, pudo conocer que la sociedad ejecutada carecía de bienes y derechos con los que responder de sus obligaciones, lo que se fecha en marzo de 2014).

2º En cuanto al fondo, tras señalar que la sociedad '/ PALMAS TRAVEL, S.L.' tenía concertadas pólizas de seguros con las compañías 'Seguros Catalana Occidente, S.A.' y 'Seguros Bilbao, S.A.', así como que disponía de avales concedidos por el Gobierno de Canarias, se alega:

(i) En diciembre de 2001 vendió la agencia de viajes a D. Serafin, con efectos del 01/01/2012, fecha en que cesó como administradora y fue sustituida por el comprador, si bien no inscribió ni solicitó la inscripción del cese por desconocimiento.

(ii) No se justifica el importe reclamado, en tanto que no coincide con las facturas que se aportan y que tampoco se admiten.

(iii) No se acredita que la sociedad estuviese incursa en causa de disolución al tiempo de contraer la pretendida obligación, antes bien, en el año 2014 disponía de bienes suficientes para hacer frente al pago de la deuda, puesto que las diligencias de averiguación patrimonial revelan la titularidad de un vehículo con un valor fiscal muy superior al importe de la deuda.

(iv) La demandada estaba al margen de la gestión de la sociedad cuando fueron emitidas las facturas por la demandante.

(v) En suma, no concurren los requisitos exigidos para el éxito de las acciones ejercitadas: ni había causa de disolución, ni la demandada tuvo responsabilidad alguna, ni se le atribuye ninguna conducta antijurídica causalmente relacionada con el impago de deudas de ningún tipo.

3.- Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' trae a colación la doctrina jurisprudencial sobre la acción de responsabilidad por deudas, a la luz de la cual examina la prueba practicada y concluye, primero, que la deuda reclamada aparece suficientemente acreditada a través del auto del Juzgado de primera Instancia núm. 9 de Las Palmas, donde se despacha ejecución por una cantidad principal, que coincide con la aquí reclamada; segundo, que la sociedad demandada no ha presentado las cuentas anuales desde el ejercicio 2008, de donde se presume que se encuentra incursa en causa de disolución al menos desde el ejercicio 2009 y, por tanto, en el momento en que surgieron las deudas con la sociedad demandada; y, tercero, que la demandada continúa figurando registralmente aun hoy como administradora única de '7 PALMAS TRAVEL, S.L.', por lo que, tal cese, que no se ha probado, no sería oponible frente a terceros de buena fe, como es la actora.

4.- Afirmada la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de la acción ex art. 367 LEC, la sentencia pasa a analizar la excepción de prescripción, que rechaza al considerar que la acción de responsabilidad por deudas regulada en los arts. 363, 365 y 367 LSC no está sujeta al plazo de prescripción previsto en el art. 241 bis del mismo texto legal, sino al plazo general del art. 949 del Código de Comercio, con arreglo al cual el cómputo no se inicia mientras el administrador societario continúa en el cargo, por lo que ni siquiera a comenzado a correr.

5.- Con estas premisas, la sentencia estima la demanda y condena a la demandada abonar a la actora la cantidad de 3.539,48 €, más el interés legal, sin haber lugar a estudiar la acción de responsabilidad individual.

6.- Disconforme con esta resolución, la demandada interpone recurso de apelación, reiterando por esta vía los motivos de oposición alegados al contestar a la demanda.

SEGUNDO.- Antecedentes fácticos de interés para la decisión sobre las acciones ejercitadas.

7.- A la vista de los argumentos en los que la demandada funda su recurso no es ocioso repasar las circunstancias relativas al papel asumido en la sociedad.

8.- No se discuten, y así resulta de la información proporcionada por el Registro Mercantil, en relación con las copias del contrato de compraventa y los documentos de baja en el censo de empresarios y de comunicación de la transmisión a la AEAT, aportados con los escritos de demanda y de contestación, los siguientes hechos:

1º La sociedad '7 PALMAS TRAVEL, S.L.', fue constituida en virtud de escritura pública otorgada en fecha 08/03/2005, inscrita el 20/03/2005, Hoja GC-34369 Tomo 1746 Folio 142. La sociedad tenía por objeto las actividades propias de las agencias de viajes minoristas como la mediación en la venta de billetes o reserva de plazas en toda clase de medios de transporte y también en la reserva y contratación de alojamientos en establecimientos hoteleros y extrahoteleros, estableciéndose un régimen de administrador consistente en administrador único, cargo para el que en la misma escritura de constitución se designó a Dña. Marisa, con duración indefinida.

2º La sociedad presentó las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008 (estas últimas depositadas en fecha 01/09/2009), sin que a partir de este ejercicio volvieran a depositar las cuentas anuales.

3º En virtud de documento privado fechado el 11/12/2011, Dña. Marisa vendió la sociedad a D. Serafin, que pasó a ser el administrador único, si bien el cese y nombramiento de nuevo administrador no se elevaron a público ni se inscribieron en el Registro Mercantil.

4º De acuerdo con el contrato de compraventa, Dña. Marisa pasaría a colaborar como autónoma, con una jornada de 40 horas semanales y una nómina de 1.000 € más comisiones, para mantener la actividad de la empresa.

5º Mediante escritura pública de fecha 26/07/2012, D. Serafin constituyó la sociedad 'CRISJECA CANARIAS, S.L.', con el carácter de unipersonal, siendo el referido el único titular jurídico y formal de las participaciones, además de asumir el cargo de administrador único. La nueva sociedad tenía mismo objeto social y el mismo domicilio que la entidad '7 PALMAS TRAVEL, S.L.'.

6º Con efectos de 30/09/2012 se dio de baja a la sociedad '7 PALMAS TRAVEL, S.L.' en el censo de actividad empresariales (modelo 036 de la AEAT).

7º Con fecha 30/03/2016, Dña. Marisa comunicó a la AEAT la transmisión de la sociedad operada a través del contrato de compraventa mercantil, para que todas las actuaciones a que hubiera lugar se entendieran con el actual propietario.

9.- Resulta asimismo incontrovertido que la deuda contraída por '/ PALMAS TRAVEL, S.L.', responde a facturas emitidas en el período que discurre entre el 13/02/2012 y el 26/04/2012 (cfr. la documentación aportada con el escrito de demanda).

TERCERO.- La prescripción de la acción ejercitada.

10.- Expuestos los antecedentes fácticos de interés, razones de método aconsejan examinar la excepción de prescripción alegada por la demandada, bien que circunscrita a la única acción objeto de enjuiciamiento en esta alzada.

11.- Al tiempo de nacer la acción de responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, se hallaban vigentes los arts. 241 y 363, 365 y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que entró en vigor el 01/09/2010.

12.- Tradicionalmente, a falta de una regulación expresa la jurisprudencia consideraba aplicable para el ejercicio de ambas acciones el régimen previsto en el art. 949 CCom. Este precepto disponía:

'La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.'

13.- Este régimen de prescripción ha sido alterado, en lo que a la acción individual de responsabilidad concierne, por la Ley 31/2014, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (publicada en el BOE de 04/12/2014 y en vigor desde el 24/12/2014), que ha introducido en el art. 241 bis un plazo especial de prescripción que altera el día inicial de cómputo:

'La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse'.

14.- El legislador opta así, para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad, por la regla general del art. 1969 CC, en lugar de la norma específica prevista en el art, 949 CCom., de manera que el plazo comenzará a correr desde el día en que la acción hubiera podido plantearse.

15.- Por lo que atañe a la acción de responsabilidad por deudas ex art. 367 LSC, continúa siendo de aplicación el art. 949 CCom., como norma especial. Como ya razonábamos en nuestras sentencias de 16 de mayo de 2017 (rec. 271/2017) y de 3 de marzo (rec. 50/2016) y de 14 de noviembre de 2016 (rec. 686/2016), el art. 241 bis LSC no es de aplicación al plazo para el ejercicio de esta acción:

'(...)no sólo por los argumentos literal y sistemático (el precepto está inmerso dentro del capítulo dedicado a la responsabilidad de los administradores por los daños causados a la sociedad y a terceros en el marco de las acciones individual y social, en el Capítulo V () del Título VI () de la LSC; mientras que el artículo 367 LSC se inserta en el Capítulo I (<'La disolución>), Sección 2ª () del Título X (), sino porque consideramos que la regla de cómputo desde el cese es el que corresponde al sistema de responsabilidad por deudas, donde el administrador, mientas no cese, viene obligado al cumplimiento de las obligaciones sociales, amén de que la finalidad de la regla del art. 367 es evitar que la sociedad venga contrayendo obligaciones pese a estar incursa en causa de disolución, representando su permanencia en el tráfico una situación de riesgo frente a actuales y potenciales acreedores. Además, la regla evita dificultades probatorias, pues al acreedor le bastará acudir al registro para tomar conocimiento de las personas que ostentan el título de administrador, lo que evita al mismo tiempo complejas indagaciones subjetivas sobre en qué momento el acreedor fue o no consciente de la existencia de la causa de disolución. En suma, la acción de responsabilidad por deudas no sanciona al administrador por una conducta negligente ligada causalmente con la producción de un daño al acreedor o al socio, sino que sanciona el incumplimiento de un deber legal, -el de no disolver concurriendo causa para ello-, ligado a la permanencia en el cargo de administrador, de ahí que la regla de cómputo del plazo cuatrienal siga siendo la general del art. 949 CCom , precepto que continúa vigente.'

16.- Afirmada la procedencia de aplicar el art. 949 CCom., el problema de reconduce a precisar qué debe entenderse por ' cesaren en el ejercicio de la administración', que el referido precepto sitúa como día inicial del cómputo del plazo de prescripción. La STS 123/2010, de 11 de marzo, remite al momento del cese en el ejercicio de la administración y no a la fecha en que hubiera podido ejercitarse la acción:

'La jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del artículo 949 CCom comporta una especialidad respecto al dies a quo [día inicial] del cómputo del plazo de prescripción extintiva de las acciones del tipo de la ejercitada en la demanda, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración ( SSTS de 18 de diciembre de 2007, RC 3550/2000 , 3 de julio de 2008, RC 4186/2001 y 14 de abril de 2009, RC 1504/2004 ).

Como declara la STS 18 de diciembre de 2007, RC n.º 3550/2000 , el inicio del cómputo del plazo de prescripción, con arreglo al artículo 949 CCom , reclama un cese propiamente dicho de los administradores demandados, cualquiera que sea la causa entre las que son aptas para producirlo....

La jurisprudencia de esta Sala, diferenciando los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil de los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción ( STS de 27 de noviembre de 2008, RC n.º 1050/2003 ), ha declarado respecto a estos últimos que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento ( SSTS de 26 de junio de 2006 , 3 de julio de 2008 y 14 de abril de 2009, RC 1504/2004 ).'

17.- En esta misma línea cabe citar las SSTS 754/2011, de 2 de noviembre, 826/2011, de 23 de noviembre, y 732/2013, de 19 de noviembre, que resume la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión en los siguientes términos:

'En la actualidad, es jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica'. Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al 'dies a quo' [día inicial] del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del 'dies a quo' a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1Legislación citada que se aplicaReal decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. art. 21 (01/11/1996 ) y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo.

En este sentido se pronuncian, a partir de la sentencia núm. 749/2001, de 20 de julio, recurso núm. 1495/1996 , as sentencias de esta SalaJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/07/2001 (rec. 1495/1996 )Es jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores. núm. 158/2004, de 1 marzo, recurso núm. 1160/199, núm. 437/2004, de 26 de mayo, recurso núm. 1899/19998; núm. 937/2004, de 5 de octubre, recurso núm. 2607/1998; núm. 465/2005, de 15 de junio, recurso núm. 4802/1998; núm. 187/2006, de 6 de marzo, recurso núm. 2705/1999; núm. 152/2007, de 21 de febrero, recurso núm. 923/2000; núm. 304/2008, de 30 de abril, recurso núm. 3355/2000; núm. 669/2008, de 3 de julio, recurso núm. 4186/2001; núm. 710/2008, de 10 de julio, recurso núm. 4059/2001; núm. 124/2010, de 12 de marzo, recurso núm. 1435/2005; núm. 206/2010, de 15 de abril, recurso núm. 470/2006; núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006; núm. 759/2010, de 30 de noviembre, recurso núm. 855/2007; núm. 770/2010, de 23 de noviembre, recurso núm. 1151/2007; núm. 96/2011, de 15 de febrero, recurso núm. 1963/2007; núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007; núm. 242/2011, de 4 de abril, recurso núm. 1820/2006; núm. 407/2011, de 23 de junio, recurso núm. 686/2008; núm. 754/2011, de 2 de noviembre, recurso núm. 1228/2008; núm. 826/2011 de 23 noviembre, recurso núm. 1753/2007; núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2020, entre otras.

De acuerdo con el art. 949 del Código de ComercioLegislación citadaCCo art. 949 la acción prescribe a los cuatro años desde que el administrador hubiere cesado en la administración. El cese del administrador puede acaecer por cualquier motivo válido o causa apta para producirlo, entre los que se encuentra el cese por caducidad del nombramiento como consecuencia del agotamiento del plazo por el que fue designado.

La relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 , Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 10/01/2012 (rec. 1039/2009)En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese.distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.

Esta distinción nos llevó a concluir en tales sentencias que «el dies a quo [día inicial] del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil». De tal forma que, «si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento» ( sentencias núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 ).

Asimismo, la última de las sentencias citadas, siguiendo la línea marcada por otras anteriores, declara que la fecha para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de cuatro años no es aquella en que se produjo la caducidad del nombramiento de los administradores demandados, sino la de la nota marginal que dio publicidad al cese de los administradores si no constaba que los actores hubieran conocido o podido conocer este cese con anterioridad.

La sentencia recurrida sigue esta doctrina jurisprudencial pacífica y constante, y es el recurso el que pretende apartarse injustificadamente de la misma.'

18.- Más recientemente, la STS 389/2016, de 8 de junio, abunda en idénticos términos:

'(...) los efectos de la publicidad material negativa implican que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento'.

19.- Las anteriores consideraciones llevan a concluir que la acción ejercitada por la demandante no ha prescrito porque el examen de la hoja registral de la mercantil '7 PALMAS TRAVEL, S.L.', revela que, en la fecha en que se emite la nota registral, 30/01/2020, Dña. Marisa continuaba figurando como administradora única de dicha sociedad, sin que conste que aún hoy formalmente se haya llegado a inscribir su cese.

20.- Si la acción se hubiera ejercitado por el comprador o, incluso, por la AEAT a la que se comunicó la operación en el año 2016, podría plantearse si estamos o no ante terceros de buena fe, dado que tanto aquél como ésta eran conscientes de lo sucedido. Pero no es el caso, puesto que nos encontramos ante un tercero respecto del que ni siquiera se afirma que pudiera tener indicios de que se había producido un cambio en el capital y, sobre todo, en la administración de la sociedad, máxime si tenemos en cuenta que, según el contrato privado de compraventa, Dña. Marisa continuaba desempeñando su actividad en la misma agencia en calidad de autónoma, o, al menos, ésa era la previsión.

CUARTO.-La acción de responsabilidad por deudas: art. 367 en relación con el art. 363.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

21.- Descartada la prescripción de la acción de responsabilidad por deudas, el debate se reconduce a dilucidar si concurren los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que puedan prosperar las acciones ejercitadas por la demandante, estudio en el que seguiremos el orden propuesto por la sentencia objeto de recurso.

22.- Es sabido que los accionistas, socios y acreedores disponen de dos instrumentos procesales distintos para la satisfacción de sus créditos, sin perjuicio de las posibles responsabilidades administrativas, laborales y penales en que los administradores puedan incurrir, ejercitables según los presupuestos que concurran. Dichos mecanismos son la acción de responsabilidad por deudas y la acción individual de responsabilidad. La distinción entre estas acciones radica en la finalidad perseguida por una y otra, pues mientras la primera tiene un carácter marcadamente objetivo en el que la responsabilidad se deriva del simple incumplimiento de determinadas obligaciones legales, la segunda corresponde a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos y está teñida de la idea de culpa.

23.- Junto a estas acciones existe la acción social de responsabilidad, también ejercitable contra los administradores, pero que se encamina a recomponer o reconstituir el patrimonio social que ha sido dañado por la actuación de aquellos.

24.- Centrándonos en la primera de las acciones, como esta misma Sección ha señalado en reiteradas ocasiones, las notas de la responsabilidad que regulan los arts. 362, 363, 365 y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), son las siguientes:

a) No es una responsabilidad por daños. Se trata de una responsabilidad 'ex lege' ( STS de 20 de octubre de 2000), que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. El propósito de la ley no es el de imponer una sanción o establecer un sistema de reparación de un daño, sino el establecimiento de un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. El mecanismo de los arts. 363.1 y 367, ambos de la Ley de Sociedades de Capital, está para imputar obligaciones, no para indemnizar daños.

b) Consecuencia de lo anterior, y con el matiz que luego se dirá, es que no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial ( SSTS de 26 de octubre de 2001 y de 30 de octubre de 2000).

c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).

d) La responsabilidad de los administradores es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.

25.- Las anteriores consideraciones no solo gozan del aval de la doctrina más autorizada, sino también de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la STS de 1 de marzo de 2004 destaca que la responsabilidad regulada en el antiguo art. 262 LSA, por la no convocatoria en dos meses de junta general para la adopción del acuerdo de disolución de la sociedad o la no solicitud de su disolución judicial, es una responsabilidad objetiva y solidaria, cuya acción se fundamenta en el incumplimiento por los administradores de las obligaciones que les impone la Ley, y no requiere producción de daño, ni exige la existencia de perjuicios, y tampoco la relación de causalidad, pues se trata de un sistema preconcursal de la Ley de Sociedades Anónimas.

26.- Y la misma sentencia añade que esta responsabilidad constituye una modalidad de responsabilidad 'ex lege' y requiere tan sólo la concurrencia de los presupuestos objetivos siguientes: a) existencia de un crédito contra la sociedad de cuyo administrador se trata; b) concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad; y, c) omisión por el administradores de su obligación de convocar junta general, en el plazo de dos meses, para que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad, o solicitud, en su caso, de disolución judicial.

27.- La STS de 20 de octubre de 2003 aclaraba a este respecto:

'(...)tales normas afrontan la cuestión, como ha destacado la doctrina mercantilista, del fenómeno de descapitalización sobre la estabilidad de la sociedad anónima, entendiendo como tal una situación de gran empobrecimiento de la sociedad y, en otras palabras, situación de desequilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la sociedad. Ante tal situación, la omisión de los administradores de convocar la junta general para disolverla, genera una responsabilidad durísima para los mismos, que llega a la privación del privilegio de la limitación de la responsabilidad propia de las sociedades de capital', e indica, también, que dicha responsabilidad ha sido destacada por la STS de 16 de julio de 2002 , la cual los considera ' autores de una conducta antijurídica', a los que se 'impone una responsabilidad sanción', como añade la de 18 de septiembre de 2003; y, como decía la de 14 de noviembre de 2002, 'la acción cuyo soporte estriba en el número 5 del artículo 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, (...) para su éxito no es necesario que concurran los supuestos de la culpa, como se tiene reiteradamente manifestado en la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias de 20 de diciembre de 2000 , 20 de abril de 2001 , 26 de octubre de 2001 y 25 de abril de 2002 '.

28.- No obstante, pocos días antes, la STS de 3 de octubre de 2003 ya había introducido un matiz de causalidad relacionado con la razón de ser del precepto:

'puede existir la responsabilidad de dichos administradores cuando se incumple la obligación de convocar junta general para tomar las decisiones legales oportunas en torno a una posible disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las circunstancias del artículo 260 de dicha Ley y siempre que afecte a terceros. Pues bien, en su caso, esta responsabilidad solidaria sui generis antedicha, tiene su fundamento o ratio, en que con su conducta omisiva los administradores han inducido a error a un determinado tercero contratante con el ente social, que creyendo en una situación normal desde un punto de vista económico y financiero de la sociedad, ha realizado operaciones mercantiles con él, llevándose con el transcurso del tiempo una desagradable sorpresa que afecta gravemente a su posición patrimonial por mor de dicha contratación.'

29.- Este matiz se reitera en las SSTS de 15 de febrero y de 6 de abril de 2006. La primera razona:

'Este sistema de responsabilidad, que deriva de los arts. 262.5 TR LSA y 105 LSR considerado extremado por algún sector de la doctrina, no exige relación causal con el resultado producido ni concurrencia de culpa en el administrador responsable, en el sentido de falta de previsión del daño, ya que éste no se precisa. Sin embargo, la doctrina defiende la posibilidad de aplicar a esta responsabilidad la cláusula de exoneración del art. 133 TR LSA , adaptado a las características del supuesto, aproximándolo de este modo a la aplicación de las reglas generales de imputabilidad y, en idéntico sentido, esta Sala también tiene declarado que el fundamento de la responsabilidad del administrador o administradores -que respecto de las sociedades de responsabilidad limitada se consagra en el apartado 5 del artículo 105 de la LSRL - no concurre en el caso de que el acreedor, en el momento de concertar la deuda, conoce la situación económicamente precaria o en bancarrota de la sociedad-'.

30.- Y la segunda resolución insiste en la misma línea:

'Es cierto que ha venido dándose una lectura del precepto del artículo 262.5 LSA en clave de 'responsabilidad cuasi objetiva' ( Sentencias de 20 de diciembre de 2000 , de 20 de julio de 2001 , de 25 de abril de 2002, entre otras ) o incluso objetiva (Sentencia de 14 de noviembre de 2002 ), o se ha dicho que no se trata exactamente de la reparación de un daño, ni hay que establecer la relación de causalidad entre comportamiento y daño ( Sentencias de 20 y 23 de febrero de 2004 ), pero no es menos cierto que gran número de sentencias han tratado de modular o de templar la responsabilidad de los administradores acudiendo a diversos expedientes, tales como la valoración de la buena fe en el ejercicio de la acción o el conocimiento de la situación (sociedad incursa en causa de disolución) por parte del reclamante en el momento de la operación que da lugar al crédito ( Sentencias de 1 de marzo y 20 de julio de 2001 , de 12 de febrero y 16 de octubre de 2003 , de 16 de febrero de 2006 ), pues, aunque la responsabilidad ex artículo 262.5 LSA no requiere una negligencia distinta de la que contemplan los propios preceptos que la establecen ( Sentencia de 26 de marzo de 2004 ), se ha de dar un interés digno de protección que justifique la acción y su consecuencia respecto de la responsabilidad, lo que equivale a exigir un daño en sentido amplio, que en este caso sería el impago del crédito, consecuencia de la insolvencia de la sociedad, y una conexión con la actuación (o la omisión) de los administradores.'

31.- La STS de 30 de junio de 2010 resume la doctrina general aplicable en la materia:

'29.El reconocimiento por el Ordenamiento Jurídico de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, de las que en tiempos se dijo que eran capitales dotados de personalidad, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a los bienes y derechos de la sociedad, impone a los administradores de las sociedades una serie de deberes que tiene por destinatarios no solo a los socios que les designan, sino también al orden público económico y a los terceros que con ellas contratan, de tal forma que cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, les obliga a:

1) Promover la liquidación de la sociedad por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del haber existente después de pagar las deudas sociales; o

2) Alternativamente, promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución concurrente y reconstruir el patrimonio social o, en su caso, reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva.

'30. Claro está que cuando las pérdidas o la previsible falta de liquidez impiden a la sociedad cumplir regularmente sus obligaciones en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley Concursal , huelga acudir a la liquidación societaria, dada la primacía en tales casos de la liquidación concursal, razón por la que:

1) El artículo 260 dispone que procede promover la liquidación societaria 'siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal '.

2) El artículo 262.2 les atribuye la facultad de solicitar la declaración de concurso.

'31. Para garantizar la efectividad de dicho mecanismo, la Ley impone a los administradores la responsabilidad solidaria por las deudas sociales dentro de ciertos límites en caso de incumplimiento de la obligación de promover la disolución o de cumplimiento tardío y, de forma correlativa, atribuye a los acreedores la posibilidad de dirigirse contra la sociedad y contra los administradores que han incumplido la obligación.

'32. Tal responsabilidad tiene ciertas peculiaridades ya que, como afirma la reciente sentencia número 124/2010, de 12 marzo : 'no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso -y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-. No se exige, pues, una negligencia distinta de la prevista en la LSA (STSS de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006). Tampoco es menester que se demuestre la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento del administrador, sino que la imputación objetiva a éste de la responsabilidad por las deudas de la sociedad se realiza ope legis [por ministerio de la ley] ( SSTS de 28 de abril de 2006 , 31 de enero de 2007 , 10 de julio de 2008, RC n.º 4059/2001 , y 11 de julio de 2008, RC n.º 3675/2001 )'.

'33. Ahora bien, las peculiaridades de la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas , determinantes de que con frecuencia se halla calificado de 'responsabilidad objetiva' o de 'responsabilidad cuasiobjetiva', no alteran su naturaleza para transformarla en 'sanción' , como lo prueban:

1) El hecho de que no sólo determina un efecto negativo para el administrador, sino un correlativo derecho para los acreedores.

2) Que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito en el caso de que la sociedad, pese a estar incursa en causa de disolución, tenga bienes suficientes para atender su crédito.

'34. Esta naturaleza es la que proclama la sentencia número 205/2008 de 1 diciembre al afirmar que: 'La responsabilidad, en consecuencia, cuando se articula al amparo del artículo 262.5 LSA , puede calificarse de abstracta o formal, característica que, quizá con menor propiedad semántica, ha sido también descrita como objetiva o cuasi objetiva ( SSTS de 3 de abril de 1998 , 20 de abril de 1999 , 22 de diciembre de 1999 , de 20 de diciembre de 2000 , 20 de julio de 2001 , 25 de abril de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 26 de junio de 2006, rec. 4434/1999 ).'

'35. También la sentencia número 500/2007, de 14 mayo afirma que: 'es una acción de responsabilidad ( SSTS de 4 de abril de 2006 y 24 de abril de 2006 ) dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad ( STS 27 de octubre de 2006 ), pues la jurisprudencia ha venido declarando que esta responsabilidad no depende de la existencia de un nexo causal con el daño originado a los acreedores reclamantes, ni siquiera de la existencia del daño mismo, pues constituye una responsabilidad formal de carácter solidario respecto de las deudas sociales, que ha sido frecuentemente descrita como objetiva o cuasi objetiva, pues nace de la omisión del deber de promover la disolución en los supuestos legalmente previstos ( SSTS de 3 de abril de 1998 , 20 de abril de 1999 , 22 de diciembre de 1999 , de 20 de diciembre de 2000 , 20 de julio de 2001 , 25 de abril de 2002 y 14 de noviembre de 2002 , entre otras) y responde a que el orden público societario exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en las que concurre alguna de causa de disolución con el fin de garantizar la seguridad del mercado y los intereses de los accionistas y terceros acreedores'.

'36. Ciertamente esta Sala en reiteradas ocasiones se ha referido a la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas como 'sanción', llegándose a plantear en la sentencia de 9 de enero de 2006 la posibilidad de aplicar retroactivamente la «Ley penal más favorable» como se establece en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , pero lo cierto es que, como afirma la sentencia número 417/2006, de 28 de abril , en gran parte de las sentencias se ha empleado esta expresión no tanto para referirse a la idea de 'pena' cuanto a 'reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni lo que se ha denominado un «reproche culpabilístico» que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de Junta o solicitud judicial, en su caso (o, después de la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, solicitud de declaración de Concurso), ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto del artículo 262.5 LSA ( Sentencias de 1 de marzo de 2004 , de 26 de marzo de 2004 , 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003 , 20 y 23 de febrero de 2004 , entre otras).

'37. En idéntico sentido la sentencia 953/2007, de 26 de septiembre , afirma que 'no cabe olvidar que el carácter sancionador que los recurrentes atribuyen al artículo 105.5 de la Ley 2/1995 -y al artículo 262.5 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - solo puede admitirse en un sentido impropio -se suele afirmar con el fin de facilitar la distinción entre el supuesto previsto en dichos preceptos y el consistente en la responsabilidad por daños-. Y es que, en sentido propio, la norma a que se refiere el motivo no forma parte del derecho sancionador. En efecto, que al administrador que omita el comportamiento exigido en el artículo 105 se le imponga responder por las deudas sociales constituye una reacción del ordenamiento, ante una conducta omisiva considerada antijurídica, que se traduce en una medida aflictiva para su autor. Pero dicha medida no persigue -más que remotamente- la protección del interés general, sino, propiamente, la de los intereses de los acreedores sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores -solidarios-, ante el peligro que representa para sus créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse -y liquidarse-, cuando ello era lo procedente.

'38. En definitiva, como afirma la sentencia de esta Sala número 228/2008, de 25 marzo : 'La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, con carácter solidario con la sociedad, prevista en los arts. 260.1, nums. 3º y 4º y 260.5 de la LSA , constituye una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege', en cuanto su fuente -hecho determinante- es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer, y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la 'ratio' de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios ( arts. 1 LSA y 1 LSRL ), evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos, y la economía en general. No tiene naturaleza de sanción o pena civil por lo que no se plantea en el asunto ninguna eventual consideración de derecho intertemporal.'

32.- En el mismo sentido pueden citarse las SSTS de 23 de febrero, 17 de marzo y 23 de junio de 2011; 818/2012, de 11 de enero; 395/2012, de 18 de junio; 414/2013, de 21 de junio; 560/2013, de 7 de octubre; 590/2013, de 15 de octubre; 736/2013, de 3 de diciembre; 367/2014, de 10 de julio; 446/2014, de 6 de septiembre; 246/2015, de 14 de mayo; 456/2015, de 4 de septiembre; 1 de junio de 2016; 27/2017, de 18 de enero; 144/2017, de 1 de marzo; 650/2017, de 29 de noviembre; 716/2018, de 19 de diciembre; y 420/2019, de 15 de julio, que recuerda:

'2.- Para que los administradores sociales deban responder al amparo de lo dispuesto en el art. 367 LSC , se requieren los siguientes requisitos ( sentencias 942/2011, de 29 de diciembre , y 395/2012, de 18 de junio): 1 ) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC ; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.

El análisis comparativo de los requisitos exigibles para las acciones individual y social pone en evidencia que la responsabilidad solidaria frente a los acreedores por deuda social regulada en el art. 367 LSC genera una acción diferente de las previstas en la propia LSC en los artículos 238 -acción social por daño a la sociedad- y 241 -acción individual por daño a socios y terceros- ( sentencia 669/2011, de 4 de octubre ). En concreto, cuando se trata de la acción prevista en el art. 367 LSC no es precisa la existencia de daño. Más aún, su objeto no es la indemnización por daño -por más que en ocasiones se identifiquen el daño con el importe de la deuda impagada- y ni siquiera es preciso que la sociedad esté en situación de insolvencia -de hecho, se trata de una institución preconcursal dirigida a la liquidación societaria-.

3.- Frente a lo afirmado en el primer motivo del recurso de casación de las Sras. Montserrat, Nicolasa y Sofía , la responsabilidad del art. 367 LSC no es cuasi-objetiva, sino una ' responsabilidad por deudas' ( sentencias 923/2011, de 26 de noviembre ; 104/2012, de 5 de marzo ; 225/2012, de 13 de abril ; 818/2012, de 11 de enero ; 414/2013, de 21 de junio ; 590/2013, de 15 de octubre ; 367/2014, de 10 de julio ; 246/2015, de 14 de mayo ; y 650/2017, de 29 de noviembre ).

Como recuerda la sentencia citada en último lugar, se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege , en cuanto que su fuente -hecho determinante- es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.

Es decir, este género de responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios.

4.- Pese a ello, sí llevan razón las recurrentes al afirmar que para apreciar la responsabilidad del administrador no es necesario que éste haya actuado dolosamente -a sabiendas-, pese a conocer la situación de insolvencia. Como hemos explicado, debe concurrir la omisión de la conducta exigida legalmente, la imputación al administrador de dicha pasividad y la inexistencia de causa justificativa.'

33.- Con posterioridad, también pueden citarse las SSTS 601/2019, de 8 de noviembre, 193/2020, de 25 de mayo, 212/2020, de 29 de mayo, y 215/2010, de 1 de junio, entre otras.

34.- Con relación al momento en que nace la responsabilidad del administrador por las deudas de la sociedad, la STS 246/2015, de 14 de mayo, recuerda que esta acción requiere que los administradores hayan incumplido el deber de promover la disolución, cuando existe una causa legal que así lo exige, por lo que ' es preciso que mientras los administradores demandados estaban en el ejercicio de sus cargos, la sociedad hubiera incurrido en alguna de las causas de disolución (en la actualidad reguladas en el art. 363 LSC )'.

35.- La referida sentencia aborda un supuesto en el que la deuda reclamada nació en 2005 y la causa de disolución aparece a partir de 2007 y en los años sucesivos. Si la sociedad hubiera estado en causa de disolución en el momento de contraer la deuda, hubiera obligado a los administradores a cumplir los concretos deberes que le imponen actualmente los arts. 365 y 366 LCS: (i) en primer lugar, convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución; (ii) en el caso en que no se hubiera podido constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista en la celebración de la junta; y (iii) si se hubiese celebrado la junta, pero no se hubiera adoptado el acuerdo de disolución o el acuerdo hubiese sido contrario, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta. Pero -continúa la sentencia-, ' [N]inguno de estos deberes les eran exigibles a los administradores demandados porque la sociedad deudora no se hallaba en causa de disolución en el momento de contraer la sociedad la deuda frente a la actora'.

36.- Este criterio concuerda con el seguido por la jurisprudencia para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento ( SSTS 585/2013, de 14 de octubre, y 731/2013, de 2 de diciembre).

37.- La STS 225/2019, de 10 de abril, recapitula la doctrina jurisprudencial en relación con el momento a tomar en cuenta para decidir si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, haciendo especial hincapié en los contratos de tracto sucesivo:

'1.- Conforme al art. 367.1 LSC , los administradores 'responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución'. El artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Como el art. 367 LSC no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nace la obligación, resultan aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después.

2.- En la sentencia 151/2016, de 10 de marzo , dijimos que 'lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara'. Y aclaramos que, en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del 'acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo'.

A su vez, en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo , y 144/2017, de 1 de marzo , consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad.

3.- En el caso litigioso se trata de un contrato de tracto sucesivo (un arrendamiento de local de negocio) que se celebró antes de que concurriera la causa de disolución, pero que se incumplió después.

En este tipo de contratos no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC .

4.- En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo , 505/2013, de 24 de julio , y 62/2019, de 31 de enero , caracterizamos los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que 'un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes'.

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

5.- En consecuencia, en el contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones (pago de la renta periódica y cantidades asimiladas) posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución.

Cada período de utilización o disfrute del bien arrendado genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del art. 367 LSC . Criterio que, además, es coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecer el art. 61.2 de la Ley Concursal que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso.'

38.- Como recuerda la STS 144/2017, de 1 de marzo, la función del art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales (o concurriendo otra causa legal de disolución, aunque la más frecuente en estos casos sea la de pérdidas agravadas), los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, aunque no es su función única dado que la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual.

39.- A modo de conclusión, los administradores sociales están obligados a convocar de forma orgánica la junta general en el plazo de dos meses desde tengan noticia de la concurrencia de causa de disolución, bien para adoptar el acuerdo de disolución o para solicitar el concurso. Si la junta no se reúne o no adopta el pertinente acuerdo, están obligados, ya individualmente, a solicitar el concurso (si existe una situación de insolvencia) o a solicitar judicialmente la disolución, y, para el caso de que no lo hicieran, la ley impone al que incumple sus deberes una obligación de responder, vinculando solidariamente su patrimonio con el de la sociedad incumplidora, a resultas de las deudas sociales. La deuda es la misma, peroex legese sitúa otro patrimonio responsable, de suerte que el actor puede ejercitar su demanda por el todo contra cualquiera de los deudores.

40.- Ahora bien, esta obligación rige en tanto los administradores desempeñan las funciones del cargo, sea como administradores de derecho, sea como administradores de hecho, si es que, habiendo cesado formalmente, continuasen en realidad al frente a la sociedad. Por el contrario, cuando se ha producido el cese real en el cargo de administrador, difícilmente cabe reprocharle el incumplimiento de una obligación que nazca con posterioridad a su desvinculación efectiva de la sociedad, incluso en el caso de que el cese no hubiese llegado a inscribirse en el Registro, circunstancia que podrá tenerse en cuenta a efectos de impedir que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción, pero que no comporta la responsabilidad del administrador cesante por hechos acaecidos después del cese.

41.- Al interpretar el art. 949 CCom., la jurisprudencia (vgr., sentencias de esta Sala núm. 669/2008, de 3 de julio; 240/2009, de 14 de abril; 402/2009, de 12 de junio; 415/2009, de 18 de junio; y 206/2010, de 15 de abril), ha declarado que la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo, pero sí impide que el administrador pueda oponerle al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de éstos o conocimiento efectivo por ellos del cese, porque sólo a partir de la inscripción ' puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento'.

42.- En esta línea interpretativa se pronuncia la STS 389/2016, de 8 de junio, que distingue entre el plano sustantivo del procesal para exponer la oponibilidad del cese frente a terceros a efectos materiales o de fondo y su inoponibilidad en orden al momento inicial del plazo de prescripción:

'La inscripción del cese de los administradores no es constitutiva, por lo que aunque no se haya inscrito, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, como regla general, el administrador no responde frente a terceros de actuaciones u omisiones posteriores al cese aunque sean anteriores a su inscripción en el Registro Mercantil, ya que en tales supuestos no concurre el ineludible requisito de que la acción u omisión determinante de que surja en deber de responder pueda imputarse precisamente en condición de administrador a quien ha cesado ( sentencias de esta Sala 123/2010 de 11 de marzo , 206/2010 de 15 de abril , 291/2010 de 18 de mayo , 96/2011 de 15 de febrero , y 184/2011, de 21 de marzo ).

No obstante, si distinguimos el plano sustantivo del procesal, hay que tener en cuenta que la inscripción es obligatoria ( arts. 22.2 CCom . y 94.1 RRM ); y mientras no se realice, no es oponible frente a terceros ( arts. 21.1 CCom ., y 9.1 RRM ). Por esta razón, los efectos de la publicidad material negativa implican que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento ( SSTS 669/2008, de 3 de julio ; 240/2009, de 14 de abril ; 123/2010, de 11 de marzo ; 96/2011, de 15 de febrero ; y 184/2011 de 21 de marzo ).'

QUINTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado. Valoración de la prueba sobre los requisitos exigidos para la viabilidad de la acción de responsabilidad por deudas.

43.- La existencia de la deuda no suscita duda porque, como destaca el Juzgador 'a quo', nos hallamos, primero, ante una solicitud de procedimiento monitorio a la que el deudor no atendió el requerimiento de pago ni compareció, por lo que se dictó el correspondiente decreto dando por terminado el proceso y con traslado al acreedor para que instara la ejecución, lo que la demandante así hizo, incoándose la ETJ núm. 111/2014, en la que se despachó ejecución contra la entidad '7 PALMAS TRAVEL, S.L.', que no se opuso, por lo que nos encontramos ante una decisión con eficacia de cosa juzgada ( art. 816.1, en relación con el art. 222.2 y 4, ambos de la LEC).

44.- De lo que ahora se trata es de resolver si, a la vista de la jurisprudencia expuesta, se dan los presupuestos propios de la acción que se comenta, a saber, si existían las causas legales de disolución denunciadas por la demandante -a saber, cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social, conclusión de la empresa que constituía su objeto, imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, paralización de los órganos sociales y pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social-, y, en caso afirmativo, si dichas causas son anteriores anterior al nacimiento de la obligación y si los demandados incumplieron el específico deber de promover la disolución de la sociedad en forma legal y decidieron, en su lugar, disolver de facto la sociedad, procurándole una disolución no jurídica, silenciosa, por mera inacción -e inanición- fuera de los cauces legales. Si hubiera procedido así y si la deuda se contrajo después de la aparición de la causa de disolución, se activaría el mecanismo de responsabilidad que, en relación con las deudas sociales, la ley impone al administrador que de tal modo ha rehuido u omitido la ordenada liquidación de la sociedad.

45.- Pues bien, a juicio de la Sala, el análisis de la prueba no permite afirmar la concurrencia de los requisitos exigidos para que la acción pueda prosperar.

46.- A la hora de especificar cuáles son las causas de disolución de la sociedad que obligaban a la administradora única Dña. Marisa a actuar de conformidad con el deber legal impuesto en el art. 363.1 LSC, la parte actora alude a la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social, a la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social y a la reducción del capital social por debajo del mínimo legal ( apartados a), e) y f) del art. 363.1 LSC).

47.- Es verdad que la información proporcionada por el Registro Mercantil revela que la entidad '7 PALMAS TRAVEL, S.L.', no presentó las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009 ni en los sucesivos, incluido el año 2012, en que se contrajeron las deudas, lo que en principio es un indicio que nos lleva a presumir la existencia de una situación de insolvencia ya en el año 2009.

48.- En efecto, en relación con el depósito de las cuentas, la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2015 razonaba, en tesis reiterada por las sentencias más recientes de 18 de mayo de 2017, 24 de octubre de 2018 y 12 de diciembre de 2019, que:

'Venimos afirmando desde este órgano jurisdiccional que la falta de presentación de cuentas anuales opera una inversión de la carga probatoria, que se desplaza sobre el demandado, de suerte que será éste el que soporte la necesidad de convencer sobre la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance (vid. por todas, sentencia de la AP de Pontevedra de 19 de abril de 2007 ), afirmación que se sostiene sobre el argumento de que con tal comportamiento omisivo los administradores , además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia. Como hemos indicado en otras ocasiones, la obligación de depositar en el Registro Mercantil las cuentas anuales dentro del mes siguiente a su aprobación por la junta general cuenta con una sanción específica, prevista en el art. 221 LSA (y en el art. 282 de la vigente LSC ), consistente en el cierre de la hoja registral frente a cualquier documento referido a la sociedad, con la excepción de los títulos relativos al cese o dimisión de administradores o gerentes, la revocación o renuncia de poderes, o la disolución de la sociedad o nombramiento de liquidadores, a lo que se añade la previsión de una sanción económica, que será impuesta por el ICAC ( art. 283 LSC ). Declarado el concurso, dicha omisión se tipifica como presunción de dolo o culpa grave a efectos de culpabilidad concursal, en el art. 165.3º LC .

Es cierto que la ley no establece que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas determine sin más la obligación de responder frente a las deudas sociales, ni tampoco que de dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social. Lo que sucede es que la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de inactividad social puede verse favorecida en situaciones de dificultad por hechos periféricos, entre los que la jurisprudencia viene considerando la omisión del depósito de cuentas como factor relevante. Tal situación, unida a la doctrina general derivada de la aplicación del principio de facilidad probatoria (cfr. art. 217.7 LEC ), lleva a estimar la concurrencia del desbalance patrimonial cuando, acreditados por el actor los hechos base de su pretensión, -en la medida en que le fuera posible y habiendo agotado un grado de diligencia suficiente en la aportación del material probatorio-, la conducta de los demandados haya impedido conocer el estado patrimonial de la sociedad. En tales casos, se insiste, operando con criterios de facilitad probatoria, se ha acudido, como hecho base de la presunción de la existencia de desbalance, junto con otros indicios, a la circunstancia de haber ocultado al conocimiento público las cuentas de la sociedad (cfr. sentencia AP Pontevedra de 19 de abril de 2007 , en un caso en el que se había constatado la absoluta carencia de bienes de la sociedad)...'

49.- Esta línea de interpretación es seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales, que atribuyen a la falta de presentación de las cuentas anuales, bien el carácter de presunción iuris et tantumde desbalance, bien la fuerza inherente a un serio indicio de la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas patrimoniales graves.

50.- La reciente STS nº 202/2020, de 28 de mayo, matiza esta interpretación en los siguientes términos:

'4.1. El art. 34 del Código de comercio impone a los empresarios el deber de formular las cuentas anuales de la empresa al cierre del ejercicio, cuentas que comprenderán 'el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria'. Estas cuentas, según el mismo precepto, 'deben mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'.

La importancia que esta información tiene en el tráfico jurídico, y su relevancia para los terceros que contratan con la sociedad, exige de un régimen de depósito y publicidad de las cuentas anuales (vid. arts. 279 a 284 LSC y 365 a 378 del Reglamento del Registro Mercantil ) que, en lo que ahora interesa, impone a los administradores de la sociedad el deber de presentar para su depósito en el Registro Mercantil, dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, así como el informe de gestión y el informe del auditor, en su caso ( art. 279.1 LSC ). Una vez calificados y depositados dichos documentos por el registrador mercantil, 'cualquier persona podrá obtener información del Registro Mercantil de todos los documentos depositados' ( arts. 280 y 281 LSC ).

El incumplimiento de este deber legal de depositar las cuentas provoca un doble efecto. Por un lado, el cierre registral previsto en el art. 282.1 LSC , de forma que no podrá inscribirse en el Registro Mercantil 'documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista' (con las excepciones previstas en el párrafo 2 de dicho precepto). Por otra parte, el incumplimiento de la obligación de depositar está sujeto al régimen sancionador previsto en el art. 283 LSC , que contempla la imposición de multas a la sociedad por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

4.2. Ni en la regulación legal y reglamentaria de la obligación del depósito de las cuentas anuales, ni en la regulación de las causas legales de disolución de las sociedades de capital se prevé (ni se ha previsto en versiones anteriores de la citada normativa) que el incumplimiento de la obligación legal de depositar las cuentas constituya una de dichas causas legales de disolución. Tampoco establece la ley que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas en el Registro Mercantil determine por sí sola la obligación de responder por las deudas sociales, ni que con base en dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social.

4.3. Lo que sucede es que la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de la inactividad social puede verse favorecida por 'hechos periféricos', entre los que una parte de la denominada jurisprudencia menor viene considerando la omisión del depósito de cuentas. De manera que la falta de presentación de las cuentas anuales provocaría, al menos, según dicha tesis, una inversión de la carga probatoria, de suerte que sería el demandado el que soportaría la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance.

Esta tesis sostiene tal afirmación sobre el argumento de que con tal comportamiento omisivo los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia. Y todo ello con invocación de (i) la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 140/1994, de 4 de mayo ) conforme a la cual cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales del proceso, conlleva que sea aquella que los posee la que deba acreditar los hechos determinantes de la litis, y (ii) del principio de facilidad probatoria, disponibilidad y proximidad de fuentes de prueba, que la vigente LEC positiviza en el artículo 217.6 .

4.4. Es cierto que la falta de formulación de las cuentas anuales, aprobación y depósito en el Registro Mercantil privan a los terceros del conocimiento de la situación patrimonial y contable de la compañía, y que ello puede ser apreciado como un indicio que pudiera generar dudas sobre la existencia de pérdidas o de falta de actividad de la sociedad. Pero por sí sólo, como sostienen incluso las sentencias de las Audiencias que se adscriben a la reseñada tesis, no constituye una prueba directa de la concurrencia de la situación de pérdidas.'

51.- En cualquier caso, un examen más detenido de las actuaciones desvirtúa la presunción apuntada, puesto que lo cierto es que, al menos hasta mediados del ejercicio 2012, la sociedad continuaba en funcionamiento y, por lo que se refiere a su solvencia y situación económica, las gestiones de averiguación patrimonial practicadas en la EJT núm. 111/2014, a través del Punto Neutro Judicial, arrojaron como resultado que la mercantil era, en fecha 26/03/2014, titular de un vehículo marca Renault Koleo dCi Ed, diésel, con una cilindrada de 1995 cc, matrícula 5057-GTN, matriculado en fecha 23/02/2010, y con un valor fiscal de 27.000,00 € el primer año y, a fecha 27/03/2014, de 12.690,00 € (cfr. la valoración de la Agencia Tributaria de Galicia).

52.- Si dos años después de que se contrajeran las deudas que ahora se reclaman la sociedad todavía contaba con bienes que, desde el punto de vista contable, triplicaban su capital social y el importe de las obligaciones controvertidas, podemos concluir que no se ha acreditado, al tiempo de su nacimiento, concurriese ninguna de las causas de disolución apuntadas.

53.- A mayor abundamiento, no podemos olvidar que Dña. Marisa cesó como administradora única de la mercantil en fecha 01/01/2012, siendo sustituida por D. Serafin, por lo que, habiéndose contraido las obligaciones entre febrero y abril de 2012, cabe plantearse si la demandada debe responder de las deudas de la sociedad anteriores a su nombramiento.

54.- La STS nº 601/2019, de 8 de noviembre, resuelve esta cuestión en sentido negativo acudiendo a la razón de ser del precepto en un supuesto similar al aquí enjuiciado:

'Conforme a los hechos probados, no existe duda de que, al término del ejercicio 2012, la sociedad New Moss 2011, S.L., como consecuencia de pérdidas sufridas, tenía fondos propios negativos y, cuando menos desde entonces, se encontraba en la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) LSC . A partir de entonces, para quien era la administradora social, Blanca, surgieron los deberes legales previstos en los arts. 365 y 366 LSC para los administradores: i) en primer lugar, convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución; ii) en el caso en que no se hubiera podido constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta; y iii) si se hubiese celebrado la junta, pero no se hubiera adoptado el acuerdo de disolución o el acuerdo hubiese sido contrario, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta.

La consecuencia legal prevista en el art. 367 LSC para el incumplimiento de estos deberes legales, es que los administradores 'responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución'.

Según consta acreditado en la instancia, el crédito de la demandante (Bodegas Javier S.L.) surgió con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, por el suministro de bebidas entre noviembre de 2013 y marzo de 2014.

No hay duda de que quien era administrador de la sociedad cuando, estando esta incursa en causa de disolución sin que se hubiera cumplido con el deber legal de promover su disolución, nace el crédito, responde solidariamente frente al acreedor. Este sería el caso de Blanca, que fue administradora de New Moss 2011 S.L. desde la constitución, en 2011 hasta su sustitución por Ramón, el 5 de mayo de 2014.

Conforme a la jurisprudencia contenida en la sentencia 731/2013, de 2 de diciembre , el administrador que ha dejado de cumplir con los reseñados deberes legales de promover la disolución responde solidariamente del pago de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, pero no de las posteriores a su cese.

4. La cuestión que suscita el presente recurso es respecto de qué deudas sociales responde un administrador, como Ramón, que asumió el cargo después de que, estando la sociedad en causa de disolución y sin que el administrador anterior hubiera instado su disolución, hubieran surgido deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución y anteriores a su nombramiento como administrador.

El nuevo administrador, desde que asumió la administración de la sociedad (el 5 de mayo de 2014), como seguía incursa en la causa de disolución de pérdidas que dejaban el patrimonio neto contable por debajo de la mitad del capital social, estaba afectado por los reseñados deberes legales de promover la disolución. La duda es respecto de qué deudas sociales responde solidariamente. Para resolverla debe acudirse a la ratio del precepto.

En el art. 367 LSC la responsabilidad del administrador se anuda al incumplimiento del deber de promover la disolución. El reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores). La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago.

Esta razón que llevó al legislador a ceñir el alcance de la responsabilidad a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, nos debe llevar a concluir que en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese.'

55.- La aplicación de la doctrina expuesta nos lleva a concluir que Dña. Marisa no debe responder de las deudas contraídas por '7 PALMAS TRAVEL, S.L.', porque se trata de obligaciones posteriores a su cese efectivo como administradora único de la misma. Procede, pues, estimar el recurso.

SEXTO.- Costas procesales.

56.- En materia de costas, no obstante desestimarse la demanda, la sala considera que existen serias dudas de hecho y de derecho porque lo cierto es que la demandada no realizó ninguna actuación orientada a la inscripción de su cese como administradora única de la mercantil '7 PALMAS TRAVEL, S.L.', lo que sin duda provocó en los terceros de buena fe,. Como es la actora, la convicción de que continuaba siendo la administradora de dicha entidad al tiempo de contraer las deudas, y aún hoy, lo que nos lleva a excepcionar la aplicación del principio objetivo del vencimiento en relación con las costas devengadas en primera instancia ( art. 394 LEC).

57.- En cuanto a las costas de esta alzada, la estimación del recurso, implica que no se haga pronunciamiento de condena al pago de las respectivamente devengadas ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procuradora Sr. Portela Leirós, en nombre de Dña. Marisa, contra la sentencia pronunciada el 20 de agosto de 2020 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su consecuencia, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por la mercantil 'Traveltino 2009, S.L.', representada por el procurador Sr. Hernández Berrocal, absolviendo a la demandada con todos los pronunciamientos favorables.

Cada parte deberá asumir las costas devengadas por su actuación en ambas instancias.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.