Sentencia CIVIL Nº 49/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 341/2021 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2020/0005713

Recurso de Apelación 341/2021 B

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada

Autos de Juicio Verbal (Reclamación Posesión 250.1.4) 488/2020

APELANTE:Dña. Socorro

PROCURADOR D. MANUEL DIAZ ALFONSO

APELADO:CONSTRUCTORA DE PINTO SA

PROCURADOR D. FELIX GONZALEZ POMARES

SENTENCIA Nº 49/2022

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª LUISA Mª HERNAN-PÉREZ MERINO

Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a siete de febrero de dos mil veintidós. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 488/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, Dª Socorro,representada por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso, y de otra, como demandada-apelada, CONSTRUCTORA PINTO, S.A., representada por el Procurador D. Félix González Pomares.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuenlabrada, en fecha 21 de enero de 2021, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Absolver a Constructora Pinto, S.A. de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.- Condenar al pago de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Socorro, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 7 de julio de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1. Demanda.Por doña Socorro el día 21 de julio de 2020 se presentó demanda de juicio verbal de tutela sumaria para retener la posesión del artículo 250.1.4 de la LEC contra la mercantil denominada Constructora Pinto, S.A.

Alega la demandante que su marido ya fallecido don Victor Manuel, adquirió en el año 1978 el local sito en la C/ Alúa nº 3, de Fuenlabrada (Madrid) a la Constructora Sala, S.A., mercantil ésta que a su vez también realizó la venta de la totalidad del inmueble al que pertenece el referido local el 22 de septiembre de 1977 a favor de Constructora Pinto, S.A.

Ante la existencia de una doble venta del local, el difunto don Victor Manuel inició frente a la ahora demandada Constructora Pinto S.A., una acción declarativa de dominio y de elevación de escritura pública y la Sección 10 Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, falló absolviendo a la mercantil demandada porque, por aplicación de lo establecido en el artículo 1.473 del Código civil, al ser la entidad Constructora Pinto, S.A., quien inscribió antes la compraventa en el Registro, procedió a desestimar la acción ejercitada.

La demandante doña Socorro afirma que tras el fallecimiento de don Victor Manuel -que tuvo lugar el día 25 de marzo de 2012,- ella en su propio nombre y en beneficio de la herencia yacente ha venido poseyendo el local de manera ininterrumpida, lo que supone que esté poseído desde el año 1978, desarrollándose en el referido local la actividad de bar-cafetería.

Pero el día 13 de julio de 2019, al ir doña Socorro a acceder al local argumenta que se encontró con que la cerradura había sido cambiada, por lo que tras formular ese día la correspondiente denuncia ante la Dirección General de la Policía de Fuenlabrada, procedió la Sra. Socorro al cambio del bombín de la cerradura.

El día 15 de julio de 2020cuando acudió la Sra. Socorro al inmueble, que desde hace algún tiempo tiene destinado a su uso como almacén de objetos personales, afirma que se percató de que la puerta del local había sido forzada, estaba abierta con varias personas en su interior que se identificaron como trabajadores de la Constructora Pinto, S.A., motivo por el cual decidió acudir nuevamente a la Dirección General de la Policía para formular la correspondiente denuncia porque ella no les había autorizado a entrar en el local ni había renunciado nunca a la posesión del mismo al igual que había hecho su difunto marido.

Por todo ello, suplica que se dicte sentencia por la que se acceda a la tutela de la posesión pretendida, acordando que inmediatamente sea reintegrado en ella y condenando a Constructora Pinto, S.A., a abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posesión, con expresa imposición de costas.

2. Contestación.La Constructora Pinto, S.A., se opuso a las alegaciones formuladas de contrario, solicitando la desestimación de la demanda. Relata en su escrito de contestación que la Constructora Sala, S.A., cuando era propietaria del edificio sito en Plaza de Alúa, nº 3, de Fuenlabrada, mantenía una deuda frente a Constructora Pinto, S.A., por lo que en fecha 22 de febrero de 1977 la Constructora Salas le transmitió a la Constructora Pinto la totalidad del inmueble aún en construcción.

A su vez, y mediante contrato privado de compraventa de fecha 21 de agosto de 1975, la referida Constructora Sala, S.A., había vendido en contrato privado el 'Local D' del referido inmueble a don Victor Manuel, quien terminó de pagar la totalidad del precio en el año 1980, siendo que don Victor Manuel tuvo la posesión del inmueble en el que al parecer, durante los primeros años, explotó un bar.

En definitiva, la mercantil Construcciones Sala, S.A., realizó una doble venta del local, sin que Constructora Pinto tuviera conocimiento de ello, de tal manera que Constructora Pinto, en fecha 1 de abril de 1986 procedió de buena fe a inscribir la titularidad del referido 'Local D', junto con otros pertenecientes al mismo inmueble, en el Registro de la Propiedad de Fuenlabrada.

Es cierto que en el año 1997, don Victor Manuel presentó demanda solicitando que se declarase el pleno dominio de la finca registral nº 3.827 (correspondiente al Local D), así como que se condenara a la Constructora Pinto, S.A., a elevar a público el contrato privado de compraventa que había suscrito don Victor Manuel con la Constructora Sala, S.A., al haber desaparecido esta mercantil, pero resultó que la demanda de don Victor Manuel fue desestimada por sentencia de 20 de febrero de 1999 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada, sentencia ésta que fue confirmada posteriormente por la dictada por la Sección 10 Bis de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 15 de abril de 2002 , por considerar la Audiencia que, si bien efectivamente se había producido una doble venta, lo procedente era declarar el dominio del local a favor de la Constructora Pinto, S.A. por cuanto dicha mercantil fue la primera que procedió a inscribir su derecho en el Registro de la Propiedad (sentencia aportada como doc. nº 2 de la demanda.).

Añade Constructora Pinto, S.A., que el mencionado local ha permanecido cerrado sin actividad durante muchos años, siendo Constructora Pinto quien ha abonado las cuotas que mensualmente le ha ido girando la Comunidad de Propietarios en calidad de propietaria del local, dándose constancia de ello por el Administrador de la propiedad de la Comunidad que extendió el certificado pertinente para acreditar ese extremo (doc. nº 3 de la contestación).

Más tarde, sigue relatando la demandada que en el mes de marzo del año 2017 comenzaron a producirse en los sótanos del inmueble una serie de inundaciones por aguas sucias que parecían emanar del citado Local D, por lo que el administrador de la Comunidad de Propietarios requirió a Constructora Pinto, S.A., como propietaria del local, para que facilitara el acceso al mismo siendo que la Comunidad terminó demandando a la Constructora Pinto para que cumpliera con las obligaciones pertinentes en el ámbito de la propiedad horizontal, demanda de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, dictando sentencia el 14 de marzo de 2018 condenando a la Constructora Pinto a satisfacer a la Comunidad de Propietarios la cantidad de 1.257,32 euros, así como a realizar las obras necesarias para reparar los daños causados (sentencia aportada como doc. nº 4 de la contestación).

Indica la constructora Pinto que resulta especialmente significativo que la citada sentencia señala: ' Por tanto, no cabe duda, al menos desde esta sentencia de 2002, que es la entidad demandada la que ostenta la propiedad exclusiva del local, y por tanto la que asume las obligaciones del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , con independencia de quien tuviera la posesión del local, o de las relaciones o pactos existentes entre el propietario y el poseedor del mismo. Y estando el local en situación de abandono desde hace tiempo, es claramente negligente la demandada cuando no se preocupa por el estado del local, pues sabido es que un local abandonado puede ser origen de daños a la comunidad donde se integra, desde el punto de vista de salubridad y habitabilidad. Es obligación del propietario de un piso o local conocer el estado del mismo, para evitar daños en otros propietarios. Y no sólo la demandada se desentiende absolutamente del estado del local, sino que incluso avisada por la comunidad de la inundación que estabaproduciéndose en el local, no asume sus obligaciones básicas como propietario, como hubiera sido acceder al local, aunque para ello tuviera que forzar la cerradura existente, por cuanto era la única propietaria y no consta que existiera sobre el local un contrato de arrendamiento o cesión de uso vigente que permitiría el mismo a tercera persona'.

Es decir, resulta obvio el estado de abandono en el que se encontraba el local cuando se produjo la inundación en marzo de 2017, de forma que desde ese año estaba abandonado siendo la causa de la inundación un atasco en la arqueta situada en el mismo hasta que se pudo acceder a él; afirma que no sólo no estaba siendo usado o poseído por nadie el citado local, sino que el mismo se encontraba en situación de abandono desde hacía largo tiempo (aporta fotografías como doc. nº 5 donde se aprecia el estado de abandono del local), por lo que no es cierta la afirmación que hace la demandante de que el local lo usa como almacén de objetos dado que al acceder al local 2017 lo único que existía en el mismo era unaantigua barra de bar y otros elementos propios del mismo, completamente deteriorados en lamentable estado de abandono, sin que existiesen otros objetos almacenados en su interior.

La citada sentencia de 14 de marzo de 2018 fue apelada e impugnada por ambas partes litigantes ante la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 11 de octubre de 2018 estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios y condenando a la Constructora Pinto, S.A., por ser la legítima propietaria del local causante de los daños, tanto al abono de la reparación ya efectuada como a los gastos íntegros de la ejecución pendiente (doc. nº 6).

La ahora demandada Constructora Pinto afirma que, para dar cumplimiento a ambas resoluciones judiciales dictadas en el ámbito de la propiedad horizontal, ejecutó a su costa todas las obras de reparación ocasionadas en el edificio por los daños causados por el atasco de la arqueta sita en el loca D, propiedad de la citada constructora, dejando también el local perfectamente acondicionado con arreglo a las previsiones del fallo.

En definitiva indica la Constructora Pinto que resulta absolutamente acreditado, y así se pone de manifiesto en las distintas resoluciones judiciales citadas que se han ido dictando en relación con el local, que la legítima propiedad del local D corresponde a Constructora Pinto, S.A. y que el mismo se encuentra en situación de abandono al menos (si no antes) desde que en el año 1999.

3. Sentencia.El Juez de Instancia dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2021 desestimando la demanda e imponiendo las costas a la parte demandante, argumentando en esencia que la demandante por las razones expuestas en su escrito rector, no demuestra la posesión antecedente que le permita retener la posesión mantenida o recobrar la posesión perdida.

4. Recurso de apelación.

Contra la citada sentencia se alza la demandante doña Socorro, alegando, en síntesis, los motivos siguientes:

1. Error en la valoración de la prueba que conllevan a una valoración irracional, ilógica y arbitraria, así como de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vulneración de los artículos 265 , 268 y 269 de la LEC .

La parte recurrente argumenta en su escrito de apelación lo siguiente:

'La Sentencia recurrida expone en su fundamento de derecho primero que mi representada no demuestra la posesión antecedente que le permita retener la posesión mantenida o recobrar la posesión perdida, afirmando que sería contraria a la buena fe, por tener reconocida la demanda la propiedad por la Sentencia de la Audiencia Provincial de 15.4.2002 , así como que no se demuestra la continuidad en la posesión después del cese de actividad en 1995 y en cualquier caso después del cambio de cerradura .Pese a ello solo hay que acudir a la documental que obra en las actuaciones y a la contestación a la demanda realizada de contario para poder ver, dicho con el debido respeto, lo erróneo de la valoración de la prueba. Así en la contestación a la demanda se indica: " la referida Constructora Sala, había vendido en contrato privado el local D. del referido inmueble a D. Victor Manuel, quien terminó de pagar la totalidad del precio en 1980, recibiendo la posesión del bien y parece que desarrollando durante los primeros años en el mismo la explotación de un bar " Es decir, la propia parte demandada reconoce que en 1980 el difunto marido de mi representada obtuvo la posesión del bien, así como que desde esa fecha lo estuvo explotando. El Juzgador A Quo omite que en el oficio recibió del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada, (procedimiento por el que la comunidad de propietarios del local reclama a Constructora Pinto la ejecución de unas obras como titular registral del bien) en el hecho segundo de la contestación a la demanda de fecha 28 de septiembre de 2017, la propia parte demandada en el presente procedimiento y en el procedimiento al que nos acabamos de referir, indica y reconoce expresamente..."mi representada no ha tenido jamás la posesión del local, del tal manera que no podía acceder a su petición de permitirle el acceso al local pues ni dispone de llaves del mismo ni ha dispuesto jamás de las mismas..."; es decir, no se trataba de no querer colaborar con la Comunidad en su intento de acceder al local, sino de la imposibilidad para ello por no haber dispuesto nunca de la posesión del mismo.'

Tras el resto de los argumentos que expone en el desarrollo del recurso, indica que existía un número de teléfono en el exterior del local y que supuestamente pertenecía al Sr. Victor Manuel y sus familiares, insistiendo la recurrente sobre el número de teléfono indicado que:

'...a fecha de 17 a 23 de noviembre de 2020 aún continúa en el interior del local, tal y como esta parte acreditó con la documental aportada, en concreto:

1. - Como Documento nº 1, periódico de fecha 17 a 23 de noviembre de 2020 con el título DÍA UNIVERSAL DEL NIÑO.

2. - Como Documento nº 2, reportaje fotográfico en la venta del local objeto del presente procedimiento en el que se puede comprobar que en el interior de la venta aparece a fecha 20 de noviembre de 2020 un cartel de se alquila colocado por mi representada, ya que aparece su número de teléfono NUM000.

3. - Como Documento nº 3, factura de la mercantil Jazztel a nombre de Paloma, hija de mi representada, quien abona la línea de teléfono correspondiente al número NUM000.

Pese a ello el Juzgador A Quo afirma, apartado (e) que "es ilegitimo colocar un cartel pocos días antes del juicio ofreciendo el alquiler de una propiedad ajena".'

Añade la parte apelante que la propia sentencia reconoce que pocos días antes del juicio aún estaba en el interior del local el cartel con el teléfono de la demandante para alquilarlo, y añade que carece de lógica que si la entidad demandada hubiera tenido la posesión del bien, entre cambio y cambio de cerradura no lo hubiese quitado del interior del local, lo que sin duda acredita lo erróneo de la resolución dictada.

2. Infracción de normas aplicables al supuesto objeto del procedimiento, e Infracción de jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, artículo 441 del Código Civil y 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Está probado y acreditado que la posesión del local nunca la ha ostentado la demandada.

Termina diciendo tras el desarrollo de este motivo que:

'En resumen, si la parte demandada quería recuperar la posesión del bien, ...debería haber instado las acciones judiciales que le correspondieran, sin que sea licito que se le permita 'tomarse la justicia por su mano', y aceptar que por aparecer como titular registral del bien, la misma puede desposeer a mi representada sin más cuando siempre ha permitido y consentido su posesión, y sin duda lo que es mas importante, cuando ha quedado probado y acreditado que poseía el bien.'

5. Oposición al recurso de apelación.La Constructora Pinto, S.A., presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la errónea valoración de la prueba.

Sobre la valoración de prueba en segunda instancia, debe señalarse, como se establece, por todas, en la Sentencia de 25 de enero de 2018 que: 'en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una 'revisión prioris instantiae', en la que el tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris). Como destaca la STS de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-12-2015 (rec. 1468/2012) ' En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 18-09-2000 ( STC 212/2000)), y así lo ha declarado, esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009, de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-01-2015 (rec. 2691/2012) '

Aplicando esta doctrina al caso de autos, tras revisar la prueba practicada, vemos que no se ha producido un error por parte de la Juez de instancia a la hora de valorarla y que, en consecuencia, no se han vulnerado los artículos 217, 265, 268 y 269 de la LEC.

Los argumentos que contiene el recurso no desvirtúan los lógicos razonamientos de la Juez de instancia. La Sala no puede admitir que la actora apelante tenga justificación para retener la posesión mantenida o recobrar la posesión perdida: Ello es así porque todo el relato que contiene el recurso es en relación a lo acontecido durante el año 2017 y ello no sirve para acreditar la situación posesoria del año 2019 porque el hecho de que exista en el interior del local un cartel en el que figure un número de teléfono no demuestra la existencia de una situación posesoria del local a favor de la parte recurrente.

Tampoco se ha producido un error en la valoración sobre el resto de la prueba practicada, como a continuación se verá, porque la Juez a quo ha valorado la misma en su conjunto con total objetividad para la resolución de la litis.

TERCERO.-El artículo 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se corresponde con los antiguos interdictos de recobrar y de retener la posesión y dispone en su ordinal 4º:

'Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social'.

El despojo o la desposesión infringen lo dispuesto en los artículos 441 y 446 del Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2020 (rec.2462-2018 ) establece la siguiente doctrina jurisprudencial:

'En laacción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa, y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado.

Para la resolución de la presente litis es importante retener que estamos en este segundo caso y no en el primero.

5.- Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal 'halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona'.

6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio , haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de 'un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )'.

Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que 'viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]'.

7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre , que:

'Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]'.

Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un título jurídico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo.

8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC , son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada.

Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente.

9.- Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:

(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC ).

10.- Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los 'actos meramente tolerados' (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) 'no afectan a la posesión' y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio ).

11.- En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de 'despojo' y de 'perturbación'. La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado.

La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales ( turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio -, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión.'

CUARTO.-Los motivos del recurso se contestarán conjuntamente al estar relacionados.

La aplicación de las reglas que se reflejan en la doctrina reseñada conducen a la desestimación del recurso, como expondremos a continuación.

La demandante señala en el Fundamento de Derecho VIII de su escrito rector que ejercita 'la acción para retener la posesión al amparo del art. 446 del Código civil , puesto que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuera perturbado, deberá ser amparado en dicha posesión'.

En el presente caso ocurre que la demandante, ahora recurrente, no ha acreditado en la instancia -ni tampoco lo ha hecho en la alzada con los argumentos de su recurso- que viniera disfrutando pacíficamente de la posesión del local ni que lo estuviera utilizando como almacén de objetos hasta la actualidad y el debate debe quedar limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad.

El Juez de instancia, en la sentencia que se recurre, acertadamente manifiesta que la demandante doña Socorro no demuestra la posesión antecedente del local que le permita retener una posesión mantenida por las siguientes razones:

'(a)En primer lugar, la titularidad catastral cede ante la presunción de posesión que para la demandada proporciona el Registro de la Propiedad ( art. 38 I Ley Hipotecaria ).

(b)El pago de contribuciones es un indicio débil cuando, como aquí, se pagan en vía de apremio y pocos días antes de presentar denuncia por cambio de cerradura.

(c)Pese a lo afirmado en el relato de hechos de la demanda, la propia demandante presenta el cese de actividad en el local en el año 1995.

(d)En la tesis de la demanda, el local estaba destinado a almacén de objetos personales. No obstante, figura en las denuncias que la demandante tiene su domicilio en Móstoles y la demanda es poco explícita sobre el beneficio que le reportaría un almacén en Fuenlabrada durante 25 años sin otro aprovechamiento.

(e)El testigo, amigo de la demandante, efectivamente depone que acudió en algunas ocasiones al almacén a limpiarlo, o que comprobó el cambio de cerradura y que la demandante tenía pertenencias en el almacén. Ahora bien, en cuanto a los objetos personales que albergaría el almacén, no se precisan en este testimonio, ni se detallan en la demanda y no se comprende cómo la denuncia, interpuesta justo una semana antes de este procedimiento, no se extienda a tales objetos. En todo caso, si el testigo conoce las sentencias a las que luego nos referimos y así también la demandada, la única actividad permisible sería la retirada de objetos para dejar el almacén limpio, vacuo y expedito; siendo igualmente ilegítimo colocar un cartel pocos días antes del juicio ofreciendo el alquiler de una propiedad ajena.

(f)La demandada viene pagando las cuotas de Comunidad, como demuestra con certificación del administrador.

(g)Con eficacia propia de un elemento cualificado de prueba, la demandada ha sido condenada por filtraciones procedentes del local del año 2017, apreciándose en sentencia el abandono del local: 'local que estaba cerrado con llave y en desuso desde hacía años', afirma la SAP Madrid 9ª 468/2020, 11.10 . Es verdad que en la propia impugnación de sentencia la ahora demandada alega la desposesión que ahora niega, pero la Audiencia rechaza el argumento y, particularmente, el de no tener llaves del local entendiendo que le es posible acceder a un local de su propiedad. Ello implica que, al menos desde que cambió la cerradura para acceso al local (en un momento anterior a la primera denuncia), Constructora Pinto recuperó la posesión.

(...)

(h)En efecto, se presume perdida la posesión si la nueva posesión dura más de un año ( art. 460-4º CC ) y la demandante no demuestra su continuidad en la posesión en ningún tiempo después del cese de actividad en 1995 y, en cualquier caso, después de cada cambio de cerradura.

(i)La posesión de la demandante sería, en su caso, ilegítima y contraria a la buena fe porque la demandada tiene reconocida la propiedad en sentencia de la Audiencia Provincial de 15.4.2002 , que además produce cosa juzgada contra la demandante al haber sido dada contra su causante.'

Como pone de relieve la propia sentencia apelada, la Constructora Pinto, S.A., tiene reconocida la propiedad por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 15 de abril de 2002; la anterior propietaria del local, que era la Constructora Sala, S.A., realizó una doble venta del mismo: por un lado a don Victor Manuel y, por otro, a Constructora Pinto, S.A., siendo ésta entidad quien realizó la inscripción de su título en el Registro de la Propiedad de Fuenlabrada en fecha 1 de abril de 1986, siendo por tanto su titular registral desde esa fecha.

Cuando en el año 1997, don Victor Manuel presentó demanda en solicitud de declaración de su pleno dominio sobre el local, vio desestimadas sus pretensiones por sentencia de 20 de febrero de 1999 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada, confirmada después por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 15 de abril de 2002, declarando el fallo el dominio de Constructora Pinto, S.A., sobre el citado local, por haber sido ésta la que primero inscribió su derecho en el Registro de la Propiedad.

Lo cierto es que al menos desde el año 1995 el local no ha tenido actividad alguna, dado que tal circunstancia no se acredita, habiendo permanecido cerrado y abandonado durante muchos años, haciéndose cargo Constructora Pinto S.A., de las cuotas que al efecto le iba girando la Comunidad de Propietarios, como así se acredita por el certificado emitido por el Administrador.

En el mes de marzo de 2017, la Comunidad de Propietarios formuló demanda contra Construcciones Pinto por ser ésta la propietaria del local que causó una la inundación que produjo daños en los elementos comunes y lo cierto es que en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 11 de octubre de 2018, la entidad Construcciones Pinto, S.A., en calidad de propietaria del local controvertido que estaba prácticamente abandonado (vid. reportaje fotográfico del local aportadas por la Comunidad en ese procedimiento), fue condenada tanto al abono de la reparación ya efectuada como a los gastos íntegros de la ejecución pendiente, debiendo abonar todas las obras de reparación en el edificio como consecuencia del atasco producido en la arqueta sita en el local, así como las obras necesarias para el total acondicionamiento de éste, sin que a lo largo de todos esos meses de inundaciones y reparaciones conste acreditado que la ahora apelante haya hecho acto de presencia en el local.

El reportaje fotográfico antes referido, que en el procedimiento que ahora nos ocupa se adjuntó como documento número 5 de la contestación (obrante al folio 47 de estos autos) demuestra el estado de abandono del interior del local en el mes de agosto 2017, sin que exista en el interior del mismo ningún objeto almacenado, únicamente se observa una antigua barra de bar.

En definitiva, la simple afirmación de la recurrente, desprovista de toda prueba, de que venía utilizando el local como almacén de enseres, quedó desvirtuado con el reportaje fotográfico antes referido.

En consecuencia, no se puede pretender retener una posesión inexistente porque ello no tiene soporte con el contenido de los artículos 446 y siguientes del Código civil y como resulta que, tras la prueba practicada, que ha sido correctamente valorada por el Juez de instancia, la apelante no ha probado que se encuentre en el disfrute de la cosa, ello conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y a confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la pare apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Manuel Díaz Alfonso en nombre y representación de doña Socorro contra la sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Fuenlabrada en los autos de juicio verbal seguidos al nº 488/2020 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la referida resolución, imponiendo las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.