Sentencia Civil Nº 490/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 866/2009 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 866/2009

Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Barcelona

Autos de procedimiento verbal núm. 124/2009

Sentencia Núm. 490

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 27 de septiembre de 2010.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 866/2009, los Autos de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.,

Rubio Ortega en nombre y representación de Telefónica de España SAU, parte actora, contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2009 y Auto de aclaración de

9-7-2009, dictados por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Barcelona en autos de procedimiento verbal núm. 124/2009, se ha dictado la siguiente

sentencia.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Estimo parcialmente la demanda postulada por la mercantil Telefónca de España SAU y condeno a Endesa Distribución Eléctrica SL al pago del importe de 1472,61 euros más intereses legales y costas".

El Auto de aclaración de 9 de julio de 2009 reza en su parte dispositiva: "Se aclara la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 22 de junio del año en curso en el sentido de que en el fallo se contendrá el siguiente pronunciamiento, dejándose sin efecto la condena en costas a la entidad demandada en el mismo contenida: "ante la estimación parcial de la demanda cada parte asumirá sus costas y las comunes por mitad"

Segundo.- Comparece en alzada la parte recurrente a través del Procurador Sr. Rubio Ortega.

Comparece en alzada la parte oponente a través del Procurador Sr. Montero Reiter.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 8 de septiembre del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero. Apela la representación de la parte demandante la sentencia de instancia al no ser íntegra la estimación de la demanda (f. 160) y (f. 166 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) en la demanda se reclama por la totalidad de daños, 1.914,18 euros, producidos por el incendio de instalaciones eléctricas de la demandada en fecha 24-1-2008 en el núm. 50 de la c/ Chile de Barcelona; la demandada negó toda responsabilidad en los hechos y subsidiariamente pluspetición al entender no incluible el IVA; los hechos han sido probados y no se cuestionan en alzada por la demandada; pero la sentencia da lugar a la petición subsidiaria sin razón ninguna; la factura asciende a 1472,61 euros por mano de obra, sin IVA (que no se reclama), 1,914,18 euros incluyendo materiales (docs. 5- 7) que comprende reparación provisional (638,76 euros -48'36 de materiales y 590,40 de mano de obra-) y reparación definitiva (321,93 de materiales y 877,50 de mano de obra más 10% de servicios de vigilancia, 87,75 euros); esta valoración es acorde a la pericial practicada; invoca sents. AP Barcelona -13ª- de 15-10-2002 y 24-11-1998 y de la secc. 17ª de 2-2-2001 y de la secc. 14ª de 17-2-2001 sobre los servicios de vigilancia; a lo que hay que restar 11,76 euros de materiales recuperados. Postula la estimación del recurso, la íntegra estimación de la demanda, la condena de la demandada a abonar 1.914,18 euros y la imposición a la misma de las costas del proceso.

Se opone al recurso la representación de la parte demandada (f. 178 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) la actora parte de su propia factura, cuyas partidas no se explican ni justifican; 2º) los documentos 5-7 son meras valoraciones de las tareas de reparación que lleva a cabo Spark Ibérica; debe primar la factura y no esas valoraciones; la factura de Spark Ibérica a telefónica tiene el mismo número de referencia que los documentos 5-7; por lo tanto, se refiere a los mismos conceptos; no hay prueba de que se hayan hecho dos reparaciones, una provisional y otra definitiva, habrían dos facturas; o una englobando ambas cantidades; no está acreditada la partida de gastos de vigilancia; admitirla sería generar un enriquecimiento injusto para la actora; invoca la sent. AP Barcelona 22-1-1999 . Postula la confirmación con costas.

Segundo. El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) No se niega ni el hecho del incendio ni la responsabilidad de la demandada en el mismo ni en la producción de daños a la actora, pero sí se mantiene la discrepancia en torno a la cantidad a indemnizar, por cuanto la actora reclama 1.914,18 euros más intereses desde la reclamación extrajudicial, suma de las cantidades comprendidas en los documentos 5-7 de la demanda (vide f. 38 y ss.), consistentes en una valoración detallada de daños y perjuicios causados por la empresa reparadora, Spark Ibérica, que incluye costes de una reparación provisional y otra definitiva (mano de obra y materiales, más 87,75 euros de servicios de vigilancia) mientras que la factura de Spark Ibérica (doc. 8 al f. 41) importa la suma de 1.472,61 euros más IVA, que comprende mano de obra y materiales; los tres primeros documentos se refieren al siniestro que nos ocupa (08083842300166) y tanto ellos como la factura a la misma obra (TLC núm. 016088); la factura de Spark Ibérica a Telefónica lleva núm. 2008/0654; la reclamación extrajudicial de 5-11-2008 por burofax se refiere (f. 44) a una factura (de Telefónica a Endesa) con número 08B8C1000064, por importe 1.914,18 euros, que aparece en autos (f. 45) sin detalle ni desglose ninguno;

b) el dictamen pericial del ingeniero de Telecomunicaciones Sr. Sergio (f. 105 y ss.) de 5-6-2009 considera que efectivamente se llevaron a cabo dos reparaciones, una provisional y otra definitiva, dando por buenos los conceptos y costes de los docs. 6 y 7 (f. 39-40) como integrantes de la factura de Telefónica.

c) En el juicio celebrado en fecha 18-6-2009 (f. 141 y ss. y DVD) la parte actora se afirma y ratifica en su demanda y la demandada se opone en base a negar que se tratara de un incendio y la causalidad que en su caso el mismo pudiera tener (min. 0:34 y ss. DVD), en materia de importe de reclamación, ante la disparidad de documentos pide que se ciña la reclamación al importe de la factura de la empresa reparadora; resalta que la pericial tampoco considera cierta y valorable la suma del 10% por gastos de vigilancia; declara el testigo Sr. Luis María (min. 7:56 y ss. DVD), técnico de Telefónica, que manifiesta que estuvo en el lugar del siniestro; reconoce el parte de siniestro; declara el perito Don. Sergio (min. 12:07 y ss. DVD), respecto a los servicios de vigilancia, a preguntas del letrado actor dice que está justificada esa partida de supervisión (realización de reportajes fotográficos, etc.) pero lo que no es posible precisar es si es un 8, un 10, o un 14 y aclara que Telefónica usa el 10% como promedio standard; a preguntas de la demandada respecto de la valoración y la factura, sobre si tiene constancia de que se realizaran servicios de vigilancia, se remite a lo manifestado y a lo que le dijeron los de mantenimiento de telefónica; a él se le pidió una justificación de los ítems como partidas de reparación.

Tercero. La sentencia de instancia, de fecha 22-6-2009 (f. 150 y ss.), estima en parte la demanda y condena sólo al pago de la factura que a su vez emitió Spark Ibérica a Telefónica. Sin más precisiones que remitirse a lo señalado en la vista.

Si bien en el terreno de lo verosímil y de lo frecuente no hay duda que, en casos como el presente, suele hacerse una reparación provisional y después una definitiva, también hay que resaltar que lo absolutamente habitual es que se haga una factura de la empresa subcontratada reparadora por todos los conceptos, o que se facture por la propia Telefónica.

En el presente caso, harto infrecuente por no decir insólito, tenemos una valoración de la empresa reparadora Spark Ibérica, cuyo representante legal o técnico autor no ha sido traído a declarar a juicio sobre el particular, seguida de una factura emitida a Telefónica, con su IVA correspondiente, por un importe bastante menor -cuyo IVA soportado insiste Telefónica en no reclamar- , referida a la misma labor reparadora y al mismo siniestro. Y una reclamación y facturación de Telefónica a Endesa sin ningún desglose, por el importe -no facturado- mayor, sin ninguna prueba, a su vez, de su previo pago. Difícilmente se puede reclamar un daño, frente a su causante, cuyo coste de reparación no se acredita pagado o pagadero a tercero encargado de su reparación.

En lugar de la factura total por parte de Spark por dicho importe reclamado, se presenta una pericial de parte que, por lo declarado en juicio, se basa simplemente en lo relatado por los servicios de mantenimiento de Telefónica y en lo que es habitualmente el proceder de la compañía en este tipo de reparaciones.

Frente a todo ello, la actitud del Juzgado de entender sólo probado como coste de reparación del siniestro el importe de la factura efectivamente emitida a Telefónica por Spark Ibérica, parece de lo más sensato, habida cuenta el principio de aportación de parte y carga de la prueba que rige en nuestro sistema procesal civil con carácter general (art. 217 LEC ) y para la acción aquiliana en particular (art. 1902 CC ). Una única factura presenta la actora que tenga carácter de tal, insiste en no reclamar su IVA soportado, luego la suma de 1.472,61 euros es la que procede estimar. No es una factura sólo de mano de obra (aunque parezca coincidente a lo calculado en los docs. 6 y 7, que ascendería a 1.467,90 euros sin IVA sino también de materiales) y no se acredita que Spark Ibérica haya facturado de forma complementaria la diferencia, hasta los 1.914,18 euros que alcanza su valoración de la reparación, como sería esperable y procedente. No puede, en consecuencia, pretenderse, sin dicha base documental, y sólo en base a una pericial a medida, haber efectuado un pago superior al exigido, como base para reclamarlo al causante.

Cuarto. La falta de prueba del mayor gasto de reparación invocado por la actora exonera a este Tribunal de examinar si las supuestas partidas de dicho coste son reales o no, como los gastos de vigilancia, que no aparecen en la factura realmente emitida a Telefónica.

Debe desestimarse íntegramente el recurso.

Quinto. Las costas de la alzada se imponen a la parte recurrente por cuanto el recurso no se interpone al presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho (art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2009 (y Auto aclaratorio de 9-7-2009 ) por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Barcelona en autos de procedimiento verbal núm. 124/2009 (Rollo núm. 866/2009 ) que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, en esta misma fecha y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.