Sentencia Civil Nº 490/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 425/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00490/2010

Sección Cuarta

Rollo de Sala 425/2010

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a treinta de septiembre del año dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 2300/08 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Uno de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Petra , representada por el Procurador Sr. Jiménez-Fernández Hernández-Gil y defendida por el Letrado Sr. del Saz Ortiz, y como demandados y ahora apelados:

- D. Darío , D. Fulgencio y D. Leandro , representados por el Procurador Sr. Albacete Manresa y defendidos por el Letrado Sr. Díez de Revenga Torres;

- La mercantil Sanitas, Sociedad Anónima de Seguros, representada por el Procurador Sr. Martínez Torres y defendida por el Letrado Sr. Fornés Vivas, y

- La mercantil Sanitas, Sociedad Anónima de Hospitales, representada por la Procuradora Sra. Martínez-Torres Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Fornés Vivas.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 11 de enero de 2010 (en el encabezamiento dice erróneamente 2009) dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, en nombre y representación de Dª. Petra , asistida del Letrado D. Antonio Félix del Saz Ortiz, frente a D. Darío , D. Fulgencio , D. Leandro , representados por el Procurador D. Alfonso Albacete Manresa y asistidos del Letrado D. Emilio Díez de Revenga Torres, la mercantil Sanitas, S. A., de Hospitales, representada por la Procuradora Dª. Dulce Martínez-Torres Sánchez y asistida por el Letrado D. Carlos Fornés Vivas, y la mercantil Sanitas, S. A., de Seguros, representada esta última por el Procurador D. Guillermo Martínez Torres y asistida por el Letrado D. Carlos Fornés Vivas, no ha lugar a la acción ejercitada, sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. Petra , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 425/10 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 21 de junio de 2010 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Petra formula demanda en reclamación de daños y perjuicios (420.000 € por daños corporales y 60.000 € por daños morales) sufridos a consecuencia de la negligencia en la atención sanitaria prestada por los doctores demandados (D. Darío , D. Fulgencio y D. Leandro ). Dirige también la demanda contra las mercantiles Sanitas, S. A. de Seguros y Sanitas, S. A., de Hospitales, con las que tenía concertada póliza de atención sanitaria y eran las encargadas de facilitar los medios para tal prestación. Relata que al notar un bulto en su pecho izquierdo acudió a Sanitas, con quien tenía concertada póliza de atención sanitaria, siendo atendida por los citados doctores (ginecólogo, radiólogo y ecografista) quienes le realizaron pruebas médicas sin someterse a la lex artis, por lo que no detectaron en su momento el cáncer que padecía, lo que finalmente por otros profesionales se le detectó ocho meses después en un estado mucho más avanzado que ha implicado un tratamiento más agresivo y lesivo, con peor pronóstico de curación y mayor probabilidad de reproducción.

Las mercantiles contestan oponiendo falta de legitimación pasiva, pues ellas no se comprometen a la prestación de la atención médica, sino a facilitar a sus clientes los profesionales que les atiendan, haciéndolo éstos bajo su directa responsabilidad.

Los doctores reconocen haber atendido a la paciente, pero niegan que hayan actuado negligentemente, defendiendo la corrección de su asistencia. También niegan que el cáncer existiera en ese primer momento o que pudiera detectarse, no siendo precisas otras pruebas ante la ausencia de sospecha de malignidad. Por último, sostienen que la falta de detección del tumor es achacable a la propia actora que estuvo ocho meses sin someterse a revisión, cuando se le había recomendado seguimiento mamográfico.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima la demanda, sin imponer costas a ninguna de las partes ante las muy serias dudas de hecho existentes. La sentencia rechaza la prescripción de la acción alegada por los demandados, así como la falta de legitimación pasiva de las mercantiles, invocando jurisprudencia en tal sentido. Pero desestima la demanda porque la carga de la prueba corresponde a la actora, los doctores realizaron las pruebas de diagnóstico exigibles (historia clínica, reconocimiento corporal, mamografía y ecografía) y de las mismas no quedaba claro el diagnóstico de malignidad, por lo que no eran necesarias otras pruebas (punción o biopsia), no siendo exigible a la prestación médica la curación ni el acierto en el diagnóstico, no habiendo acreditado la actora que los profesionales hubieran faltado a la lex artis.

Contra la sentencia plantea recurso de apelación la actora inicial denunciando error en la valoración de las pruebas practicadas, pues de las mismas se desprende que los doctores incurrieron en negligencia en el ejercicio de su profesión, en concreto el ginecólogo (Dr. Darío ) ante el informe del radiólogo, tras la mamografía, no tiene en cuenta que en el mismo no se hace mención alguna a la lesión por la paciente detectada ni localiza por el propio ginecólogo donde están las microcalcificaciones, ni describe sus características, concluyendo el Dr. Darío , sin tener conocimientos de radiología, que no hay signos de malignidad. Ordena una ecografía, como le recomienda el ecografista, prueba totalmente inútil para descartar la enfermedad en este caso, no haciendo indicaciones a ninguno de los otros dos profesionales del hallazgo de la lesión ni del objeto concreto de las pruebas a practicar. En cuanto al radiólogo, practicó la prueba sin examinar la historia clínica de la enferma, sin datos de las alteraciones que presentaba y sin explorarla. Además, su informe es manifiestamente incoherente y falto de detalles esenciales (descripción de las microcalcificaciones y de su localización). En cuanto al ecografista no examinó a la enferma ni la mamografía, y se limitó a realizar la prueba sin saber lo que buscaba, prueba que era inútil para detectar la lesión que tenía, dado su pequeño tamaño.

Defiende la apelante que existió relación de causalidad entre la conducta negligente de los doctores y el resultado lesivo de la paciente, pues ocho meses después, cuando es citada para una revisión por la Asociación Nacional contra el Cáncer, se comprueba que el nódulo ha aumentado, por lo que la remiten a otro centro sanitario donde tras las preceptivas pruebas, que incluyen una biopsia, se diagnostica un cáncer de mama ductal infiltrante de mama izquierda, con afectación mamaria y linfática, que tuvo que ser intervenido con urgencia, practicándosele una mastectomía, y linfadenectomía, y precisando quimioterapia y radioterapia, habiéndole quedado secuelas físicas y psíquicas. Niega la apelante que haya roto el nexo causal o incurrido en falta de diligencia en el seguimiento de su enfermedad, pues el Dr. Darío le dijo que la revisión fuera al cabo de un año, y no había aún transcurrido tal plazo cuando se le descubrió el agravamiento de su lesión. Por ello pide la estimación de su demanda.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, oponiéndose todas ellas al mismo y pidiendo su desestimación, señalando los doctores que las pruebas prescritas eran las que se prevén en los protocolos al uso, y que dieron como resultado la falta de malignidad de la lesión, por lo que no eran necesarios otros medios de diagnóstico. Por otro lado, señalan que no se ha acreditado que el cáncer que finalmente padeció la Sra. Darío existiera ya en el momento de las pruebas por ellos realizadas, ni descartado que haya aparecido con posterioridad. En cuanto a las mercantiles, añaden su falta de legitimación pasiva para soportar este proceso.

SEGUNDO.- De la legitimación pasiva de las mercantiles demandadas.

Insisten las apeladas Sanitas, S. A., de Hospitales y Sanitas, S. A., de Seguros, en su falta de legitimación pasiva. Consideran ambas que ellas no pueden ser demandadas por la posible negligencia en la que hayan podido incurrir los doctores, pues ellos actuaron con total independencia en cuanto a su actividad profesional, sin que existan instrucciones de las mercantiles, teniendo cada uno de ellos su propio seguro de responsabilidad civil que cubre los daños que puedan causar en el ejercicio profesional. Señalan que el Dr. Darío tenía un contrato de arrendamiento de servicios con Sanitas, S. A., de Hospitales, en tanto que los otros dos doctores (Srs. Fulgencio y Leandro ) prestaban sus servicios en la mercantil Centro Salus, Medicina y Gestión Sanitaria, S. L., aunque reconocen que unos y otros estaban "integrados en el conjunto de medios humanos, materiales y organizativos que Sanitas pone a disposición de sus asegurados" (folio 576 ).

La sentencia de primera instancia da cumplida respuesta a la cuestión planteada, refiriendo la Ley 26/1984, de 19 de julio, artículos 25, 26 y, sobre todo, 28.2 , y la sentencia del T. S., Sala 1ª, de 19 de junio de 2001 , concluyendo que, al haberse producido el daño o resultado lesivo dentro del ámbito del contrato de asistencia médica como consecuencia de la defectuosa prestación del servicio contratado, las citadas aseguradora y organizadora de la prestación del servicio responde contractualmente porque "asumió no sólo el pago de los gastos médicos sino la efectiva prestación de la asistencia sanitaria a través de los facultativos y los medios que la misma determina y en las condiciones y requisitos que la póliza detalla, los cuales no son de absoluta libre elección por el asegurado, que ha de limitarse al cuadro de centros y profesionales de la Compañía". En el mismo sentido y de forma más clara y contundente, la citada sentencia sostiene: "si la relación es laboral o no laboral, si hay mayor o menor grado de dependencia, entre los médicos y los centros que figuran en el cuadro, no es cuestión que, en modo alguno, puede invalidar la responsabilidad directa de la compañía, como prestataria de los servicios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 , general para la defensa de los consumidores y usuarios"

Junto a lo anterior también declara la responsabilidad de la mercantil en base al art. 1903 C. c. (responsabilidad por terceros , por culpa in eligendo), y en este sentido proclama: "La conexión de estas normas con el artículo 1.903 del Código civil son evidentes, pues lo que vienen a establecer es que cuando las deficiencias de los servicios que se compromete a prestar la entidad, se produzcan dentro del círculo de los médicos, personal sanitario, centros y medios concertados o contratados por aquella a efectos de la realización de los dichos servicios, existe presumida por la Ley la relación de dependencia a que aquel precepto se refiere, aunque la relación no se formule como dependencia laboral, puesto que basta con la dependencia económica y funcional que subyace bajo los contratos individuales celebrados con aquellos, para que se produzcan los supuestos normativos de responsabilidad directa y objetiva, lo que no excluye, a efectos internos, que la entidad demandada "aseguradora" pueda reclamar, dentro de su esquema sanitario, de quien o quienes produjeran los concretos perjuicios.".

A lo dicho, debe sumarse el dato especialmente relevante en el presente caso que estamos ante una patología muy frecuente, ante un posible cáncer de mama (53 casos por cada 100.000 mujeres al año en los países industrializados y principal causa de mortandad femenina), y que la prestación del servicio que ofertaba la aseguradora a pacientes con esa enfermedad no cubre las exigencias hoy día recomendables, como pone de relieve el propio informe del perito de la defensa de los doctores (folios 402 y 403), donde se señala que "para una correcta atención de la patología mamaria se necesita" una serie de medios que permitan integrar una Unidad de Patología Mamaria, donde debe haber profesionales de cirugía, ginecología, radiología, citología, anatomía patológica, oncología y radioterapia, uno de los cuales ha de actuar de coordinador, así como medios técnicos y personales, y actuar coordinadamente, con reuniones periódicas, con protocolos de diagnóstico, tratamiento y seguimiento consensuado por los distintos miembros de esa Unidad.

Frente a tales exigencias, el sistema organizativo de la prestación sanitaria en el presente caso es muy deficiente: no existe coordinación alguna entre los tres profesionales que intervienen, ninguno de los cuales se reúne con los demás, ni comentan el caso. Incluso pertenecen a centros independientes el uno del otro (Salus y Millenium). El ginecólogo se limita a pedir genéricamente a un radiólogo una mamografía, pero no le indica la problemática concreta de la paciente ni el hallazgo por su parte de un nódulo en el cuadrante inferior de la mama izquierda. Tampoco el ecografista conoce ni la historia clínica de la paciente, ni el resultado de las pruebas a las que había sido sometida con anterioridad pese a que la mamografía se había realizado en el propio centro sanitario donde el ecografista prestaba sus servicios. El sistema es totalmente estanco, sin previsión de comunicación alguna entre los distintos profesionales que intervienen, los que hacen pruebas sin coordinar su actuación, cuando esa cooperación es necesaria para la debida prestación de la atención en condiciones de eficacia, y ello es achacable, directamente, a la compañía aseguradora y a la dispensadora de los medios, que los han organizado de tal modo que no es posible la exigible eficacia de la prestación sanitaria.

Por todo lo expuesto debe rechazarse la pretendida falta de legitimación pasiva de las mercantiles demandadas y resaltarse que su responsabilidad se encuentra dentro del ámbito de los consumidores y usuarios, con las consecuencias de inversión en la carga de la prueba y presunción de responsabilidad, de carácter marcadamente objetivo.

TERCERO.- De los hechos básicos

Los hechos básicos están, en general, aceptados por todas las partes: la Sra. Petra acudió a la clínica de Sanitas en Murcia al haberse notado un pequeño bulto en el pecho izquierdo, siendo remitida al ginecólogo, Dr. Darío , que la examinó el 26 de julio de 2006 y comprobó la realidad del nódulo en el cuadrante inferior de la mama izquierda del tamaño de una lenteja (sobre 1 centímetro), aunque no lo reflejó en la historia clínica, sino que en la hoja de atención médica se limitó a hacer constar "numerosos nódulos de mama" (folio 102), pero en su interrogatorio reconoció ese tamaño y localización del nódulo referido por la paciente, así como numerosos nódulos en la otra mama (paso 5 de V1M1).

A raíz de ese hallazgo remite a la paciente al centro Salus, concertado por Sanitas, para la realización de una mamografía de ambas mamas, sin otras especificaciones, donde se le realiza, emitiendo el Dr. Fulgencio informe el 28 de dicho mes y años, en el que consta (folio 72): "Mamografía bilateral: Se realiza estudio mamográfico de ambas mamas mediante proyección en plano cráneo-caudal y oblicuo-lateral. Mamas discretamente hiperdensas lo que disminuye la sensibilidad de la mamografía y con múltiples calcificaciones que pudieran corresponder cutáneas a nivel tejido mamario izquierdo, recomendándose de cualquier forma completar con estudio ecográfico y así como seguimiento mamográfico de la paciente. Juicio de diagnóstico: Mamas hiperdensas lo que disminuye la sensibilidad de la mamografía y recomienda completar con estudio ecográfico".

El informe y las radiografías realizadas son entregados a la paciente que acude de nuevo al ginecólogo y le muestra tales documentos, tras lo cual el Dr. Darío , como recomendaba el informe del radiólogo, prescribe una ecografía (sin otras especificaciones), remitiendo de nuevo a la paciente al centro concertado Salus, donde el Dr. Leandro , sin explorar a la paciente ni tener datos de lo hasta entonces hecho, la realiza el día 8 de agosto de 2006, emitiendo el siguiente informe (folio 73): "Ecografía de mamas: Múltiples imágenes anecoicas diseminadas en ambas mamas especialmente en los cuadrantes inferior, externo, superior de la mama derecha y externo y superior de la mama izquierda. Los mayores miden 11 mm aproximadamente. Juicio diagnóstico: Poliquistosis mamaria".

El informe y resultado de esa prueba son entregados a la paciente que al día siguiente acude de nuevo al Dr. Darío , que, a la vista del mismo concluye que se trata de una poliquistosis mamaria, sin signos de malignidad, y dice a la paciente que lo que procede es la revisión ginecológica normal al cabo del año.

El 24 de abril de 2007 se le practica una mamografía en la Asociación Española Contra el Cáncer, en las revisiones generales de prevención (screening) en la que se detectan microcalcificaciones en zona profunda de 2 cm de diámetro en la parte inferior de la mama izquierda (folios 105 y 108), la misma zona donde estaba el nódulo que motivó que la paciente acudiera al Dr. Darío , con un Birads 5 (el índice más alto de sospecha de malignidad en los hallazgos mamográficos), por lo que se le prescribe y realiza una biopsia que da un diagnóstico de carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda con adenopatías positivas para carcinoma mamario y con afectación ganglionar, estadio III.

El 30 de mayo de 2007 es intervenida quirúrgicamente, practicándosele una mastectomía radical de mama izquierda y linfadenectomía axilar. Después fue sometida a seis ciclos de quimioterapia y a radioterapia externa, debiendo seguir con controles periódicos durante cinco años y medicación, y habiendo tenido una complicación postoperatoria del implante mamario, que ha exigido nueva intervención quirúrgica. Las perspectivas de vida de la actora a los cinco años en el estado en que le ha sido detectada la enfermedad son del 56 %. La demandante presenta un trastorno por estrés postraumático.

CUARTO.- De la responsabilidad de los doctores demandados

La responsabilidad por negligencia médica se rige por el clásico principio de culpabilidad, en el que ha de ser la parte actora quien pruebe el comportamiento contrario a la lex artis ad hoc que es el criterio medio que sirve de referencia para dictaminar si ha habido o no comportamiento imprudente en el profesional sanitario.

A estos profesionales no se les exige la curación, sino la prestación de los medios adecuados para conseguirla, para lo que hay que atender a las circunstancias concretas de cada caso. En el presente, lo que se sostiene por la actora es que no se practicó la prueba necesaria para determinar la existencia de la enfermedad, prueba que consistiría en una biopsia o punción, y ello pese a que los datos obtenidos con las pruebas practicadas evidenciaban las altas sospechas de malignidad de lo detectado en la mamografía realizada por el Dr. Fulgencio . La falta de detección en ese momento inicial determinó que la enfermedad se desarrollara y agravara de manera considerable, pues siendo en su primer estadio muy fácil de tratar, con un procedimiento quirúrgico poco agresivo y con unas perspectivas de supervivencia a los 5 años del 98 %, al no haberse detectado, dio lugar a que se agravara de manera importante, se extendiera a los ganglios linfáticos y diera lugar a un tratamiento mucho más lesivo y con unas perspectivas de supervivencia muy inferiores (del 56 % a los 5 años).

Se reprocha, en general, a todos los doctores demandados no haberse coordinado entre ellos para tratar a la paciente. Ninguno tuvo contacto directo con los otros, ni comunicación escrita o de otro tipo. Ya se ha señalado antes que esa descoordinación es reprochable a la aseguradora, que organiza la prestación de los servicios sanitarios, pero ahora se examina desde el punto de vista de la responsabilidad individual de cada profesional. El ginecólogo reconoce en su interrogatorio que no envió informe de lo que se estaba buscando (paso 12 V1M1) y el ecografista también lo sostiene al decir que no vio pruebas, ni informes, ni mamografías y que no sabía que la paciente tenía ese bulto (paso 47 V1M1). Por el contrario, el radiólogo afirma que el Dr. Darío le había participado la existencia de la lesión en la mama izquierda (paso 28 V1M1), pero se trata de una declaración contradicha por el propio Dr. Darío y, por otro lado, no se corresponde con el informe emitido por el Dr. Fulgencio , que, de ser cierto, debería haber concretado la ausencia de hallazgos en la parte inferior de la mama izquierda por la que, según él, se le preguntaba. Lo contrario supondría una respuesta inadecuada a lo pedido. En conclusión, puede afirmarse que el ginecólogo se limitó a pedir del radiólogo y ecografista unas pruebas de mamografía y ecografía, respectivamente, sin ninguna otra especificación, con lo que éstos desconocían que estaban ante una paciente con una patología concreta (el nódulo detectado en su mama izquierda) y se limitan a realizar una prueba genérica, cuando estaban ante un supuesto muy delimitado. De haber sabido el radiólogo de la existencia del nódulo de 1 cm en la parte inferior de la mama izquierda podría haber centrado su estudio radiológico en dicho lugar, sobre todo porque las características de la paciente (mamas discretamente hiperdensas) disminuían la sensibilidad de la mamografía. Por su parte, si el ecógrafo hubiera tenido noticias de lo que se buscaba (microcalcificaciones o un nódulo de 1 cm), podría haber dejado de practicar la prueba porque al inicio de su interrogatorio (paso 46 V1M1) reconoce que esa prueba sólo detecta calcificaciones superiores a los 5 ó 6 centímetros, no microcalcificaciones. Esa información habría evidenciado la inutilidad de la prueba, y en base a ello el ginecólogo no habría reforzado su conclusión de ausencia de signos de malignidad y podría haber prescrito otras pruebas.

Pero la cuestión central de este proceso radica en la realización, resultado, información e interpretación de la prueba de mamografía. Todos los intervinientes en el proceso, demandados y peritos, coinciden en que es la prueba básica para la patología que presentaba la actora, siendo prescrita por el Dr. Darío , realizada en la clínica Millenium (la demandante dice que por una auxiliar) e informada por el Dr. Fulgencio . Anteriormente se ha trascrito dicho informe. La propia sentencia recurrida se hace eco de su trascendencia cuando señala (folio 490 de la causa) la contradicción radical entre los dos peritos que han intervenido en la causa (la Dra. Mariola , nombrada por la actora, y el Dr. Pelayo , nombrado por los doctores demandados), pues la primera entiende que las microcalcificaciones que muestran las radiografías deben ser considerada altamente sospechosas de malignidad (lo que exigía la prueba complementaria de biopsia), en tanto que el segundo afirma "que esas microcalcificaciones no hacían sospechar malignidad", por lo que no eran necesarias más pruebas para el diagnóstico. En base a tan evidente contradicción, el Juzgado de la primera instancia entiende que concurren serias dudas de hecho y, por tanto, desestima la demanda, al corresponder la carga de la prueba a la actora.

La fuerza probatoria de la pericial dependerá, fundamentalmente, de la calidad del propio dictamen. Como decía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1.981 , "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener, por tanto, como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares, como el de mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes".

En el presente caso ambos peritos son especialistas en radiodiagnóstico y se les supone similar formación teórica, si bien la perito de la actora une a su titulación el ser Jefe clínico de una unidad de Radiología en un hospital. El informe escrito de la primera ha tenido en cuenta las radiografías de las mamas, en tanto que el segundo no, al no estar en las actuaciones, pero el Juzgado se lo facilitó durante el acto del juicio y se suspendió el mismo durante unos días para que pudiera examinar dichas radiografías. El reproche que la defensa de los doctores demandados hace a la aportación tardía de esas radiografías no puede desvirtuar su existencia ni implica ningún acto de ocultación por parte de la actora, que había advertido desde la demanda que las ponía a disposición el Juzgador (Otrosí Digo Primero, folio 42 ), sin que hayan sido solicitadas por la otra parte.

Ambos peritos coinciden en el acto de la vista en que en dichas radiografías se aprecian microcalcificaciones (el perito de los demandados inicialmente refiere calcificaciones, pero al final de su exposición oral habla repetidamente de microcalcificaciones, cuando es interrogado por el Juez, a partir minuto 36 de V3M3), discrepando una y otro en las características de las mismas, pero, finalmente, ante la pregunta directa del Juez sobre si toda microcalficación no implica un sigo de malignidad, precisa que lo relevante es que en este caso no lo tienen por el lugar donde están localizadas, que según él es en la zona cutánea (pasos 41- 42 V3M3). La perito de la otra parte ha sostenido repetidamente, tanto en su informe escrito, como en el acto del juicio, que sin ninguna duda las microcalcificaciones están en el tejido mamario, que no cabe error posible, que no son cutáneas (paso 33 V2M2).

Afirma la perito de la actora que si las microcalcificaciones están en la zona cutánea, no hay signos de malignidad y no era precisa punción o biopsia, mientras que si están localizadas en la zona glandular, en el tejido mamario, y reúnen ciertas características que precisa, hay altísima sospecha de malignidad. Así resulta de su informe escrito (folio 79) donde describe que, según la radiografía realizada a la paciente en julio de 2006, en el cuadrante superior de mama derecha hay algunas microcalcificaciones, aisladas y en disposición lineal, de aspecto intraquístico y claras características radiológicas de benignidad, en tanto que en la mama izquierda, tanto en la unión de cuadrantes inferiores como en el cuadrante lateroinferior, se observa la presencia de un foco de microcalcificaciones, agrupadas y múltiples, que reúnen criterios radiológicos de alta sospecha de proceso neoformativo mamario. Durante su interrogatorio reitera que esas patologías detectadas daban lugar a una sospecha altísima de cáncer de mama (paso 28 V2M2) y debía haberse prescrito esa prueba complementaria. El propio demandado, Dr. Darío , coincide con tal opinión cuando en su interrogatorio afirma que las calcificaciones son malignas cuando están en el tejido mamario, no cuando son cutáneas (paso 6:40 V1M1).

A lo largo del interrogatorio del perito de los demandados por el Letrado de la actora, insistió en varias ocasiones en la localización cutánea de las microcalcificaciones, pero reconociendo, a veces, que algunas estaban en zona glandular (pasos 12 y 18 V3M3), aunque las características de éstas no mostraban signos de malignidad. Tal versión es contradictoria, pues unas veces afirma que lo definitivo es la localización de las microcalcificaciones y otras sus características. Incluso afirma que "a nivel de tejido mamario suelen estar las malignas" (15:34 V3M3). Ahora bien, lo definitivo es que, preguntado por qué características le llevaron a descartar la malignidad, responde con criterios genéricos, haciendo referencia a cantidad, formato, tamaño y conjunción entre ellas, pero no describe cuáles eran las características que en dicha radiografía tenían estas microcalcificaciones, limitándose a exponer su conclusión: "aquí no existen" (paso 39 V3M3). Por ello, dada la mayor firmeza, concreción y más completas explicaciones de la perito Doña. Mariola , la Sala considera que debe prevalecer dicho dictamen sobre el del perito de los demandados.

De todo lo expuesto cabe deducir que las microcalcificaciones detectadas en las radiografías que se realizaron a la paciente en julio de 2006 estaban a nivel glandular. Partiendo de tal hecho, todos los doctores que han intervenido en el procedimiento coinciden en que, en tal caso, son indicativas de signos de malignidad y que debieron ser corroboradas por pruebas complementarias, tales como una biopsia que no se prescribió.

En cuanto al informe radiográfico realizado por el Dr. Fulgencio , ni localiza dónde están las calcificaciones, ni describe las características de las mismas. El propio perito de los demandado reconoce que la redacción dada es incoherente y que "no está manifestando dónde están" (paso 20:20 V3M3) y ello resulta evidente porque a la vez utiliza los términos "cutáneas" y "tejido mamario", sin precisar si están en uno u otro lugar o en ambos. Pero lo relevante es que en el acto del juicio sostuvo que lo que quiso decir es que estaban en zona cutánea, cuando, como antes se ha expresado, hay que concluir que de las radiografías había datos claros de que existían microcalcificaciones en la zona glandular de la parte inferior de la mama izquierda con signos de evidente malignidad, por lo que se achaca a dicho radiólogo un error inexcusable de diagnóstico, al no haber leído correctamente la prueba radiográfica. Es cierto que la mama tenía cierta dificultad para su lectura, al tratarse de mamas "discretamente" hiperdensas, pero la perito de la actora refiere con contundencia que cualquier médico mediano podía apreciarlas e incluso cualquier residente de primer año (paso 28 V2M2).

Por su parte el ginecólogo, que sostuvo en su interrogatorio que él entendió del informe que las calcificaciones eran cutáneas, no actuó diligentemente porque, como antes se ha señalado, la redacción del informe era manifiestamente incoherente y debió, por prudencia, ante la posible gravedad de la enfermedad que se investigaba, tratar de esclarecer las características y localización de esas calcificaciones que, como mínimo, pueden ser signo de malignidad, todo ello dada su confesada falta de formación para leer las radiografías (hasta en cuatro ocasiones, al menos, afirma que no es radiólogo y no tiene por qué entender de esa materia). Pese a ello no contactó con el radiólogo y se limitó a prescribir una prueba, la ecografía, que no tenía ninguna utilidad en el caso concreto, según han reconocido todos los doctores que han intervenido en este proceso.

Ya se ha señalado que el ecografista, de haberse preocupado por conocer las circunstancias médicas que motivaban la prueba, podría haber hecho constar que la misma era inútil en este caso. Puede hablarse de una deficiente praxis, aunque la cuestión relevante, en este concreto demandado, será la relativa al nexo causal.

Para la valoración de las actuaciones concretas de los demandados se ha tenido en cuenta el caso concreto. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23 de mayo de 2006 , en su Fundamento Jurídico Tercero: "La lex artis ad hoc, sin embargo, como criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico, no sólo comporta el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias."

Por su parte, el mismo Tribunal, en sentencia de 27 de mayo de 2003 , respecto de la actividad de diagnóstico, señala en el Recurso B, Fundamento Jurídico Primero: "La actividad de diagnosticar, como la efectiva de sanar, han de prestarse con la aportación profesional más completa y entrega decidida, sin regateo de medios ni esfuerzos, como dice la sentencia de 22 de mayo de 1.995 , que cita la de 16-2-1.995 , dado que la importancia de la salud humana así lo requiere y también lo impone, por lo que se incurre en responsabilidad, tanto contractual del artículo 1101, como extracontractual del 1902 ".

Por lo expuesto, considera la Sala que los demandados incumplieron las exigencias de cuidado y atención en la actuación profesional que desempeñaron y que, al no practicarse todas las pruebas, no pudo detectarse la existencia de la enfermedad en ese primer estadio.

QUINTO.- Del nexo causal

Se cuestiona si esa falta de diligencia en la actuación de los profesionales determinó que la enfermedad se agravara, al no realizarse un diagnóstico exacto que permitiera detectarla en ese estado inicial, por lo que el tratamiento ha sido mucho más agresivo, las secuelas mayores y los daños y perjuicios muy superiores a los que la enfermedad hubiera causado de haber sido detectada en su momento.

No se cuestiona la realidad de la enfermedad de la paciente en abril de 2007, ni la mastectomía radical de mama izquierda y linfadenectomía axilar, el empeoramiento notable del pronóstico de la enfermedad, así como tampoco la afectación psicológica y la necesidad de tratamiento médico continuado, con sesiones de quimioterapia y radioterapia, junto a medicación, y la necesidad de una segunda intervención estética, por rechazo de la mama implantada.

Lo que se discute es si la enfermedad ya existía en julio de 2006 o si ha aparecido con posterioridad (cáncer de intervalo), pues en el primer caso no se niega que las consecuencias de la enfermedad deriven de la falta de haberla detectado en su momento, en tanto que, si no la había en ese primer momento, no pueden imputarse los resultados lesivos a la actuación de los demandados. También se ha discutido que la actuación de la demandante haya podido romper el nexo causal en el caso de que la enfermedad ya estuviera presente en julio de 2006, al no haber atendido las indicaciones que se le hicieron de revisiones mamográficas y no haber acudido a los doctores cuando notó que se agravaba su padecimiento.

Comenzando por esta última cuestión, ha quedado claramente acreditado, como reconoce el propio demandado Dr. Darío , que le dijo de palabra a la paciente que no tenía que volver hasta al cabo de un año para la revisión ginecológica normal, salvo que tuviera algún problema antes (pasos 16 a 18 de V1M1). En ningún caso se le prescribió un seguimiento concreto, pautado, ni se le indicó fecha para revisión mamográfica ni de otro tipo, fuera del plazo general del año para una revisión ginecológica. No incumplió la paciente ninguna prescripción médica y no hay prueba alguna de que detectara un agravamiento de su estando antes de acudir a la cita de la Asociación Española Contra el Cáncer, dentro del programa preventivo que la misma sigue en mujeres de esa edad. Por lo tanto, no hubo ruptura de relación entre paciente y médico ni ningún incumplimiento del tratamiento prescrito, por lo que debe rechazarse que haya existido quiebra del nexo causal debido al comportamiento de la actora.

En cuanto a la existencia de la enfermedad en ese momento inicial, ciertamente no hay una prueba concluyente en tal sentido, pero no la hay precisamente porque no se prescribió la prueba que debía haberse mandado para confirmar los signos de lesión altamente sospechosos de malignidad. Ha sido la actuación de los propios demandados la que ha impedido que se acredite tal extremo. Además, lo que resulta evidente es que el nódulo canceroso detectado en las pruebas de abril y mayo de 2007 estaba localizado exactamente en la misma zona en la que se detectó el que no fue debidamente diagnosticado (folio 93 de las actuaciones), conclusión no cuestionada por el informe del perito de la defensa. La proximidad temporal entre ambas mamografías (algo menos de nueve meses) y el estado de la enfermedad que se aprecia en mayo de 2007 (T2N2M0) es otro dato que permite aceptar que la enfermedad finalmente detectada ya estaba presente en los hallazgos que aparecen en la inicial prueba. Todo ello permite concluir que existe relación de causalidad.

Ahora bien, en el caso específico del Dr. Leandro no puede apreciarse relación de causalidad entre su actuación y el resultado lesivo. Todos los intervinientes en el procedimiento con conocimientos médicos, los propios demandados y los peritos, coinciden en señalar que la ecografía no era una prueba idónea para pronosticar la malignidad de las microcalcificaciones detectadas, por lo tanto, se hubiera realizado mejor o peor dicha prueba, no tiene incidencia alguna en la falta de un correcto diagnóstico, por lo que resulta irrelevante en la causación de los daños. Sostiene la apelante que, de haber sido diligente el citado demandado, debería haber conocido las patologías que presentaba la paciente e informado que la prueba que se le requería no era útil para detectar la malignidad de las microcalcificaciones, pero ese dato no tiene especial significado, pues lo relevante es si las microcalcificaciones y sus características eran significativas de malignidad, y la prueba nunca podía haber resuelto tal cuestión. Debe, por todo ello, desestimarse la demanda respecto de este demandado por no haber causado su negligencia los perjuicios que se reclaman.

SEXTO.- De los daños y perjuicios

Reclama la actora en su demanda 420.000 € por los daños físicos y pérdida de oportunidad al no haber tenido opción a tratar la enfermedad en un estado más inicial), así como 60.000 € como daños morales.

Como daños físicos señala dicha parte (folios 16 y 17): Cicatriz en espalda de 17 cm y cicatriz superior en pecho de 12 cm e inferior en la misma zona. Pérdida de coloración de areola y pérdida de relieve del pezón. Falta de movilidad y presencia de molestias en brazo izquierdo. Pérdida de cabello y consecuente uso de peluca durante 10 meses. Pérdida de todo el vello corporal, de pestañas y cejas. Sequedad extrema de la piel, debilitamiento de uñas y manos. Eliminación de menstruación. Dolores de espalda y mama. 25 sesiones de radioterapia. Sometimiento a tratamiento farmacológico con Ansastrozol durante 5 años y Trastuzumab durante un año, siendo ambos fármacos generadores de importantes efectos secundarios no exentos de riesgo terapéutico. Necesidad de someterse a continuas y numerosas pruebas (TAC, scanner, resonancias, radiografías, gammagrafías, ecografrías, analíticas, etc.). Nueva cirugía de reparación estética de la mama, al haber sufrido rechazo por la radioterapia. Trastorno por estrés postraumático y sintomatología de trastorno distímico. Finalmente, disminución de un 42 % en la expectativa de supervivencia a los 5 años.

Por su parte la perito Sra. Loreto , nombrada por Sanitas, S. A., de Hospitales, realiza un informe pericial sobre valoración de daño corporal (folios 409 a 423) en el que sostiene que no se puede incluir entre los daños y perjuicios la quimioterapia, pues entiende que, en todo caso, debería haberse dado, incluso si la detección hubiera sido precoz, dadas las características del cáncer. Tampoco la linfadenectomía, pues no puede saberse si los ganglios estaban afectados o no en dicho momento inicial, por lo que sólo la valora por sus efectos (linfoedema, 10 puntos), y que la radioterapia podía no haber sido necesaria si en el primer momento se hubiera practicado una mastectomía. En todo caso, sostiene dicho perito que la mastectomía no se debe valorar completa, pues en la inicial intervención habría existido una extirpación parcial, por lo que le concede 10 puntos sobre 15. Considera que no hay datos de efectos secundarios del tratamiento. Entiende que el periodo de días impeditivos por la radioterapia es de 35 y que es de un mes el periodo de rehabilitación o curación de la linfadenectomía. Considera que el porcentaje de disminución del 42 % del pronóstico de supervivencia se ha de aplicar sobre la indemnización para caso de fallecimiento.

En esta materia lo primero que hay que señalar es que la aplicación del baremo que rige en la fijación de las indemnizaciones por daños corporales en el caso de accidentes de tráfico no es obligada en el supuesto de responsabilidad médica. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2009 establece: "La función de cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, atendidos los hechos probados y el principio de indemnidad de la víctima, al amparo de los artículos 1106 y 1902 del Código Civil , y esta función es el resultado de una actividad de apreciación para lo que goza de amplia libertad que abarca la posibilidad de servirse a efectos orientativos de sistemas objetivos, como el del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, con el que se da el mismo trato indemnizatorio a las lesiones producidas en accidente de circulación que a las originadas por otra causa, con la consecuencia de que solo pueda ser revisada en casación si la determinación por el Tribunal "a quo" resulta manifiestamente errónea o ilógica ( STS 14 de mayo 2008 , y las que cita".

Ahora bien, el citado baremo no resulta idóneo para fijar indemnizaciones en casos como el presente, en el que lo que se plantea es no un resultado concreto lesivo, sino las consecuencias de una defectuosa y tardía atención ante una concreta enfermedad. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2007 dice: "sin que sea procedente aplicar baremo alguno por estar ante un retraso".

Lo primero que cabe concluir, a la vista del conjunto de las pruebas practicadas, es que la etapa de la enfermedad, en el momento de la inicial atención, era T1NOMO (folio 82), no estando afectada la zona axilar, con lo que el tratamiento quirúrgico a realizar era conservador, con extirpación exclusiva de la zona tumoral afectada de la mama, sin necesidad de quimioterapia y con radioterapia sólo de la zona mamaria intervenida (folio 83). El informe del Dr. Pelayo nada dice al respecto. El de la Dra. Loreto , que en principio se refiere a la valoración del daño corporal, sostiene que, al ignorarse el estado de la enfermedad en ese primer momento, podía haber precisado ya de extirpación de toda la mama y existir afectación ganglionar, necesitando entonces quimioterapia, con lo que tales consecuencias no serían imputables a los demandados, sino propias de la enfermedad que padece la actora. Pero, como ya se ha señalado, la falta de acreditación del estadio de la enfermedad de la Sra. Petra sólo es imputable a los demandados, y por ello no puede hacerse una valoración de ese dato que les beneficie. Además, la Dra. Mariola contó con la mamografía inicial para emitir su informe y la Dra. Loreto no, lo que concede mayor credibilidad al primero, por haber tenido en cuenta esa fundamental documentación para poder determinar el estadio inicial de la enfermedad.

Partiendo de lo anterior, las secuelas que presenta la actora que han de ser indemnizadas son: el daño estético (cicatrices importantes en pecho y espalda, la pérdida de coloración de areola y pérdida de relieve del pezón, la pérdida temporal del vello y cabello, la sequedad de piel y el debilitamiento de uñas), que permite ser valorado en su conjunto con el criterio del baremo aprobado como anexo por el Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre , como importante, con la máxima puntuación, ante la variedad y relevancia de las secuelas (24 puntos). La valoración por mastectomía y linfodema sería la de 15 puntos por cada una de dichas secuelas. Los dolores de espalda y mama se encuadran en el caso de neuralgias intercostales, con una puntuación de 6 puntos. En cuanto a las secuelas psíquicas, el informe realizado por la perito judicial (folios 449 a 471) evidencia una afectación múltiple, que desde el punto de vista clínico denomina estrés postraumático y trastorno distímico, aunque el conjunto de los graves síntomas detectados, a la vista de la clasificación del baremo, permite encuadrarlo en el apartado de trastorno depresivo reactivo, con una puntuación de 10 puntos.

En todos los casos se ha valorado el máximo de la puntuación posible porque entiende la Sala que queda sobradamente acreditado en el presente supuesto que las secuelas y lesiones son de gran intensidad.

La puntuación de las secuelas, tras aplicar la fórmula ponderada, sería de 39 puntos, por lo que la indemnización por tales conceptos, conforme a la actualización en 2006, sería de 50.498Ž37 €, y por daños estéticos 24, con lo que la indemnización que le correspondería sería la de 23.071Ž20 €.

En cuanto a la incapacidad temporal, debe tenerse en cuenta que las sesiones de radioterapia y de quimioterapia exigen tratamiento hospitalario, por lo que los 25 días de las sesiones de radioterapia y los seis ciclos de quimioterapia (folio 151), así como los seis días de la primera intervención (folio 133) y los cuatro de la segunda de intervención (folio 152), hacen un total de 41 días de hospitalización. En cuanto a los días de impedimento, la propia Dra. Loreto señala 35 por la radioterapia, si bien, como 25 se han considerado de hospitalización se reducen a 10 los de impedimento. También se reconoce un mes de rehabilitación por la linfodenectomía, con lo que hay que incluir otros 30 días de impedimento. Por lo que respecta a los días de curación, a la vista de que el tratamiento se ha de seguir, con diversas y variadas pruebas, así como con medicación importante durante cinco años, en principio correspondería un periodo de 1.820 días los de curación, aunque el tratamiento no es continuo, sino que las revisiones son cada cierto tiempo (menciona periodos de tres meses, inicialmente y luego seis), en tanto que la medicación es inicialmente más intensa (el Trastuzumad durante un año inyectado en vena Anasrozol durante cinco años), por lo que se fija una cantidad global (1.000 €) que tiene en cuenta todas esas circunstancias.

En consecuencia, la indemnización por días de hospitalización será de 2.473Ž94 €, la que corresponde a días de incapacidad 1.961Ž20 € y a días de curación de 10.000 €.

La pérdida de oportunidad por reducirse un 42 % las expectativas de supervivencia ante la falta de detección precoz del cáncer no puede valorarse, como pretende la Dra. Loreto , aplicando ese porcentaje a la indemnización prevista para el caso de muerte, pues en este supuesto el perjudicado es diferente y, por tanto, los daños indemnizables no son los mismos. En el baremo se indemniza a un tercero por los perjuicios que le produce la muerte de otra persona y aquí se trata de valorar los daños que soporta la propia persona por la pérdida de expectativas de su vida. Por lo tanto, la indemnización no viene contemplada en el baremo, y debe tenerse en cuenta, para su fijación, el sufrimiento que esa situación conlleva para la perjudicada, y la afectación en todos los órdenes de la vida (capacidad de disfrute y placer), por lo que se fija en la cantidad global de 100.000 €, en la que se incluyen los daños morales.

Por todo ello la indemnización final que ha de recibir la actora será la de 188.004Ž81 €, así como intereses procesales desde la presente resolución, al no haberse interesado los legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

SÉPTIMO.- De las costas procesales

La estimación parcial del recurso lleva consigo que no se ha de hacer pronunciamiento alguno sobre las causadas en esta alzada, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

En cuanto a las de la primera instancia, la desestimación de la demanda respecto del Dr. Leandro no debe conllevar la imposición a la actora de las costas por él soportadas, porque se aprecia el supuesto excepcional de serias dudas de hecho y derecho, ya que la actuación de múltiples sujetos exigía el examen conjunto de la actividad de cada uno de ellos y hacía necesaria su llamada al procedimiento con la finalidad de delimitar lo respectivos comportamientos.

En cuanto al resto de las costas, de los demandados vencidos y de la actora, no puede aceptarse que estemos ante una estimación parcial, que lleve consigo la no imposición a ninguna de las partes (art. 394.2 LEC ), y ello porque la cuestión realmente discutida es la existencia o no de negligencia en la prestación médica y sanitaria, no la indemnización, ya que al no existir normas concretas para su determinación, siempre dependerá de la valoración global del Tribunal. Por lo tanto, puede concluirse que ha existido una estimación sustancial de la demanda y que ello determina que los demandados vencidos deban hacer frente a las costas de la primera instancia (art. 394.1 LEC ), pero teniendo como importe de la causa el que finalmente se ha fijado en esta resolución.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, en nombre y representación de Dª. Petra , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 2300/08 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por Procurador Sr. Albacete Manresa, en nombre y representación de D. Leandro , y desestimado las oposiciones al recurso sostenidas por el mismo Procurador, en nombre y representación de D. Darío y D. Fulgencio , por el Procurador Sr. Martínez Torres, en nombre y representación de la mercantil Sanitas, S. A. de Seguros, y por la Procuradora Sra. Martínez-Torres Sánchez, en nombre y representación de Sanitas, S. A. de Hospitales, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, y en su lugar, con estimación parcial de la demanda inicial hacer los siguientes pronunciamientos:

1º. Se condena solidariamente a las mercantiles Sanitas, S. A. de Hospitales y Sanitas, S. A. de Seguros, así como a D. Darío y a D. Fulgencio a abonar a la actora Dª. Petra en la cantidad de ciento ochenta y ocho mil cuatro euros con ochenta y un euros (188.004Ž81 €), e intereses procesales desde la fecha de esta sentencia, condenando a los citados demandados a abonar las costas de la primera instancia.

2º. Se mantienen la absolución de D. Leandro , sin hacer expresa imposición de costas causadas a su instancia.

3º. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.