Sentencia CIVIL Nº 490/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 302/2015 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 302/15
Procedente del procedimiento Juicio Ordinario nº 1362/12
Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 490
Barcelona, a nueve de diciembre de 2016
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE
FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 302/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2014 en el procedimiento nº
1362/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona en el que es recurrente GESTIÓ
D#INFRAESTRUCTURES S.A. y apelados Don Emiliano y Dña. María Rosario y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda instada por Don Emiliano y Doña María Rosario , representados por el Procurador Sr. Carando, contra GESTIÓ D#INFRAESTRUCTURES S.A.U, actualmente denominada INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA S.A.U.

representada por la Procuradora Sra. Riudavets, y contra DRAGADOS,S.A, representada por el Procurador Sr. Manjarín, debo condenar y condeno a dichos demandados solidariamente entre si a indemnizar a los demandantes con 8.426,23 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde demanda y hasta la presente resolución, sin perjuicio del art 576LEC . Desestimando lo restante pedido y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en la primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Emiliano y Doña María Rosario formularon demanda contra DRAGADOS, S.A. y la entidad GISA, GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURAS, S.A.U., en reclamación de la cantidad de 19.308 € por los daños sufridos en su vivienda, sita en la URBANIZACIÓN000 , CALLE000 , NUM000 , de la localidad de Canyelles, como consecuencia de las obras de desdoblamiento de la Carretera C15 Vilanova i la Geltrú-Canyelles.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que las obras de desdoblamiento de esa zona las había adjudicado la entidad GISA, S.A. a la CONSTRUCTORA DRAGADOS, S.A, y que el día 14 de octubre de 2010 comprobaron que empezaban a aparecer grietas y fisuras en general en su vivienda. El día 16 se personaron los peritos, Don Joaquín y Don Landelino , los cuales comprobaron que las grietas y fisuras eran debidas a las referidas obras, que constaban de viaductos y túneles en la localidad de Canyelles, según el dictamen pericial emitido, que aportó. Se estaba realizando la excavación de un túnel cuyo trazado discurría bajo la URBANIZACIÓN000 donde se encuentra la vivienda. Dichas obras, así como la tipología de maquinaria pesada y las técnicas de demolición basadas en el uso de explosivos generaban vibraciones que eran transmitidas al terreno. El día 29 de junio de 2010 volvieron a comparecer los peritos y constataron nuevos daños debidos a la misma causa, consistentes en grietas que afectaban al aljibe y que fueron detectados después debido al consumo de agua excesivo.

Después de sustanciarse una cuestión de competencia, INTRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U., antes GESTIÓ DE INFRAESTRUCTURES, S.A.U. (GISA) contestó a la demanda oponiéndose a la misma.

Alegó esta demandada, en síntesis, en su contestación, que su intervención en la licitación del contrato de concesión de la obra pública de autos se limitó exclusivamente a tramitar por cuenta de la Generalitat de Catalunya la licitación pública del contrato, siendo el Conseller del entonces denominado Departament de Política Territorial i Obres Públiques, el órgano de contratación, con quien la empresa concesionaria formalizó el correspondiente contrato administrativo. Además, durante la redacción de los proyectos constructivos y la ejecución de las obras por parte de la empresa concesionaria, de acuerdo con el encargo del Govern de 28 de diciembre de 2004, 'Infraestructuras. Cat' tuvo las funciones de supervisión y seguimiento de estas actuaciones. En definitiva, según resulta del contrato de concesión administrativa, es la Administración Pública que actúa como órgano de contratación y adjudica la redacción de los proyectos constructivos, la ejecución de las obras y la explotación de éstas, la que es parte de dicho contrato, y no Infraestructuras. Cat. EIX DIAGONAL CONCESSIONARIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (grup d'empresas DRAGADOS), por su parte, es la empresa concesionaria, DRAGADOS es la empresa constructora# y, GENERAL DE PERFORACIONES Y VOLADURAS, S.A. (GPV), -a la que solicitó que se notificara la pendencia del procedimiento, que no se acordó-, es quien ejecutó las voladuras, supuestamente porque la subcontrató DRAGADOS. Ello supondría su falta de legitimación pasiva 'ad causam' porque no le es imputable ningún tipo de responsabilidad vía art. 1902 CC , ya que no es parte contractual del contrato administrativo de concesión, ni tiene ni ha tenido ningún tipo de intervención material en la obra, ni tampoco tiene ninguna responsabilidad 'in eligendo', ni tenía funciones por las que se le pudiera imputar 'culpa in vigilando' al ser la sociedad concesionaria que asumió toda la responsabilidad por la ejecución de sus subcontratadas. Además, existiría falta de relación de causalidad entre una parte importante de los daños que se denuncian y las obras de l'Eix Diagonal. Por lo que hace a la parte de los daños que se pudieran imputar a las voladuras, no habría responsabilidad por haber estado ejecutadas por parte de GPV dentro de los límites legales y con diligencia máxima. Subsidiariamente, para el caso de que fuera declarada responsable, alegó pluspetición, por los daños que no son consecuencia de las obras ejecutadas, sino que obedecen a otras causas, según el dictamen pericial de COTCA, que aportó, por lo que, en su caso, su responsabilidad debería quedar limitada a la cantidad de 3.004,212 €, DRAGADOS, S.A. también se opuso a la demandada.

Alegó, esta demandada, en síntesis, en su contestación, que la adjudicataria de las obras era EIX DIAGONAL CONCESIONARIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A., y ella ejecutaba parte de las obras, en concreto la parte de las voladuras para la construcción de túneles, y lo hizo a través de subcontratación. Las obras se han llevado a cabo con un control exhaustivo de las voladuras de modo que las mediciones de las vibraciones están por debajo de los valores normativos exigidos en cada caso, en función del tipo de edificación existente en las proximidades del lugar. Argumentó, además, que según los informes periciales que encargó, muchos de los daños por los que se reclama no serían consecuencia de las voladuras, obedecerían a otras causas, pues ya estaban en el mes de julio, antes de la ejecución de las obras. Para el caso de que se entienda que la ausencia de relación no puede predicarse de algunos de esos daños, su valoración ascendería a 5.760,10 €, según el Informe pericial emitido por el Sr. Graña, que aportó. En cualquier caso, ni ella ni las entidades que se ocuparon de la ejecución de las voladuras, actuaron de forma negligente.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por GISA, porque, según razona, tenía atribuida la gestión y seguimiento de las obras. Después analiza la prueba practicada y concluye que los daños por los que reclaman los actores tienen su origen en las voladuras llevadas a cabo para la ejecución de las obras, incluidos los que afectan al aljibe de la vivienda, detectados a partir de un consumo excesivo de agua. Procede, más tarde, a la cuantificación del daño y considera que no se puede aceptar la cantidad contenida en el dictamen pericial de los actores, por lo que acude al del perito, Sr. Rafael , que lo era de DRAGADOS, fijando la indemnización en la cantidad de 8.426,23 €, a cuyo pago condena.

Contra dicha resolución se alza la codemandada, INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U., (antes GISA), alegando que se ha producido una valoración errónea de la prueba, en cuanto a la falta de legitimación pasiva, que reitera, y en cuanto a la aparición de daños relacionados con la obra, con anterioridad al 14 de octubre de 2010.

Los actores se han opuesto al recurso.



SEGUNDO. Legitimación pasiva de INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U., (antes GISA).

La primera cuestión que reitera la apelante en su recurso es la relativa a su legitimación pasiva, que niega, alegando que el Juez 'a quo' ha interpretado incorrectamente los documentos 2 y 3 de la contestación.

Alega la apelante que la ' gestión y seguimiento de las obras ' que tenía encomendada y del que la sentencia dictada deriva su legitimación no se refería al control de la ejecución material de la obra, sino que se ha de entender como ' management ' de la misma, en el sentido de control económico, es decir, adecuación a presupuestos y otros aspectos que puedan tener reflejo en aquéllos, pero en ningún caso control material de la ejecución, que la ostentaba la Dirección Facultativa.

GISA, en la actualidad INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U., es una empresa pública, dependiente de la Generalitat de Cataluña. Se constituyó en el año 1990, siendo su objeto social ' projectar, construir, conservar, explotar i promoure tota mena d'infraestructures i edificacions que la Generalitat promogui o en les quals participi i els serveis que s'hi puguin instal lar o desenvolupar, així com, projectar i construir tota mena d'infraestructures i edificacions de tercers amb els quals la Generalitat n'hagi acordat la construcción ', (doc, 1 aportado con el escrito de formulación de la cuestión de competencia).

Es decir, las funciones para cuyo desempeño se constituyó, van más allá del simple 'management' de obra pública, alcanzando a la promoción y construcción de la misma. La cuestión que ahora se plantea es determinar cuál fue su intervención en las obras de las que se hace derivar en este pleito la producción de los daños, y si se le puede atribuir responsabilidad con base en la misma.

En el Acuerdo de Gobierno de la Generalitat de 28 de diciembre de 2004, relativo a las obras de autos (doc. 1 de GISA) se establece: ' Tercer: S'encarrega a la societat Gestió d'Infraestructures, S.A. la preparació dels corresponents concursos públics per a la construcción i/o explotació de les obres i la seva licitació i adjudicació, com també la gestió i seguiment de les obres, d'acord amb els termes generals establerts en aquest acord, que poden ser aclarits i complementaris pel Departament de Política Territorial i Obres Públiques '.

Por su parte, el contrato de concesión para la ejecución de las obras, fue suscrito por el Departament de Política territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, y la Concesionaria, 'EIX DIAGONAL CONCESSIONÀRIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA' (doc. 2 de GISA), sin intervención ya de GISA, que había tramitado por cuenta de la Generalitat de Catalunya, la licitación pública del contrato, estableciéndose en la estipulación undécima: ' Correspon a la SOCIETAT CONCESSIONÀRIA el control de l'exucució de les prestaciones que se subcontractin. Aquest control s'haurà d'ajustar al Pla que, a aquest efecte, elabori i aprovi l'Administració concedent. L'Administració o GISA podrán demanar información sobre la marxa de les obres i realizar-hi les visites d'inspecció que estimi oportunes per asegurar la correcta execució del Pla estimat. La SOCIETAT CONCESSIONARIA haurà de coordinar els diferents subcontratistes que participin en l'execució de les prestacions objecte del contracte'.

GISA se encargó, pues, de la preparación de los concursos públicos necesarios y de la licitación y adjudicación de las obras.

En el contrato celebrado entre la Administración y la concesionaria, se atribuyó a esta última el control de la ejecución de las prestaciones que se subcontratasen, si bien se hacía referencia a la posibilidad de que GISA, o la administración, pudieran pedir ' información sobre la marcha de las obras ', y 'realizar visitas de inspección para asegurar la correcta ejecución del Plan'.

Ésa es toda la intervención que se previó que pudiera tener GISA en la obra, ' pedir información ' y ' realizar visitas de inspección ', lo que ha de ponerse en relación con la ' gestión y seguimiento de las obras de acuerdo con los términos generales establecidos en este acuerdo ', a que se hacía referencia en el Acuerdo de Gobierno de 28 de diciembre de 2004. Esos términos generales eran los relativos al coste de las obras y a su calendario de ejecución, sin que ninguna alusión se hiciera a las concretas circunstancias en que se debían llevar a cabo los proyectos y su ejecución material, según es de ver en el referido Acuerdo de Gobierno (doc. 1 de GISA).

Es decir, no se atribuía a GISA el control sobre la ejecución material de las obras, por lo que no puede atribuirse a la misma responsabilidad, ex. art. 1902 CC , por culpa o negligencia de una supervisión que no estaba prevista.

Y, a la misma conclusión llegaríamos en el caso de analizar esa posible responsabilidad no en vía directa, sino por hecho ajeno, al amparo del art. 1903 CC .

La STS de 8 de febrero de 2016 , reitera lo que ya era jurisprudencia consolidada sobre la responsabilidad del comitente en el contrato de obra, con las siguientes palabras: 'De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra , especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente , esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa 'in vigilando'). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ('culpa in eligendo').'.

En el caso de autos, ni siquiera podemos decir que GISA fuese la comitente. La comitente última de las obras no dejaba de ser la Generalitat de Catalunya, que fue quien suscribió el contrato de concesión con la adjudicataria, EIX DIAGONAL CONCESSIONÀRIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (grupo de empresas, DRAGADOS), limitándose GISA a preparar los concursos y la adjudicación.

Pero, en cualquier caso, y aunque equiparásemos la posición de GISA a la de comitente, la simple posibilidad de pedir información o de realizar visitas de inspección, no implica asunción de la dirección o control de los trabajos encomendados, que se llevaron a cabo por la Concesionaria, EIX DIAGONAL CONCESSIONÀRIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA. En concreto, y por lo que se refiere a las obras de movimientos de tierras y voladuras que causaron los daños de autos, a través de la empresa DRAGADOS.

Procede, por todo lo anterior, la estimación del recurso interpuesto, y, con ello, la desestimación de la demanda respecto de la apelante, sin necesidad, ya, de entrar a conocer de los restantes motivos de su apelación.



CUARTO. Costas .

Al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art 398.2 LEC ).

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia devengadas por GISA, serán de cargo de los actores ( art. 394.1 LEC )

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por INTRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.U., antes GESTIÓ DE INFRAESTRUCTURES, S.A.U. (GISA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana. Absolvemos a la apelante de la demanda formulada en su contra por Don Emiliano y Doña María Rosario , a quienes imponemos las costas causadas por su intervención en la primera instancia, y, confirmamos el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.