Sentencia CIVIL Nº 490/2019, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 731/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00490/2019

TRAVESSA D'EN BALLESTER, 20 - PLANTA 4 - 07002 -

Teléfono:971219387 Fax:971219382

Correo electrónico:mercantil2.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: DEC

Modelo: S40000

N.I.G.: 07040 47 1 2018 0002091

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000731 /2018-E

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Regina

Procurador/a Sr/a. NURIA CHAMORRO PALACIOS

Abogado/a Sr/a.

D/ña. RESTAURANT L´AGUAIT, SL, Jenaro

Procurador/a Sr/a. , AMAYA VICENS JIMENEZ

Abogado/a Sr/a. ,

SENTENCIA

En la ciudad de Palma de Mallorca a 12 de diciembre de 2019

Vistos por mí, FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ DE VERGER VARGAS, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio de Ordinario nº 731/2018, a instancia del Procurador NURIA CHAMORRO PALACIOS, en nombre y representación de Regina, contra D. Jenaro Y contra la mercantil RESTAURANTE L'AGUAIT SL, declarado este último en rebeldía.

Antecedentes

Primero: por NURIA CHAMORRO PALACIOS, en la representación anteriormente dicha, interpuso ante este juzgado demanda de Juicio Ordinario contra D. Jenaro y contra la mercantil RESTAURANTE L'AGUAIT SL, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se declare que las demandadas solidariamente adeudan a la actora la cantidad de 41.298,01 €EUROS y en consecuencia, se las condene a satisfacer a la actora la esta cantidad más los intereses y costas.

Segundo: admitida a trámite la demanda se procedió a dar traslado de la misma a la demandada emplazándola para que compareciese y formulase contestación a la misma.

Jenaro y la mercantil RESTAURANTE L'AGUAIT SL contestaron a la demanda solicitando su desestimación.

No contestó RESTAURANTE L'AGUAIT SL , pese a estar citado en legal forma se procedió a declararla en rebeldía.

Tercero: convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio ésta se celebró compareciendo únicamente la actora, con el resultado que obra en autos.

Cuarto:en la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, debido al volumen y complejidad de los asuntos tramitados en este juzgado.

Fundamentos

Primero.- Acción ejercitada.

La parte demandante ejercita frente a la parte demandada una acción de reclamación de la cantidad contra la mercantil y su administrador, de 41.298,01€, más los intereses devengados y las costas procesales, con fundamento en la responsabilidad por deudas prevista y regulada en el actual artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC) y la acción del art.241LSC individual de responsabilidad contra los administradores ejercitada en esta demanda contra el demandado, en base al art. 225 LSC sobre el deber general de diligencia que todo administrador de sociedad debe aplicar y cumplir en el desempeño de su cargo.-El art. 236 LSC sobre la responsabilidad de los administradores de las sociedades frente a los terceros acreedores por daños causados por actos contrarios a la ley o por incumplimiento de deberes inherentes al desempeño de su cargo siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

Sobre la acción individual contra los administradores sociales:

Jurisprudencia:

SAP Zaragoza de 140/2012, de 28 de Febrero:

'Octavo.-Es cierto que la mera desaparición de hecho de la sociedad, no disolverla legalmente o no presentar las cuentas anuales no supone por sí sólo la responsabilidad por 'daño' o subjetiva del administrador social, pues faltaría el imprescindible nexo causal ( Ss. T.S. de 17 de junio de 2004 y 8 de marzo de 2007). Pero sí puede haber tal relación de causalidad cuando a dichos elementos o ausencias se añadieran otros datos (ocultación de datos, ausencia de explicaciones, etc). Así, S.T.S. de 5 de noviembre de 2003. O cuando la insolvencia de la sociedad fuera provocada por la negligencia de los administradores ( Ss. T.S. de 11 de octubre de 1991, 17 de diciembre de 2003 y 20 de febrero de 2004).

La S.T.S. de 19 de octubre de 2007 confirma la responsabilidad por daño del administrador por su comportamiento irreflexivo en la concertación de la operación mercantil, la gestión de la entidad y su cierre sin liquidación en forma ordenada.

Más clara aún es la S.T.S. de 14 de marzo de 2007, que considera acumulable la responsabilidad objetiva y subjetiva,cuando el descontrol en la adopción de medidas ante la crisis económica ha privado a los acreedores el control en una ordenada liquidación. Así, expresa que ' ...la jurisprudencia de esta Sala admite que, en régimen de concurso ideal, dicha situación puede también dar paso a la responsabilidad individual ( artículo 135 LSA ) cuando la insolvencia de la sociedad provocada por la negligencia de los administradores causa una lesión directa a los acreedores ( SSTS de 11 de octubre de 1991 , 10 de diciembre de 1996 , 11 de noviembre de 1997 , 17 de diciembre de 2003 , 20 de febrero de 2004 ), ya que la responsabilidad por los actos de los administradores comprende la acción y la omisión. En efecto, la desaparición de empresas sin haberse practicado la oportuna liquidación comporta una vulneración de la ley y puede llevar consigo un perjuicio para los titulares de créditos pendientes que no han podido controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio. La vulneración de un deber legal tan esencial comporta la existencia de culpa salvo prueba por parte de los administradores de que su actuar individual no fue negligente'. Y añade: 'se observa asimismo, la existencia de una relación de causa a efecto entre la culpa y el daño, pues, ante las dificultades económicas de la empresa, los administradores no se ha probado que realizaran actuación alguna eficaz para respaldar las obligaciones de la sociedad, y, una vez constatada la imposibilidad de cumplir el fin de la sociedad y desaparecidos prácticamente sus activos, no procedieron a la disolución, sino que se limitaron a negociar con los acreedores de manera desordenada acuerdos para saldar sus respectivos créditos o buscar fórmulas de reflotamiento de la empresa que no tuvieron viabilidad alguna, colocando a los acreedores sociales en una situación de imposibilidad para el cobro total o parcial de sus créditos mediante una liquidación ordenada de la sociedad que respetase el principio par conditio creditorum.

Noveno.-Esta es la situación que enjuiciamos. Ausencia total de datos y pruebas por parte del administrador que haga desaparecer la clara presunción -como mínimo- de negligencia, tanto al contratar la compra de mercaderías que debía de saber que no podría pagar, como al liquidar deudas sociales sin control ni criterios ordenados, propios de un diligente comerciante.'

Acción de responsabilidad de los administradores por deudas.

La STS de 10 de noviembre de 2.010 concreta los elementos de la acción de responsabilidad por deudas:

a. ' Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado uno del artículo 260 de la propia Ley'.

b. ' Omisión por los administradores de la convocatoria de Junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causa'.

c. ' Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución'.

d. ' Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva'.

e. ' Inexistencia de causa justificadora de la omisión'.

f. ' Existencia de crédito contra la sociedad-se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad-'.

Dicho esto, conviene al adecuado análisis de la controversia objeto del presente procedimiento, recordar la naturaleza de la acción ejercitada. En este sentido, la citada STS argumenta a favor del ' carácter cuasiobjetivo de la que regula el artículo 262 que no exige otro reproche culpabilístico que la imputabulidad de la conducta omisiva y no requiere 'daño' derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre el daño y la conducta del administrador'. En este mismo sentido, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 29 de junio de 2.012 argumenta que nos encontramos ante una ' la responsabilidad 'ex lege' ( artículo 262 nº5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ) anudada al incumplimiento por parte de éste de la obligación legal de promover la disolución de la sociedad, pues como señalan las sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 14 de mayo de 2008 , de 3 de julio de 2008 , de 10 julio de 2008 , de 10 de noviembre de 2010 y de 23 de diciembre de 2011 , para que surja el deber del administrador de responder por deudas sociales no se exige otro reproche culpabilístico que la imputabilidad de la conducta omisiva de aquél y no se requiere daño derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre el éste y aquélla, bastando con las siguientes premisas: 1) existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en la propia legislación societaria; 2) omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas; 3) transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; 4) imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; 5) inexistencia de causa justificadora de la omisión; y 6) existencia de crédito contra la sociedad, pues se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad'.

La SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 20 de abril de 2.012 la califica como una acción de responsabilidad ex lege de carácter sancionatorio. Así:

'a) No se trata de una responsabilidad por daños, sino de una responsabilidad 'ex lege', impuesta a modo de pena civil, que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. No pretende la ley establecer un sistema de reparación de un daño, sino que lo que hace es crear un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. Tal mecanismo legal tiene por finalidad imputar obligaciones, indemnizar daños.

b) Como consecuencia de lo dicho, no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial.

c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).

d) La responsabilidad de los administradores, de que trata en los arts.262.5 de la LSA y 105 de la LSRL , es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales'.

Las recientes SSTS descartan el carácter sancionatorio de la acción y concluyen que se trata simplemente de una acción de responsabilidad 'ex lege' por incumplimiento de la obligación de convocar ( SSTS de 13 de abril de 2.012 y de 5 de marzo de 2.012, entre otras).

En definitiva, y siguiendo en este punto la doctrina del TS, nos encontramos ante una responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución. De esta forma, conociendo los administradores que la entidad que administran se encuentra en situación legal de insolvencia y que no podrá hacer frente a las obligaciones futuras, al no ejercitar sus competencias para superar dicho obstáculo, bien mediante convocatoria de Junta General para que en su seno se adopten las medidas adecuadas, bien mediante la adopción de medidas que permitan superar la situación de insolvencia, abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación. Podríamos concluir que nos encontramos ante una institución preconcursal que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento. Es por ello que el momento relevante para atender al nacimiento de la responsabilidad sea el del nacimiento del crédito, como defiende constantemente la AP Madrid (Sección 28ª) y el TS, y no el del momento de la emisión de la factura ni el momento del vencimiento (por ejemplo, la STS de 18 de junio de 2.012).

Segundo.- Valoración de la prueba practicada.

A la vista de la prueba practicada, documental adjunta a la demanda y la contestación que se valoran en su conjunto se llega a las siguientes conclusiones:

-1-que la actora doña Regina, constituyó junto a doña Candelaria la entidad Restaurant LŽAguait, SL (en adelante, RLA), mediante escritura autorizada por el Notario de Alcudia don José Periel Martín el 23 de noviembre de 2005.

-2-que dicha entidad está inscrita en el Registro Mercantil de Palma de Mallorca al tomo 2.176, libro 0, folio 194, hoja PM-52.820, inscripción 1ª. Se adjunta, como documento número uno, nota literal de los folios registrales de dicha entidad expedida por el Registro Mercantil y, como documento número dos, nota informativa del Registro Mercantil.

-3-que la actora suscribió el 50% de las participaciones sociales, las numeradas de la 1 a la 30, y doña Candelaria suscribió el otro 50%, las numeradas de la 31 a la 60, nombrándose como administradoras solidarias de la entidad a ambas socias.

-4-que en fecha 13 de marzo de 2006, la entidad RLA suscribió con la entidad BANCO DE CRÉDITO BALEAR, S.A., la póliza de arrendamiento financiero (leasing) de bien muebles nº 540-516594 por importe total de 72.633,60 euros.

-5-que la operación fuera afianzada por las dos socias de la entidad, doña Regina y doña Candelaria, por lo que, como consta en la póliza, las mismas intervinieron como avalistas solidarias de la entidad RLA.

-6-que mediante escritura de fecha 29 de octubre de 2007 de compraventa de participaciones sociales suscrita ante el Notario don José Periel Martín, al número 3.260 de su protocolo (documento número cuatro), doña Regina vendió las participaciones sociales de la entidad RLA de la que era titular a don Jenaro.

-7-que en dicho negocio jurídico no se acuerda subrogarse en la posición de fiador el adquirente, ni tampoco consta novación alguna en la póliza de arrendamiento financiero; que la manifestación de la actora de que 'en el momento de la transmisión de las participaciones sociales, los nuevos administradores se comprometieron al abono del préstamo y a realizar todas las gestiones necesarias ante la entidad bancaria para eliminar la garantía solidaria otorgada por la actora por imposición de la entidad bancaria' no encuentra soporte documental probatorio. En la escritura pública de compraventa de participaciones se dice'el precio de la compraventa es la cantidad de 42.222 euros, que la vendedora confiesa recibidas de la compraventa antes de este acto , a la que otorga la más absoluta carta de pago.'

-8-que seguidamente los socios de RLA acordaron el cese de doña Regina como administradora y nombraron como administradores solidarios a don Jenaro y doña Candelaria (inscripción 2ª).

-9-que en fecha 23 de marzo de 2017 se produce el embargo de los saldos bancarios de la actora de su cuenta corriente en la entidad CAIXABANK, por importe total de 41.298,01€. Dicho embargo le fue notificado por la entidad bancaria con fecha 27 de marzo de 2017, tal y como se acredita con el documento número cinco adjunto a la demanda.

-10-que ninguna prueba se ha traído por la actora relativa a cuando se le notificó el embargo por parte del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Inca, bajo el nº autos de Ejecución de Título No Judicial 701/2011, en los que, en fecha 30 de abril de 2012; que ha traído al procedimiento el Auto de despacho de ejecución y el Decreto de embargo; que ha decidido no traer prueba, teniendo facilidad probatoria para ello (al ser allí parte) de si se le notificaron previamente las resoluciones judiciales anteriores; y en su caso, si ejercitó sus derechos ante ese juzgado; que antes de practicar el embargo se deben, notificar las mismas y requerir de pago en la forma prevista para los procedimiento de ejecución de títulos no judiciales de conformidad a los artículos que el propio auto de despacho de ejecución de 30 de abril de 2012 cita y que se dan por reproducidos; que se desconoce sí, tal y como prevén las estipulaciones de la póliza que se ejecución en los autos del Juzgado de Inca, la aquí actora atendió que 'cualquier modificación de dichos domicilios deberá notificarse a los demás interesados en el contrato, no surtiendo de lo contrario ningún efecto.'

-11-que sólo la parte demandada comparecida solicitó, si bien de forma extemporánea en la audiencia previa al juicio que se trajera testimonio de las actuaciones seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia de Inca, a lo que se opuso expresamente la dirección letrada de la parte actora;

-12-que nos hallamos, como se dice, ante una absoluta oscuridad probatoria causada por la parte actora, que ha decido traer únicamente a este pleito el auto de despacho y el decreto de embargo ambos de 30 de abril de 2012; y desde ahí hasta la noticia del embargo de 27 de marzo de 2017 de Caixabank se desconoce el devenir del procedimiento de ejecución;

-13-que asumir el relato de la actora, supondría, dicho sea a solo efectos argumentativos y a mayor abundamiento, una posible nulidad de actuaciones, pues se habría embargado a un ejecutado sin haberle notificado, emplazado y requerido y sin darle oportunidad de formular oposición a la demanda ejecutiva en los términos del art.557 LEC; es decir se habría realizado un embargo por 'sorpresa' lo que conllevaría, de haberse acreditado ser cierto, una clara indefensión; pero lo cierto es, como se expone, que ninguna prueba se ha traído por la actora a este procedimiento pudiendo haberlo hecho; en suma, se desconoce qué ha actuación, si siguió alguna, tuvo la parte actora en el procedimiento del que traen causa la presente reclamación;

-14- que se desconoce asimismo, y tampoco se puede presuponer (ante la falta de prueba), que se trató de embargar bienes de los otros ejecutados RESTAURANTE L'AGUAIT SL o del patrimonio de Dª Candelaria;

-15- que dicho lo anterior, se tiene por realizado el embargo en la fecha que indica el documento certificado de CAIXABANK;

-16-que respecto al señor Jenaro, se recuerda que según reiterada doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN), el nombramiento de administrador surte efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción. Dicho esto, pese a que aparezca en el registro mercantil como administrador, consta acreditado, y así se declara que desde el 19 de abril de 2011 asumió el cargo de administrador de la mercantil demandada Marco Antonio, que no ha sido demandado; por lo demás las cuentas de la sociedad se siguieron presentando hasta el año 2013;

-17-de lo dicho hasta ahora, en definitiva, y respecto de las acciones ejercitadas, se declara: que cuando surge la deuda si bien de tracto sucesivo, en el año 2007, es administradora la actora y no se daban circunstancias de insolvencia; que no existe prueba suficiente de la entidad del daño, por obscuridad probatoria respecto de los autos de ejecución del Juzgado de Inca; que el demandado Jenaro dejo de ser administrador en el año 2011; que la situación patrimonial de la mercantil se pudo dar, a tenor de la prueba traída, entre los años 2013 y 2017, que se desconoce; que figura como fiadora solidaria sin beneficio de excusión la actora en la póliza de la que traen causa los presentes autos, sin que conste novación en el contrato ni asunción de la responsabilidad por ninguno de los demandados; que no ha sido demandado el administrador entonces; que no se han colmado ex art 217LEC los requisitos de las acciones objetiva y/o subjetiva sociales ejercitadas, que se debe desestimar y se desestima la demanda.

Tercero.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 394 LEC, en caso de estimación íntegra de la demanda, se impondrán las costas causadas a la parte actora.

Visto lo anterior,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN de la demanda presentada por el Procurador,NURIA CHAMORRO PALACIOS, en nombre y representación de Regina, contra D. Jenaro y contra RESTAURANTE L'AGUAIT SL, declarado este último en rebeldía, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos contra ellos formulados en el escrito de demanda.

Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION en el plazo de 20 días hábiles del que conocerá la ILMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.