Sentencia Civil Nº 491/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 701/2008 de 22 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 701/2008-D

JUICIO ORDINARIO Nº 937/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 491

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 22 de septiembre de 2009

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 937/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí, a instancia de D. Amadeo contra D. Elias ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Septiembre 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimandose parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Roser Davi Freixa, actuando en nombre y representación de don Amadeo , contra don Elias , representado por la Procuradora de los TRibunales doña Concha Mendidulce Alsina, se condena al demandado a abonar al actor la cantidad de 10.202,87 euros, más los intereses previstos en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Amadeo se formuló demanda dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare cierta la titularidad dominical del mismo sobre la finca descrita en el escrito inicial, adquirida a D. Elias (demandado), mediante contrato privado de compraventa de 30.12.2004, que obliga al vendedor a transmitirle la finca (2) se condene al demandado a elevar a público el referido documento privado, a efectos de inscribir la finca a nombre del actor y, de no hacerlo, se otorgue judicialmente, (3) se rectifique la inscripción que figura a nombre del demandado y se declare la calidad de propietario del actor; (4) subsidiariamente a todo lo anterior, se condene al demandado a abonar al actor la suma de 13.005'67 ?. A dicha pretensión se opuso el demandado, en base a su derecho, facultad expresamente pactada, de rescisión unilateral del contrato (sin que quepa hablar de incumplimiento), negando que se entregara la posesión así como que autorizara a realizar las actuaciones que alega (proyecto, informe topográfico, etc...).

La sentencia de instancia, partiendo de que el documento privado es un verdadero contrato de compraventa que se perfeccionó entre las partes, pero no se consumó (no constando entregada la posesión), en el que se pactaron arras penitenciales, autorizando el desistimiento con los efectos del art. 1454 CC , estima parcialmente la demanda, condenando al demandado (que ejercitó la rescisión conforme a derecho) a abonar al actor la suma de 10.202'87 ? (por gastos de proyecto de segregación, levantamiento topográfico, gastos de tasación, cuotas urbanísticas, minuta de asesoramiento de compraventa y gastos de parcelación, sin incluir el doble de las arras, por no interesarse su condena) más los intereses legales, sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza el actor, reiterando su pretensión inicial, al considerar que: a) el contrato estaba consumado, b) que el demandado vivía en un trozo distinto al que se iba a segregar y vender, sobre el que autorizó todas las actuaciones realizadas por el actor, precisamente para elevar a público el contrato, c) que las arras sean confirmatorias, no penitenciales; lo cual unido a la disposición de la escritura original, supone la titularidad dominical del actor; subsidiariamente, reitera que la indemnización sea la de 13.005'67 ?, incluyendo la suma de 2.802'80 ? ya abonadas por el actor, más los intereses desde los respectivos pagos; por último, que se impongan las costas al demandado, pues, en todo caso se ha estimado una pretensión subsidiaria, el demandado se ha visto beneficiado con sus gestiones para la parcelación y se ha visto obligado a litigar.

Consecuentemente el debate queda planteado para esta alzada en tales términos (no se recurre la ausencia de condena al pago de los 6000 ? de arras penitenciales - siquiera el demandado reconoció adeudarlos, previamente a la demanda -, ni la condena al pago de los 10.202'67 ?, que supone una estimación sustancial de la pretensión subsidiaria), disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Se consideran hechos básicos, por estar en ellos contestes las partes o considerarse suficientemente acreditados, los siguientes:

1) Por contrato privado de compraventa de 30.12.2004 (f. 11 y ss), redactado por el gestor Sr. Carlos Antonio , D. Elias vendió (y esa era su intención, según admite en el interrogatorio: vender para poder pagar las contribuciones municipales derivadas de la urbanización de las parcelas; y, en el mismo sentido, la testifical del referido gestor) a D. Amadeo una porción de la parcela sita en el Passeig de DIRECCION000 NUM000 y Passeig de DIRECCION001 , NUM001 , del polígono residencial DIRECCION002 (parcela NUM001 ) de Castellbisbal, inscrita a nombre del primero (f. 14 y ss), de cuyo contrato, autodenominado "contrato de compraventa con entrega de arras", merecen destacar los siguientes extremos: a) las partes se comprometen a segregar de la parcela NUM001 , con un total de de 461'94 m2 de "protección de comunicaciones" y 973'82 m2 de vivienda unifamiliar aislada, la superficie de 484'6 m2 (terreno), acompañando al contrato plano con detalle y medición actualizada de la parcela objeto de venta; y la parte compradora se compromete a satisfacer los gastos relativos a la parcelación, segregación, inscripción, notaría y Registro de la Propiedad (cláusula 4ª ). b) es objeto de la compraventa la parcela segregada. c) se fija como precio la suma de 33.055'67 ? de los que, 3000 se entregan "como arras" en el acto a través de pagaré bancario, y, el resto, de 30.055'67 ? a abonar, como máximo "por todo el día 31.3.2005, en el momento de elevar a público el presente documento"; las partes se obligan a dicho otorgamiento, ante el Notario que designe la parte compradora, en la referida fecha, y "las arras penitenciales, se entenderán a tal fin, siempre cuando sea firme la concesión del crédito hipotecario, (y) en el supuesto de no prosperar dicho préstamo hipotecario, se devolverán las arras, quedando el contrato de compraventa resuelto, sin nada a reclamar". d) Se prevé la posibilidad de rescisión unilateral de cualquiera de las partes "de conformidad con lo dispuesto en el art. 1454 CC ", de forma que si lo es a instancia de la compradora ésta se allanará a perder la cantidad entregada como arras, y si lo es a instancia de la vendedora, ésta devolverá a la compradora el doble; si bien, en el supuesto de no concesión del préstamo hipotecario, las arras no se entenderán penitenciales, y...la parte vendedora deberá reintegrar las mismas a los compradores" (cláusula 7ª ) .

2) A efectos de la parcelación y segregación, y para la adquisición de la concreta finca segregada, el actor, que disponía de la escritura del demandado (que le entregó éste y se acompaña con el escrito inicial, a los f. 22 y ss, en tanto que el comprador asumía las actuaciones y costes de segregación) encargó en 24.1.2005 al arquitecto técnico Sr. Leon el correspondiente proyecto (f. 41 y ss), que generó unos gastos de 522 ? (f. 65), que fue presentado al Ayuntamiento de Castellbisbal, abonando los costes de la licencia de parcelación (cuotas urbanísticas del ejercicio de 2004, por 7.585'07 ? y tasación por 179'80, a los f. 67 y ss, y 200; aunque las 5 "cuotas de urbanización" posteriores, de 6.031'51 ? cada uno fueron abonadas por el demandado), obtenida en 9.3.2005 (por lo tanto, antes de la fecha límite para otorgar la escritura, f. 52 y ss, y 200, en cuyo expediente no consta autorización alguna del demandado para el actor, f. 129); asimismo, el referido proyecto precisó del informe topográfico de D. Edemiro , que generó gastos de 696 ? (f. 66), y el actor abonó la correspondiente tasa de parcelación (f. 72, 200); asimismo, se hallan pendientes de abonar 2.820'80 ?, en concepto de cuota al Ayuntamiento de la parte que se segregó; y, en fin, se invirtieron por el actor 1160 ? en el asesoramiento por la venta (f. 71). Tales actuaciones fueron llevadas a cabo por el actor, estando el demandado viviendo en la finca pendiente de segregar, cuyo demandado conocía - por ello - tales actuaciones (interrogatorio del actor, en relación con el del demandado y la testifical de la Sra. Belinda ).

3) El actor, a través Don. Carlos Antonio , requirió al demandado, vía fax de 18.3.2005, emplazándole para el 30.3.2005 a efectos de otorgar escritura pública, comunicándole entre otros extremos que la parcela ya segregada dispone de 484'062 m2, y el costo de urbanización era de 5'790 ?/m2, lo que suponían 2.802'80 ?, y que "con respecto a los primeros pagos, al no haberse otorgado contrato de compraventa entendemos que no debe pagar cantidad alguna el Sr. Amadeo , tan solo a partir de la compraventa" (f. 54).

4) Posteriormente lo hizo por conducto notarial en 5.4.2005, emplazando al vendedor para el 8.4.2005 y depositando en la Notaría "Martín Martín López" de Rubí, cheque bancario por la suma de 30.055'67 ? (f. 55 y ss); ante dicho requerimiento, el demandado depositó ante la Notaría de Dª María Mercedes Martínez, de Barcelona, la suma de 6000 ?, por la rescisión unilateral del contrato privado de compraventa, de acuerdo con la estipulación 7ª (f. 62 y ss, 102 y ss)..

TERCERO.- Sin duda, el contrato privado de compraventa que ligaba a las partes, era una venta perfecta, obligatoria para ambas (nace el contrato a la vida jurídica y se constituyen las obligaciones, es decir, el contrato existe y ha de cumplirse), al haber convenido en la cosa y en el precio, pudiendo aquellas compelerse para hacerlo efectivo (arts. 1254,1258, 1445, 1450 CC ); claro, sólo con el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato (entrega de la cosa, pago del precio), se entenderá consumado (por todas, STS 7.10.2005 ; de hecho con la consumación se extinguen las obligaciones del contrato, y ya no se puede desistir del mismo), lo que no ocurre en el presente caso pues: (1) No se vende una finca sino un trozo, que ha de delimitarse físicamente o segregarse (obligación asumida por el actor, necesaria y previa a la esencial obligación de entrega por el demandado), a fin de que pueda "entregarse": no existió entrega de la posesión y el vendedor permaneció en la vivienda que tenía en la parcela, durante todo el tiempo en que se realizaban las actuaciones tendentes a la parcelación; de hecho, al requerir al demandado, vía fax de 18.3.2005, emplazándole para el 30.3.2005 a efectos de otorgar escritura pública, comunicándole entre otros extremos que la parcela ya segregada dispone de 484'062 m2, y el costo de urbanización era de 5'790 ?/m2, lo que suponían 2.802'80 ?, llega a manifestar que "con respecto a los primeros pagos, al no haberse otorgado contrato de compraventa entendemos que no debe pagar cantidad alguna el Sr. Amadeo , tan solo a partir de la compraventa" (f. 54). (2) No se paga el precio sino que del mismo se entrega solo un 10% (no tanto proporcional inverso al precio, sino por esa escasa cuantía, así la STS 28.3.1996 ) que, sin perjuicio de formar parte del mismo en un momento posterior, se le atribuye el carácter de arras penitenciales; tampoco se llega a otorgar escritura pública de compraventa.

En este sentido la Sala comparte el fundamento 2º de la resolución recurrida, de manera que ha de entenderse que el contrato no se consumó al no haber tenido lugar la traditio, por lo que el actor no ha devenido propietario de la finca; en definitiva, ha de confirmarse este pronunciamiento, que comporta la desestimación de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda relativas a la titularidad dominical o calidad de propietario por parte del actor.

Y en dicho contrato "perfecto" se incorporaron arras (pacto arral accesorio a la compraventa perfeccionada), inequívocamente penitenciales, ex art. 1454 CC , al constar, más allá de la mera mención de este precepto, de forma clara, evidente, rotunda y precisa la voluntad de las partes en tal sentido (SSTS. 3.6.1994, 4.3.1996, 14.6.1999 ,...), incluso con la concreta exclusión de ese carácter para un caso (la no concesión del préstamo hipotecario, que daría lugar a un desistimiento, pero sin las consecuencias penitenciales a que se aludirá).

CUARTO.- Las arras suponen, en todo caso, la entrega de una cantidad de dinero, en un contrato, cuya función, alcance y eficacia (según sean penitenciales ex art. 1454 CC , confirmatorias o penales), depende de la voluntad de las partes, plasmada en el contrato, a la que puede llegarse a través de las normas de interpretación, arts. 1281 y ss CC ). Y se entregan en el contexto de un contrato perfecto y válido, precisamente en el momento de de la perfección o entre la perfección y la consumación (así, no puede entenderse la existencia de un contrato de arras penitenciales previo al de compraventa o desligado de éste, por propia definición ex art. 1454 CC , al tener por objeto la posibilidad de desistimiento del mismo).

Pretende el actor que la entrega de 3000 ? lo fue como arras "confirmatorias", lo cual supondría la expresión de un contrato con fuerza vinculante, en ejecución, al entregarse, meramente, como anticipo a cuenta del precio final, sin facultar a las partes para "resolver" la obligación contraída, funcionando como garantía añadida al contrato, como prueba de su celebración y que, para el caso de incumplimiento, conllevaría la aplicación de los arts. 1124 en relación con el 1101 CC ; y, sabido es, que las confirmatorias se presumen, en tanto que las penitenciales - por su carácter excepcional, atendidas sus consecuencias - han de ser objeto de interpretación restrictiva (SSTS 24.10.2002, 20, 5.2004 ,...), a no ser que conste claramente la voluntad expresa de las partes.

Y esto es lo que ocurre en el presente caso, atendidos los términos del contrato en su cláusula 7ª en relación con la 3ª (y libremente pactadas en cuanto al concreto contenido, conforme a la testifical Don. Carlos Antonio ), expuestos en el extremo 1 del fundamento 2º anterior; se trata de arras inequívocamente penitenciales (también llamadas, precisamente, de "desistimiento") del art. 1454 CC , pactándose a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir a su arbitrio del contrato, sin necesidad de alegar causa alguna (de ahí que algunos las definan como el lícito abandono del compromiso adquirido de manera unilateral mediante el pago de multa). Ese desistimiento es claramente distinto del "incumplimiento culpable" ex art. 1124 CC ; así, en la STS 19.6.1996 , califica el primero como "facultad o derecho potestativo concedido por el ordenamiento jurídico", por ello, distinto del segundo, que supone la vulneración del contenido obligacional asumido por la parte. En este sentido, la Sala asume el fundamento 3º de la resolución recurrida.

Aparte de que, se confirma por el hecho de que, "pierden" esa función de penitenciales, ante la no concesión del préstamo, en cuyo caso, aunque daría lugar a un desistimiento del actor, no tendría las consecuencias penitenciales ( y ningún otro condicionante se establece en el contrato, como la alegada por el referido gestor, "posibilidad de segregación").

QUINTO.- Esa facultad de desistimiento (que se reconoce a ambas partes), lógicamente, debe estar limitada al tiempo en que las obligaciones del contrato están "en suspenso"; si no se ha estipulado un plazo para desistir, éste debería finalizar en el momento en que esté previsto que se inicie el cumplimiento (o que se exija el cumplimiento) de algunas de las prestaciones del contrato, y en todo caso, el límite máximo ha de ser la consumación del contrato (el que no desiste, pudiendo hacerlo, podrá "incumplir", pero no desistir: o se desiste o se cumple; y se puede desistir en cuanto no hay que cumplir, porque las arras eximen de cumplir, pagando; y el incumplimiento, lo que legitima es a exigir el cumplimiento o la resolución, con indemnización).

A este respecto es oportuno traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 19.6.1986 , en la que, acreditado el incumplimiento por la vendedora de su obligación de otorgar escritura pública de compraventa, el TS - revocando la SAP, que estimaba la demanda por incumplimiento, condenando a la demandada a la devolución del duplo de las arras, por la rescisión del contrato con los efectos del art. 1454 CC al que expresamente se sometieron las partes - declara que "la acción actuada no es la derivada del art. 1454 ...en cuanto la vendedora no ejercitó la facultad o derecho potestativo a desistir del contrato devolviendo las arras por duplicado", sino "la indemnizatoria de los daños y perjuicios que se le ocasionaron (al comprador) como consecuencia del incumplimiento contractual imputable a dicho vendedor", es decir, el 1124 CC, con lo que no cabe que, habiendo incumplido el demandado, pueda el actor - cumplidor - optar entre actuar la acción derivada del art. 1454 ó la del 1124 , sino que, por no ser idénticos incumplimiento y desistimiento, ha de escoger la segunda; y, por lo mismo, la parte incumplidora, no puede desistir, quedando sujeta a las consecuencias de su incumplimiento (después, la STS 14.11.1991, y antes, 14.5.1929 ).

Sin embargo, de otras, parece inferirse que el incumplimiento de una parte hace presumir su propósito de haber desistido ex art. 1454 CC y volver a la "opción resolutoria" pero con base a este precepto: así, 19.10.1984, 26.12.1991, 23.2.1993,...). En definitiva, hay que concluir que la posibilidad de desistir -resolución unilateral voluntaria- implícita en el pacto de arras penitenciales no tiene un carácter ilimitado, facultando a las partes para dar por resuelto el contrato en cualquier momento, relevándolas de la obligación de cumplimiento, sino que, a partir de un determinado momento no puede sino imputarse a la parte un auténtico incumplimiento.

En el presente caso, ciertamente ni se entrega ni se paga el precio (si bien se deposita notarialmente cheque bancario por su importe a disposición del vendedor), pero el actor hace todo lo posible para cumplir (en definitiva, segregación y parcelación, aprobadas por el Ayuntamiento, lo que habrá permitido vender a terceros) y, antes de la fecha establecida para el otorgamiento de escritura, requiere al demandado para ello señalando hora, fecha y notaría ("empieza a cumplir"), y lo hace dos veces; pero, antes de formular la demanda (en definitiva interesando el cumplimiento, al amparo del art. 1124 CC ), y ante un nuevo requerimiento notarial, pero ya transcurrida la fecha establecida para el otorgamiento, el demandado

desiste del contrato, poniendo a disposición del actor las arras duplicadas. Desde esta perspectiva no cabe sino calificar la conducta del vendedor de incumplimiento, legitimando al otro contratante para el ejercicio de las acciones derivadas de éste (art.s 1124 y 1101 y concordantes CC ).

SEXTO.- El artículo 1124 CC establece que "el perjudicado podrá exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria".

En su demanda el actor opta por interesar el cumplimiento del contrato, por lo que, sentado el incumplimiento del vendedor, ha de estimarse la demanda.

No obsta a esta conclusión la declaración de la testigo Doña. Belinda respecto de la venta de la finca (que, según manifiesta, habría adquirido ella misma haciendo uso del poder general conferido a su favor por el propietario de la finca), por cuanto esta supuesta venta en ningún momento ha sido alegada por la parte demandada, ni resulta suficientemente acreditada a través de la documentación aportada a los autos ni de ninguna otra prueba, resultando la mera manifestación de la testigo insuficiente para considerarla suficientemente probada, no obstando, por ello, a la procedencia de la pretensión deducida.

En definitiva, por todo cuanto antecede, procede, estimando en este extremo la demanda interpuesta, condenar al demandado a elevar a escritura pública el documento privado de compraventa suscrito por las partes en fecha 30 de diciembre de 2004, ello sin perjuicio de las acciones que puedan amparar al actor en caso de que la misma resulte de imposible cumplimiento. En consecuencia, ha de revocarse la sentencia objeto de recurso, dictando otra en su lugar en el sentido indicado.

SÉPTIMO.- Siendo parcial la estimación de la demanda y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC , no procede efectuar una especial imposición de las costas devengadas en la primera instancia, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Idéntico pronunciamiento procede respecto de las costas de la apelación, al haber sido estimado, siquiera en parte, el recurso interpuesto (art. 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Amadeo contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento ordinario núm. 937/05 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Rubí, SE REVOCA la señalada resolución y en su lugar se dicta otra por la que, estimando en parte la demanda interpuesta por el citado apelante contra D. Elias , SE CONDENA a éste a elevar a escritura pública el documento privado de compraventa suscrito entre las partes en fecha 30 de diciembre de 2004. No se efectúa una especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.