Sentencia Civil Nº 491/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 100/2011 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 491/12

En la ciudad de Elche, a veintiséis de julio de dos mil doce.

El Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Montalbán Avilés, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 1021/06, seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela (antes mixto nº 5), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Construcciones Villastor, S.L. y Promotora Grupemar, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por los Procuradores Sr/a Moreno Saura y Húngaro Favieri y dirigida por los Letrados Sr/a. Blázquez y Rives Fulleda, y como apelada la parte demandante D. Pedro , representada por el Procurador Sr/a. Castaño García y dirigida por el Letrado Sr/a. Ayela Samper.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela (antes mixto nº 5) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28/2/07 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Pedro contra la mercantil Promotora Grupemar, S.L. y contra la mercantil Constructora Villastor, S.L., debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente al actor la cantidad de mil novecientos veintiséis euros con quince céntimos (1926,15 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago. Todo ello sin imposición de las costas procesales."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 100/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se señaló el día 19/7/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por los demandados la sentencia, cuya nulidad se pide, que los condena a indemnizar a la actora por los daños que le fueron causados consecuencia de una obra que promovían y construían respectivamente. Se opone la aseguradora demandante.

SEGUNDO.- Debe rechazarse la nulidad solicitada por la representación de Grupemar SL.

La Juez a quo dicta Auto con fecha 15 de mayo de 2008 en el que a la vista de las manifestaciones de las partes, no habiéndose grabado la vista del juicio somete a su consideración, no obstante la extensa redacción del acta levantada por la Sra. Secretaria, la nulidad de actuaciones. Solicitada por una de las partes así la acuerda, si bien a los solos efectos de documentar el acto de cara a la apelación, manteniendo la validez de la sentencia. Dicho auto fue consentido por la recurrente.

La nulidad, que ha de hacerse valer por medio de los recursos, hubiese exigido recurrir tal resolución, pues como se deduce del propio recurso, es esa decisión la que se tilda de nula. En este sentido dispone el art. 227 1 LEC, coincidente con el 240.1 de la LOPJ : "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate" Contra la resolución presuntamente nula cabía recurso de reposición, art. 451 LEC , del que la parte no hizo uso.

Extemporánea fue la solicitud de nulidad ya en el acto de la vista que aquella resolución acordaba.

Por lo demás es esencial para admitir la nulidad que esta haya causado indefensión a la parte que la solicita, así lo exige la Ley art 227 LEC, coincidente con el 238, 3º de la LOPJ y ha confirmado el TC, matizando que es preciso que se trate de efectiva indefensión material.

Ninguna indefensión se ha producido a la parte, que goza de todos los elementos precisos para formular su recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se alega la irresponsabilidad del Promotor que contrata a los técnicos para la realización de la obra y ninguna intervención tiene en la construcción.

Nos encontramos con un supuesto de responsabilidad que se encaja en los términos del artículo 1903 del Código Civil , que remite al propietario en cuanto a la responsabilidad por los daños causados a terceros, y al respecto asume un claro protagonismo la demandada, en cuanto promotora que decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros por cualquier título, viniendo obligada a reparar los daños que se causen desde su reconocida culpa "in eligiendo".

En la evolución jurisprudencial se llega a admitir la responsabilidad del promotor profesional por los daños que se causan a terceros durante el proceso constructivo cuando puede predicarse la responsabilidad económica o empresarial. Cuando el demandado, por su propio interés, pone en funcionamiento un instrumento o máquina del que, a sus resultas, produce el daño; partiendo de una actuación diligente y lícita, no sólo en su inicio sino en su desarrollo, se entiende existente también conducta culposa a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria socialmente reprobada; en aplicación de los adagios «cuius commoda eius incommoda» (quien obtiene el beneficio, debe soportar el perjuicio) ( Ts. 2 de abril de 2004 (Roj: STS 2317/2004, recurso 1478/1998 )).

En consecuencia, si la Promotora obtiene el beneficio, y es la que va a contratar a la constructora, y quien designa a los profesionales para dirigirla, debe soportar el perjuicio y responsabilizarse del daño que pueda ocasionarse a terceros. Sin perjuicio de las relaciones internas.( SAP La Coruña 20/4/2012 ).

Defiere la demandada su responsabilidad a los técnicos que contrató al efecto y ciertamente a ellos corresponde, especialmente al Arquitecto, todo lo relativo a la calidad del terreno y cimentación de la obra, pero no han sido demandados y su responsabilidad se determinara en su caso a instancias del promotor.

Sin embargo como se dice en la STS 11/6/2008 "ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente "aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad", pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal".

Es de aplicación a este caso la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2007 -y, con anterioridad, la de 25 de enero de 2007 EDJ2007/3989 - que establece que «en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 EDJ1982/94 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato». En el presente caso, es evidente que la promotora encargó a la constructora la elaboración del proyecto y los técnicos facultativos se encontraban en una situación de dependencia del promotor , por cuenta de quien trabajaban y al cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaban. Dicha relación de dependencia económica y laboral permitía a la promotora intervenir en el proceso constructivo para poner fin a la situación que había dado origen a un resultado dañoso, incurriendo, con su pasividad, no ya sólo en responsabilidad por "culpa in eligendo", sino también en "culpa in vigilando". Por todo lo cual ha de concluirse que ninguna vulneración jurisprudencial se produce en la sentencia recurrida, antes al contrario, da cumplida interpretación a la jurisprudencia de esta Sala en materia de responsabilidad del promotor, al atribuir al recurrente responsabilidad directa en el hecho dañoso que, como se ha expuesto, es tanto derivada del artículo 1902 como del 1903, ambos del Código Civil ".

En el caso enjuiciado estimamos, aplicando estas consideraciones, que concurren los requisitos necesarios para apreciar dicha responsabilidad toda vez que también el promotor, en este caso el demandado, según el mismo acredita documentalmente y mediante la prueba testifical, encargó a un Arquitecto Superior, a quien directamente contrató, el Proyecto de Derribo del edificio, el Estudio Básico de Seguridad y Salud y Coordinación en materia de seguridad y la Dirección de esas obras de derribo, por lo que existía una relación de dependencia, de acuerdo a la jurisprudencia expuesta y una responsabilidad por "culpa in eligendo" y por "culpa in vigilando", de forma que la demanda debe ser estimada."

En esta misma línea la SAP Barcelona 19/12/2011 "Ciertamente, aunque no sea la promotora la que ejecute materialmente los trabajos, y ello podría tomarse en consideración si diligentemente hubiese acreditado su diligencia en el caso de autos, no ha sido así, y hay que tener presente que ha quedado probada su actividad en la obra de autos, en la que proyecta los trabajos, contrata a los técnicos y encarga su ejecución, para que se realicen de una determinada manera, y si los daños surgen por el tipo de trabajos ejecutados no puede quedar exonerada de toda responsabilidad quien los ha encargado, máxime teniendo en cuenta que tampoco puede mantenerse, en este caso, que la demandada no se reservase en la ejecución de la obra ninguna de las tareas de ejecución o supervisión, que permite mantener su responsabilidad, en virtud del artículo 1903 del Código Civil , dado que, como resulta determinante, la demandada no ha aportado a los autos los contratos suscritos con los distintos intervinientes en el proceso constructivo.

Debió la demandada, por su facilidad probatoria, acreditar su diligencia, lo que no ha hecho, habida cuenta de que se trata de una entidad experta en técnicas de construcción, cuya actividad profesional es precisamente la promoción inmobiliaria y resulta beneficiaria de los trabajos constructivos que ocasionaron los daños denunciados.

En el presente supuesto el Promotor, contrata como el mismo dice a los técnicos y a la constructora y se ignora el grado de subordinación de todos ellos al mismo pues no ha probado que se desligase totalmente como pretende de la obra.

Por otra parte tiene el informe geotécnico del terreno desde el año 2001 y no podía desconocer la calidad del terreno, y por su condición de profesional de la construcción la necesidad de adoptar las medidas necesarias, que en el mismo se indican para evitar siniestros como el que se produjo.

En este sentido cabe traer a colación la STS de 7/2/2008 "El único motivo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 1881/1 por infracción de la doctrina jurisprudencial interpretativa de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , en el sentido de la no aceptación de la responsabilidad extracontractual del promotor en supuestos como el de este litigio, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha valorado esta posición con mención a la culpa extracontractual por hecho propio o ajeno, que ha sido sentada reiteradamente en casos similares, con la afirmación de la procedencia de la absolución del promotor-propietario de la obra ejecutada y la declaración de la responsabilidad exclusiva de la dirección y del contratista(...) Procede observar que la doctrina jurisprudencial ha evolucionado en forma acomodada a las exigencias de la realidad social, a cuasi-objetivizar la responsabilidad extracontractual, sobre todo en casos como el presente, en que concurre un riesgo advertido y conocido y no obstante se mantiene, al no adoptarse medidas adecuadas para evitar lo que se presenta como peligro potencial y que se convirtió en realidad de efectivo peligro materializado ( STS de 17 de abril de 1998 , y, en la misma línea, SSTS de 24 de abril de 1986 , 19 de julio de 1993 EDJ 1993/7314 y 8 de octubre de 1996 EDJ 1996/6971 ); igualmente, en los casos de grave riesgo, en que es necesario adoptar extremas, intensas y efectivas medidas previsoras y cuando se aprecia que las mismas no existieron, es precisamente lo que determina la negligencia empresarial y propicia la condena ( STS de 12 de julio de 1999 EDJ 1999/14503 , y en parecidos términos, SSTS de 10 de marzo de 1994 EDJ 1994/2184 y 18 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10492 ), cuya doctrina jurisprudencial es decisiva para el perecimiento del motivo".

Se dice por la constructora que se adoptaron todas las medidas precisas para evitar cualquier tipo de filtración. Ciertamente no pasa de ser una afirmación no acreditada, pues lo que es evidente es que no obstante la misma se produjo.

Sus alegaciones son esencialmente técnicas pero carentes de apoyo probatorio, lo que hubiese exigido la aportación de pericia contradictoria con la de la actora.

Por lo demás ninguna prueba ha aportó el recurrente, que acreditase su diligencia para evitar el siniestro.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, nexo causal, cuestionado por ambos recurrentes, y de la prueba practicada, ha quedado acreditado que la demandada promovió la construcción de un edificio en la inmediaciones del de la actora, y que, con motivo de la ejecución de los trabajos se produjo una importante pérdida de agua que fue extraída, provocándose un lavado del terreno y un asentamiento diferencial del edificio del demandante, que resultó dañado, según se constata en el informe pericial obrante en autos, emitido por D. Benito .

El perito, tras haber visitado el inmueble afectado constató los daños y los valoró.

Ciertamente la Pericia no fue ratificada en juicio, pero ni consta que los recurrente pidiesen la comparecencia del Perito, ni por su parte aportaron prueba alguna que la contradijese.

La juez a quo en su función valora libremente dicha prueba, junto con el resto de la practicada y describe una secuencia temporal de los hechos acreditados, que razonablemente conducen a tener por cierto el nexo causal.

QUINTO.- Desestimándose el recurso se imponen las costas a los recurrentes, Art.398 LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Construcciones Villastor, S.L. y de Promotora Grupemar, S.L contra la Sentencia de fecha 28 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela (antes mixto nº 5), que confirmo. Con imposición a los recurrentes de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente en audiencia pública. Doy fe.