Sentencia Civil Nº 492/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 268/2007 de 19 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 268/2007-D

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO) NÚM. 724/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 57 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 492

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (desahucio por falta de pago), número 724/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 57 Barcelona, a instancia de PROMOTORA GAVIR,S.A., contra D/Dª. Pedro ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de diciembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente como estimo la demanda ejercitada por la representación procesal de PROMOCIONES GAVIR, SA contra D. Pedro , debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento de vivienda celebrado entre las partes el día l de septiembre de 2003, y haber lugar al desahucio por falta de pago de la renta y gastos cuyo pago asumió el arrendatario de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , n. NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona, condenado al demandado a dejar la vivienda y sus anexos libres y expeditos y a disposición de la actora dentro del plazo legal, con apercibimiento expreso de lanzamiento si así no lo hiciere. Asimismo, debo condenar y condeno a D. Pedro a abonar a la demandante la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS DIECISIETE EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (4.2l7,07 euros), que devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago, así como a las cantidades que se devenguen desde el l de enero de 2007 hasta el desalojo de la vivienda, a razón de l258 euros al mes. Se imponen al demandado las costas causadas en este procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia que estimó la demanda formulada por la demandante "Promotora Gavir,S.A." en ejercicio acumulado de la acción de desahucio por falta de pago de rentas y suministros, de la vivienda sita en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 , y de reclamación del importe de las cantidades adeudadas por el demandado D. Pedro , arrendatario de la vivienda litigiosa, en virtud del contrato de arrendamiento de fecha 1 de septiembre de 2003, apela el arrendatario demandado alegando, en primer lugar, la inadecuación del procedimiento del juicio verbal.

El motivo de la apelación no puede ser acogido, por cuanto los trámites seguidos del juicio declarativo verbal del Título III del Libro II de de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil son, según su artículo 250,1,1º , el procedimiento adecuado para decidir sobre las demandas que, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, pretendan que el dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana, dada en arrendamiento, ordinario o financiero, o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca; y, según su artículo 438,3,3ª,en la redacción posterior a la reforma introducida por la Ley 23/2003,de 10 de julio , son también el trámite adecuado para decidir sobre la acumulación de acciones de desahucio de finca por falta de pago, y de reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, con independencia de la cantidad que se reclame.

Opuesta por la parte demandada la complejidad de las cuestiones debatidas en el pleito, es cierto que ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio de desahucio de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1953, 17 de Mayo de 1969,y 14 de Abril de 1992 ) que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario.

Ahora bien, esto no quiere decir que cualquier cuestión compleja que pueda plantear el demandado en su contestación deba impedir que pueda entrarse sobre la cuestión planteada en la demanda, por cuanto para que pueda apreciarse la existencia de cuestión compleja debe haber una conexión entra ambas cuestiones de modo que para decidir sobre una sea necesario decidir previamente sobre la otra, y la cuestión introducida por el demandado debe exceder del marco objetivo del juicio verbal.

En este caso la cuestión planteada en la demanda se encuentra referida únicamente al impago de las cantidades que corresponde pagar al arrendatario, pudiendo perfectamente resolverse en el propio juicio verbal acerca de si hay o no obligación del arrendatario de pagar las cantidades reclamadas en función del cumplimiento de los requisitos para la actualización de rentas; la prueba del importe de los suministros; e incluso de la validez o la nulidad de lo pactado en el contrato de arrendamiento por cuanto es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1980, 25 de mayo de 1987, 6 de octubre de 1988, 7 de junio de 1990, y 22 de diciembre de 1992;RJA 935/1980, 3582/1987, 7387/1988, 4741/1990, y 10642/1992 ), que la nulidad radical del contenido de un contrato puede aducirse tanto por vía de acción como de excepción, a diferencia de la nulidad relativa o anulabilidad, a la que se refieren los artículos 1300 y ss del Código Civil , que no puede hacer valerse por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, en la demanda principal, o mediante la reconvención, siendo esta doctrina también aplicable tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 408,2 se limita a otorgar al actor la facultad de solicitar del Tribunal la posibilidad de contestar a la oposición del demandado fundada en la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión del que en la demanda se dio por supuesta su validez, en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, pero sin que ello signifique que la nulidad deba ser opuesta por el demandado por medio de la reconvención. Y además, a mayor abundamiento, es igualmente doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1932, 15 de enero de 1949, 20 de octubre de 1949, 28 de abril de 1963, 15 de diciembre de 1993, y 10 de noviembre de 1994 ), la que viene incluso admitiendo la posibilidad de la declaración de oficio, sin necesidad de petición de parte, de la nulidad radical o absoluta del contenido de los contratos, para evitar que los fallos de los Tribunales, por el silencio de las partes, puedan amparar hechos constitutivos de delito, o simplemente torpes o ilícitos.

Por lo demás, para los contratos de arrendamiento sometidos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , como es el contrato de autos, de fecha 1 de septiembre de 2003, posterior a la entrada en vigor de la nueva Ley que, según su Disposición Final Segunda, se produjo el 1 de enero de 1995 , se permite al arrendador, en el artículo 27,2 ,a), resolver de pleno derecho el contrato por la falta de pago de la renta o, en su caso, "de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario", por lo que ya no cabe la exclusión del ejercicio de la facultad resolutoria en el juicio verbal en función de los conceptos en cuya inefectividad se sustente la demanda, procediendo en definitiva la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela el demandado Sr. Pedro la sentencia de primera instancia, con fundamento en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite denunciar en la apelación la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, alegando la incorrecta denegación del derecho de enervación de la acción en el auto de admisión a trámite de la demanda, por carecer los documentos que acompañaban a la demanda de los requisitos del artículo 22,4,párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide la posibilidad de la enervación cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario, por cualquier medio fehaciente, con al menos dos meses de antelación a la presentación de la demanda, y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación.

Centrada así la cuestión procesal previa discutida en la pretendida imposibilidad de la enervación, para lo que en este caso sería precisa la eficacia del requerimiento previo a la demandada, es cierto que, atendida la novedad jurídica de la imposibilidad de la enervación mediando requerimiento previo de pago al arrendatario, introducida por la Disposición Adicional Quinta de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , y posteriormente por el artículo 22,4 la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , sin que estuviera prevista en el artículo 1563 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ,ni en el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ,con la consiguiente posibilidad de desconocimiento por parte del arrendatario acerca de las consecuencias del impago de la renta, por no haber tenido intervención anteriormente en otro juicio de desahucio por falta de pago de rentas, enervando el desahucio en una ocasión anterior, atendido además que, en la medida en que la excepción a la facultad de enervación legalmente impuesta supone una limitación de derechos del arrendatario, debe ser interpretada restrictivamente, ha venido siendo doctrina constante y reiterada de esta Sala (Sentencias de la Sección Trece de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de julio de 1998 ,dictada en el rollo de apelación nº 629/97, de 20 de marzo de 2001,dictada en el rollo de apelación nº 164/00, y de 30 de mayo de 2002,dictada en el rollo de apelación nº 184/01), la que ha venido manteniendo que no basta para impedir el beneficio de la enervación, junto con el transcurso del plazo legal, el simple requerimiento de pago de las rentas devengadas dirigido al arrendatario, sino que es necesario que se le advierta de una manera clara y terminante de todas las consecuencias jurídicas inherentes a su impago, de tal modo que el inquilino comprenda el alcance y fines de la intimación.

Ahora bien, en este caso, en el que se alega la incorrecta denegación del derecho de enervación en el auto de admisión a trámite de la demanda, sin una clara finalidad procesal, por no interesar el apelante la nulidad de actuaciones, no habiendo constancia tampoco de que por el demandado se haya intentado la enervación mediante la consignación de las cantidades adeudadas antes del juicio, en cualquier caso, lo cierto es que el artículo 440,3, en la redacción introducida por la Ley 23/2003 de 10 de julio , únicamente impone al Juzgado la indicación, en su caso, en la citación para la vista, de la posibilidad de enervar el desahucio conforme a lo establecido en el apartado 4 del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no quiere decir que si por el Juzgado se indica al inicio del proceso que no cabe la enervación, en función únicamente de las alegaciones del demandante, según lo previsto en el artículo 439,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el demandado no pueda intentar la enervación, así como alegar y probar en el acto del juicio las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación, conforme a lo previsto en el artículo 444,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolviendo a continuación el Juzgado, con la necesaria contradicción, por no ser en definitiva el momento de admisión a trámite de la demanda el momento procesal adecuado para la resolución acerca de la procedencia o no de la enervación, lo cual sería contrario al principio de contradicción.

Por lo tanto, de entenderse que lo interesado en la apelación es la nulidad de lo actuado desde la admisión a trámite de la demanda en la primera instancia, el motivo de la nulidad no podría prosperar, por cuanto la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238,3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , se prescinde de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, y en este caso no es posible apreciar la pretendida indefensión por haberse mantenido íntegras las posibilidades de alegación y prueba del demandado en la primera instancia acerca de la procedencia, en su caso, de la enervación.

Por otro lado, no habiéndose intentado la enervación por el demandado mediante la consignación o el pago de las cantidades adeudadas, en el curso de la primera instancia, por lo que una pretendida declaración acerca de la procedencia o no del derecho a la enervación devendría inútil por no haberse intentado la enervación en el momento procesal oportuno, es doctrina comúnmente admitida que las acciones meramente declarativas por las que se pretende la constatación de la existencia o inexistencia de una determinada situación o relación jurídica, son admisibles a condición de que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 1944,y 10 de marzo de 1961;RJA 1044/1944 y 949/1961 ), concediéndose en consecuencia, únicamente, cuando el accionante tenga un interés legítimo en que esa relación jurídica puesta en duda o controvertida sea inmediatamente declarada (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1949, 10 de abril de 1954; RJA 432/1949 y 1307/1954 ), siendo igualmente doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 2000;RJA 5546/1998 y 9445/2000 ) que la existencia de un interés, perjuicio, o agravio para el litigante supone un requisito indispensable para la legitimación activa en todo recurso, no considerándose interés legítimo el interés meramente dilatorio, careciendo en este caso de interés legítimo el apelante en la declaración de la procedencia o no de la enervación, por no haberla intentado en el momento procesal oportuno, por lo que procede la desestimación del motivo de apelación.

TERCERO.- También como cuestión procesal previa opone el demandado la incongruencia de la sentencia, y del auto de aclaración, al condenar al demandado al pago de las rentas por importe de 1.500 €/mes, y del importe de los suministros, que se devenguen desde el 1 de diciembre de 2006, con posterioridad a la liquidación practicada en el acto del juicio, en concepto de resarcimiento de daños.

En relación con la congruencia, es doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000,y 28 de febrero de 2003;RJA 281/2000,y 2154/2003 ) que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120,3 de la Constitución, y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24,1 de la Constitución, exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, por cuanto es doctrina constitucional pacífica y consolidada (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004;RJA 1/2004 ,y las que en ella se citan, entre las más recientes) que el artículo 24,1 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos su derecho a obtener una respuesta judicial motivada, razonable, y congruente con su pretensión.

Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004;RJA 2053/2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003;RJA 5142/2003 ),que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, de modo que la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que la complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza.

En este caso, en la demanda se solicitaba la condena al pago de las rentas y demás cantidades adeudadas, y de las que devengaran y adeudaran en el futuro, y en la sentencia de primera instancia se condena al pago de las rentas y suministros adeudados y liquidados hasta el juicio, condenándose asimismo al demandado al pago de las rentas y suministros que se devenguen, con posterioridad a la liquidación, y hasta el momento del desalojo, en concepto de resarcimiento de daños, por haberse producido ya la resolución del contrato, siendo por lo tanto la sentencia perfectamente congruente con las peticiones de la demanda, y conforme a derecho, por cuanto, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1990, y 17 de marzo de 1992 ),que el pago de la renta es una contraprestación a la tenencia de la cosa, de modo que atendida la bilateralidad consustancial al contrato de arrendamiento, hasta el momento de la extinción de la prestación del arrendador, consistente en la cesión del uso de la finca, no queda extinguida también la prestación periódica a cargo del arrendatario, consistente en el pago de las rentas, con independencia de la fecha de la declaración judicial resolviendo el contrato, como lo demuestran los artículos 449 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referidos a la obligación de pago de la renta tras la resolución del contrato, por ser el pago la simple consecuencia de la posesión.

En este sentido, es lo cierto que, imponiendo el artículo 1561 del Código Civil al arrendatario la obligación de devolver la finca al concluir el arriendo, significa que las obligaciones propias del contrato subsisten en tanto el arrendatario no desista de la ocupación, mediante un acto devolutivo de la posesión al arrendador, sin que baste con el mero desalojo, devolución que únicamente se entiende producida cuando la finca es puesta de nuevo en poder y posesión del arrendador, normalmente mediante la devolución de las llaves u otro acto de tradición ficticia, en aplicación de la doctrina de los artículos 1462 y 1463 del Código Civil , entrega que lo mismo puede hacerse al arrendador o a persona por él autorizada, en aplicación de las normas sobre el cumplimiento de las obligaciones de los artículos 1162 y 1163,párrafo segundo, del Código Civil , procediendo en definitiva la desestimación del motivo de la apelación.

CUARTO.- En cuanto al fondo, apela el demandado alegando la nulidad de las cláusulas del contrato de arrendamiento, con fundamento en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en concreto de la cláusula sexta del contrato de arrendamiento de 1 de septiembre de 2003 , según la cual, la renta sería de 1.205 € mensuales en los doce primeros meses de vigencia del contrato, y de 1.500 € mensuales a partir del segundo año de vigencia del contrato, desde octubre de 2004, pactándose en la cláusula séptima la actualización de la renta, con arreglo el IPC, cada anualidad, con la excepción del aumento de renta del segundo año.

Centrada así la cuestión discutida, es cierto que, en este caso, el contrato de arrendamiento concertado entre la promotora demandante y el demandado arrendatario presenta los caracteres generales de un contrato de adhesión a unas condiciones generales, pues formalmente se configura como un conjunto de cláusulas impresas y uniformes, que se presentan como un reglamento normativo y que han sido elaboradas por el empresario oferente, como parte de un sistema de contratación en masa, al que el arrendatario simplemente se adhiere, sin que obste a su condición de contrato de adhesión el que alguna de sus condiciones hubieran podido ser concretadas específicamente entre las partes, pues el propio artículo 1,2 de la Ley 7/1988, de 13 de abril , que regula las Condiciones Generales de la Contratación, precisa que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no excluye la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión, redacción que se repite en el párrafo segundo del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

Ahora bien, según lo previsto en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , que se transcribe en el citado art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio , después de la reforma de la Ley 7/1998 de 13 de abril , se consideran cláusulas abusivas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Y en este caso, no es posible apreciar el pretendido desequilibrio entre las prestaciones de las partes, siendo por el contrario frecuente que, además de las habituales cláusulas de actualización de la renta conforme al IPC, se pacten en el propio contrato de arrendamiento otras medidas de actualización para las siguientes anualidades de renta, por ser un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, que los precios en el mercado inmobiliario, en los último años, han crecido por encima de la inflación y de los índices normalmente utilizados para su cálculo, por lo que no es anormal, ni puede considerarse abusivo, que se pacten actualizaciones de renta para posteriores anualidades por encima del IPC, habiendo consentido en cualquier caso el demandado el sistema de actualización pactado dentro de los límites de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil, mediante la firma del contrato de arrendamiento (doc 1 de la demanda), no habiendo constancia, ni ha sido alegado, que haya podido concurrir en el momento de la celebración del contrato cualquier vicio que pueda permitir la invalidación del consentimiento otorgado por el demandado al contenido de unas cláusulas fácilmente comprensibles por cualquier persona, siendo doctrina comúnmente admitida la que, de acuerdo con el principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil , y acogido claramente por la doctrina (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990;RJA 2302/1990, y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992;RJA 8594/1992 ),viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, que pueda ser apreciada una equivocación sustancial al contratar.

Por lo demás, es doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985, 14 de febrero de 1986, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991, 5 de abril de 1993, y 13 de febrero de 1995 ), que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7,2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado.

Y en el presente caso no concurren ninguno de los mencionados requisitos, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico del arrendador en obtener el pago de la renta actualizada de conformidad con lo pactado expresamente en el contrato, sin que el mero retraso en la exigencia de la renta actualizada pueda entenderse como una renuncia, o alguna forma de novación de lo pactado en el contrato, por ser doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003;RJA 9587/2000, y 4595/2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa, por lo que procede en definitiva la desestimación del motivo de la apelación.

QUINTO.- Alega además el demandado el error en la interpretación de la cláusula sexta sobre determinación de la renta.

En relación con la interpretación de los contratos, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1964, 18 de junio de 1992, y 10 de mayo de 1994; RJA 5556/1964, 5320/1992, y 4017/1994 ), que para indagar la intención de las partes, de conformidad con lo previsto en los artículos 1281 y 1285 del Código Civil , debe tenerse en cuenta la totalidad del contrato, el todo orgánico que lo constituye, y no una cláusula aislada de las demás.

Y en este mismo sentido, es igualmente doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988, 19 de enero de 1990, y 7 de julio de 1995; RJA 2482 y 9509/1987, 9736/1988, 36/1990, y 5566/1995 ), que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 ambos inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y entre ellas la del artículo 1282 del Código Civil , según la cual para juzgar la intención de los contratantes debe atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

En este caso, del tenor literal del conjunto orgánico del contrato de arrendamiento, de fecha 1 de septiembre de 2003, (doc 1 de la demanda), aparece claramente que lo pactado en la cláusula sexta fue que la renta sería de 1.205 € mensuales en los doce primeros meses de vigencia del contrato, y de 1.500 € mensuales a partir del segundo año de vigencia del contrato, desde octubre de 2004; y que en la cláusula séptima se pactó la actualización de la renta, con arreglo el IPC, cada anualidad, con la excepción del aumento de renta del segundo año, no observándose contradicción alguna entre ambas cláusulas, o con el resto del contrato de arrendamiento, por lo que procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEXTO.- Apela también el demandado alegando la deficiente labor probatoria de la parte actora; la falta de prueba por la demandante de las cantidades reclamadas en concepto de suministros; y la ausencia de prueba de las notificaciones al demandado de las reclamaciones de los atrasos, por no haber reconocido el demandado haber recibido los documentos 2 a 5 de la demanda.

Centrada así la cuestión discutida, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En el presente caso, de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la falta de negativa en la contestación en cuanto a los concretos importes que se reclaman por cada una de las partidas de suministros,; la prueba documental aportada en el momento procesal oportuno por la actora (docs 1 a 6 de la demanda), y la documental aportada por la demandada (docs 3 a 29 de la contestación), no impugnada expresamente de contrario, en los términos de los artículos 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de acuerdo con la reiterada doctrina que, en interpretación del antiguo artículo 1225 del Código Civil , no priva de todo valor al documento privado no reconocido, en la medida en que ello supondría dejar al arbitrio del perjudicado la eficacia del documento (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1962, 2 de junio de 1966, y 27 de enero de 1987 ); el interrogatorio del demandado; y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la certeza de las comunicaciones con el demandado en reclamación de los atrasos, así como del importe de los suministros, por no haberse producido ninguna otra prueba que permita concluir que fuera distinto el importe de los suministros, a cargo del arrendatario, procediendo en consecuencia la desestimación del motivo de la apelación.

SEPTIMO.- Apela además el demandado la sentencia de primera instancia por no haber acordado la compensación de las cantidades adeudadas con el importe de la fianza entregada al comienzo de la relación arrendaticia, y que ascendió a 1.205 €.

En relación con la compensación, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983, 11 de junio de 1987, y 16 de noviembre de 1993 ),la que ha venido admitiendo que la compensación pudiera operar como excepción sin necesidad de reconvenir, siempre que el crédito cuya compensación se invoca sea igual o inferior al del crédito del actor, de modo que la posición procesal de la parte demandada tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente, como ocurre cuando el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional.

Entendiendo opuesta por la parte demandada, con fundamento en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , la compensación del crédito que pretende ostentar contra la actora, por razón de la fianza no devuelta por importe de 1.205 €, hasta la cantidad concurrente con la que es objeto de la pretensión de la actora, por vía de excepción, al no contener el "petitum" de la contestación sino la petición de desestimación parcial de la demanda a consecuencia del crédito oponible a la actora con finalidad liberatoria, prevista en el artículo 1156 del Código Civil , es lo cierto que para que proceda la compensación, deben concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del artículo 1196 del Código Civil, y entre los segundos, que las dos deudas estén vencidas, exigibles, y líquidas, para que la compensación pueda operar "ipso iure", con los efectos del artículo 1202 del Código Civil .

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida que, de acuerdo con los previsto en el artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , la finalidad de la fianza es la de garantizar el cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias, no teniendo el arrendador obligación de devolver la fianza sino hasta el final del arriendo.

En este caso, la terminación de la relación arrendaticia no se ha producido, no obstante la resolución del contrato acordada en la sentencia de primera instancia, no habiéndose procedido por el arrendatario a la entrega de la posesión de la vivienda arrendada, acompañada de la devolución de las llaves, antes de la presentación de la demanda en el Decanato, con fecha 5 de septiembre 2006, que es el momento a partir del cual se producen los efectos de la litispendencia, de acuerdo con los artículos 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que, al tiempo de la presentación de la demanda, por no haber concluido la relación arrendaticia, la fianza no era exigible, no concurriendo los presupuestos objetivos del artículo 1196 del Código Civil, por no encontrase las dos deudas vencidas, exigibles, y líquidas, de modo que no pudiendo entenderse producido el cese del arrendatario en la posesión de la vivienda al tiempo de la presentación de la demanda, subsiste según lo expuesto, la obligación de mantener la garantía del cumplimiento de las obligaciones arrendaticias, careciendo de acción el arrendatario para instar la restitución de la fianza hasta después de la terminación del arriendo y la devolución de las llaves, de acuerdo con la norma del artículo 36,4 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , y la norma general del artículo 1100, párrafo segundo, del Código Civil , según el cual, en las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe, dejando a salvo las acciones que, en su caso, puedan asistir al demandado contra el actor para la restitución del importe de la fianza, producida que haya sido la terminación de la relación arrendaticia, para su ejercicio en el proceso que corresponda, permitiendo, a su vez, a la parte arrendadora oponer al arrendatario el crédito del que, en su caso, pueda disponer por razón del estado de la finca al término del arriendo, cuestiones que no han podido ser objeto de los presentes autos por no haberse producido la terminación del arrendamiento antes de haber precluído el trámite de alegaciones para la parte actora.

En consecuencia procede la desestimación del motivo de la apelación de la demandante.

OCTAVO.- Apela por último el demandado el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le condena a pagar las costas, por apreciar el apelante que hubo una estimación parcial de la demandada.

Centrada así la cuestión discutida en cuanto a las costas, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997;RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997, y 17 de julio de 2003;RJA 5845/1997, y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, la sentencia de primera instancia estima la pretensión resolutoria del contrato de arrendamiento, así como la pretensión acumulada de reclamación del importe de las rentas y suministros adeudados por el demandado según la liquidación presentada por la actora, no desvirtuada por otras pruebas en contrario, condenando al demandado al pago de los suministros y las rentas adeudadas, y al pago de las rentas que se devenguen a partir del 1 de diciembre de 2006, por el importe de 1.500 € mensuales, denegando únicamente el aumento de renta a partir de la mensualidad de noviembre de 2006 a la cantidad de 1.564'50 €, por entenderse, según se manifiesta en el auto de aclaración de la sentencia, que no aparece justificada la actualización, por lo que es posible apreciar en este caso la existencia de una estimación sustancial de la demanda, procediendo en consecuencia la desestimación del motivo de la apelación, manteniendo la condena del demandado al pago de las costas de la primera instancia.

NOVENO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandado D. Pedro , se CONFIRMA la Sentencia de 11 de diciembre de 2006 dictada en los autos nº 724/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona , con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.