Sentencia CIVIL Nº 492/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 594/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000594/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000644/2004

SENTENCIA Nº 492/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000644/2004, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Anselmo y Dª Brigida , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra.Cristina Candela Martinez y dirigida por el Letrado Sr. Carlos Felipe Ros Alvarez, y como apelada Dª Felicidad , representada por el Procurador Sra. María Lucía Sánchez Pascual y dirigida por el Letrado Sr. Juan Antonio Tornel Rivero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 21 de Noviembre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que , ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Felicidad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía Sánchez Pascual, frente a Dña. Brigida y D. Anselmo , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña Irene Tormo Moratalla, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados al pago a la actora de la suma de 180.303'63 euros, cantidad que fue entregada por la actora en concepto de precio total de la finca, más la suma de 250.512 euros en concepto de daños y perjuicios, y lucro cesante ocasionados a la demandante, e intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Anselmo y Dª Brigida en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000594/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15 de Diciembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima en parte la sentencia de instancia la pretensión de la actora. Recurre la demandada alegando: Incongruencia extrapetita, infracción de los arts. 1124 y 1101 en relación con los arts 1106 y 1108 del CC y jurisprudencia que los interpreta. Error en la valoración de la prueba y fundamentación de la indemnización derivada del lucro cesante, indebida condena al pago de intereses legales. Alego la recurrente que si la sentencia de instancia toma el valor peritado de la finca para fijar la indemnización, esa sería la cantidad a indemnizar y si la reduce en un 30% por la depreciación de los inmuebles el valor depreciado también sería el montante de la indemnización. Que la actualización del precio de la finca que hace el Perito incluye el precio pagado por la actora, que además es lo que reclama, referencia que aparece en la sentencia cuando recoge la solicitud de la actora. La sentencia condena a pagar dos veces la misma cosa, el valor de la finca realmente pagado y además el valor actual vulnerando el art 1106 CC , cita jurisprudencia STS 15/4/2005 y 9/3/2012 . Que la sentencia desglosa los daños y el lucro cesante que la actora no diferencia. Inviabilidad de la promoción inmobiliaria que pensaban llevar a cabo, la actora no iba a construir de hecho no aportó proyecto alguno. La ampliación de la demanda e indemnización solicitada solo ocurre porque la recurrente vende la finca de no ser así hubiesen mantenido su única pretensión el otorgamiento de la escritura

Se opone la demandante justificando la indemnización derivada de la doble venta, e invocando el incumplimiento doloso. Sostiene la valoración del Perito, trae a colación la imposibilidad e introducir hechos nuevos en el recurso, considera como tales las alegaciones del demandado en orden a la determinación de la indemnización. Justifica la imposición de intereses en la imputación del retraso a la demandada que ha retenido la cantidad satisfecha por la finca todos estos años y la doctrina de TS sobre la posibilidad de fijar intereses aunque la cantidad sea ilíquida.

SEGUNDO.- La incongruencia extra petitum fue tiempo atrás definida por el TC, en este sentido la recoge la STC de 13/1/1998 : 'La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum),'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' ( STC 20/1982 ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982 , 86/1986 , 29/1987 , 142/1987 , 156/1988 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 91/1995 , 189/1995 , 191/1995 , 60/1996 , entre otras muchas)'.

Pues bien en nuestro supuesto, la demanda inicial se pretende que se otorgue escritura pública de la finca que los actores habían adquirido en documento privado en el año 2003. Se amplía la demanda, al tener conocimiento de una doble venta, contra el comprador y el BBVA y se vuelve a pedir la nulidad de venta e hipoteca manteniendo la petición inicial y entonces subsidiariamente se reclama el precio de la compraventa más daños y perjuicios y lucro cesante, que serán, se dice, tasados pericialmente. Ejecutada la hipoteca por BBVA, en la audiencia previa se renuncia a las acciones deducidas contra la compradora y el Banco y se sustituye ante la imposibilidad por que se condene a los demandados a devolver el precio que pagaron más lo daños y perjuicios tasados pericialmente, lo que quedó como hecho controvertido.

Así las cosas puede discutirse la oportunidad de la indemnización en los términos en que está resuelta, pero no existe incongruencia.

TERCERO.-Aunque no es objeto de recurso, la sentencia de instancia parece calificar las compraventas como un supuesto de venta de cosa ajena, si bien trae a colacione la art 1473 que regula la doble venta.

La venta lo fue de un tercio de la finca y no consta ni se alega latraditioni real ni ficticia, por lo que el supuesto será mas claramente de doble venta.

La cuestión objeto de recurso no obstante se centra en la indemnización que ha de recibir la actora ante la imposibilidad del cumplimiento in natura.

En este sentido dice la STS 9/3/2012 : 'Responsabilidad ex artículo 1473 del Código civil por el incumplimiento del contrato de compraventa, cuando dispone la prevalencia del otro. Esta norma ordena qué contrato de compraventa prevalece en caso de doble venta -colisión de derechos entre dos o más compradores de la misma cosa- dictando los criterios de atribución preferente, pero de modo alguno priva al comprador defraudado de las acciones frente al doble vendedor. Ya lo dijo la antigua sentencia de 19 de diciembre de 1946 : '... esto no determinaría otro efecto que el de resolverse la obligación de entregarlas en la de indemnizar los daños y perjuicios correspondientes'. Lo que reitera la 25 de noviembre 1965 que dice: 'el artículo 1473 de nuestro ordenamiento jurídico determina a quien habrá de transferirse la propiedad, pues dicho precepto no ampara, califica ni sanciona tales actos, sino que establece las reglas por las que deben resolverse estas situaciones pero sin que su contenido puede interpretarse en el sentido de que no incumple sus obligaciones de vendedor quien por hacer dejación de sus derechos dominicales puede dificultar el poner en poder y posesión del comprador la cosa vendida'. Asimismo, la de 11 de octubre de 1976 contempla el caso de doble venta, en la que los vendedores aceptan la devolución del precio (como en el caso presente), pero esta sentencia aplica los artículos 1101 y 1106 del Código civil y declara que: 'los compradores se vieron privados de la cosa adquirida con perspectivas importantes de futura edificación y ganancia totalmente cierta, por la conducta culposa de los vendedores demandados, lo que relacionado con el contenido de los dictámenes periciales obrantes en autos, y valoración de los mismos, que competen al Tribunal de instancia en uso de su soberanía, se llega a la fijación de la cuantía a satisfacer por los demandados ...por indemnización de daños y perjuicios consecuencia del incumplimiento por su parte del contrato de compraventa, que tenía celebrado con los actores'.Consideración y cuantía de esta responsabilidad.El demandante, segundo comprador, que se ha visto privado de la finca que él compró por haberla vendido el vendedor a tercera persona (venta declarada preferente según sentencia anterior) reclama la indemnización conforme al artículo 1100 del Código civil y dice en la demanda, literalmente: 'La única alternativa que le queda ya a mi representado es, por tanto, reclamar el pago del equivalente en dinero de las parcelas'. En este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2005 , en un caso de una segunda venta a un tercero, incumpliendo la primera, dice, respecto a la sentencia recurrida, que confirma: ' En la Sentencia recurrida se declaró probado el incumplimiento de la obligación asumida por ...y se condenó a la misma a indemnizar al demandante en el equivalente al precio pagado por los terceros compradores, menos lo que, según el contrato debería haber abonado el contratante perjudicado como precio de compra: total, setenta y tres millones trescientas cincuenta y seis mil cuatrocientas sesenta y dos pesetas'. Asimismo, la de 10 de marzo de 2009 añade:'El derecho del acreedor, en una obligación de entregar cosa determinada, a compeler al deudor a que realice la entrega, consagrado en el artículo 1096 CC como independiente del derecho a exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios, determina que la imposibilidad de cumplimiento in natura [en la sustancia original], cualquiera que sea su causa -siempre que no comporte la extinción de la obligación (como ocurre en el caso de pérdida de la cosa por causa no imputable al deudor no moroso: artículo 1182 CC )-, puede ser objeto de un cumplimiento por equivalencia mediante la restitución de su valor, el cual no necesariamente forma parte de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que establece el artículo 1101 CC . 'Y la de 11 de mayo de 2010:'La conducta del enajenante que vende dos o más veces la misma finca y, que impide al comprador exigir el saneamiento por evicción, no obstante haberle privado de la cosa que constituyó el objeto de la compraventa, para trasladarla a un nuevo comprador que, por su condición de tercero hipotecario, es protegido en su adquisición por la fe pública registral, no solo infringe la obligación contractual que le impide hacerlo, sino que vulnera el deber de respeto a la propiedad de la persona con la que se vinculó a través de un contrato anterior, del que trae causa el daño ocasionado por la venta posterior, para cuya reparación el Código Civil ofrece al perjudicado no solo las acciones específicas con la que satisfacer el interés defraudado, sino la que le proporciona el artículo 1101 del Código Civil de exigir el resarcimiento del daño que resulta de incumplimiento contractual, que de otra forma no se hubiera producido, consistente en la privación de la cosa que constituyó su objeto'.

Concluye la sentencia en este supuesto 'Queda por determinar la cuantía que le corresponde por razón del incumplimiento contractual por parte de la sociedad demandada. No puede ser el valor actual de la finca, ni tampoco el precio que percibió el vendedor incumplidor al vender a un tercero porque este precio comprendía no sólo la finca anteriormente vendida al demandante, sino también más terreno. Lo que se ha acreditado (más bien admitido) es que lo vendido al tercero (sociedad que no ha sido parte) se calcula -la finca anteriormente vendida- a razón de 449,04€ por metro cuadrado, en la cifra de 1.585.151,26€, de cuya cantidad ha de descontarse la parte del precio que resta por pagar al comprador (del primer contrato, de 11 de septiembre de 1998) lo que da como resultado la cifra de 250.713, 66€ que es la cantidad reclamada en la demanda. Lo cual concuerda exactamente con la posición que plasma la sentencia de 15 de abril de 2005 , que ahora se reitera'.

La SAP Badajoz 21/9/2015 concluye de forma clara: 'También es válida para los compradores la segunda venta, en cuento se trató de una venta de cosa ajena a terceros de buena fe por quien constaba como titular registral del inmueble, y que, por ello, tuvo a su vez acceso al Registro; y esta adquisición a non domino, en virtud de lo dispuesto en el art. 34 de la Ley Hipotecaria , determina la pérdida del derecho del auténtico propietario, de modo que la finca deviene irrecuperable para aquél, pero le permite ejercitar las acciones correspondientes frente a quien vendió indebidamente para obtener la indemnización por enriquecimiento sin causa, ya quela vendedora vio incrementado su patrimonio en el importe del precio por el que vendió a los terceros de buena fe. Es este el importe que se reclama en la demanda y que ha sido correctamente el objeto de la condena'.

O la SAP Las Palmas 20/7/2015 'En cuanto a la indemnización que procede fijar por el incumplimiento doloso de la vendedora, que en el presente supuesto hizo imposible el cumplimiento de la obligación al enajenar la cosa a un tercero el día 2 de octubre de 2008, igualmente comparte la Sala la argumentación que se ha ce en el recurso de apelación. Es hecho notorio que desde el año 2004 en que se firmó el contrato de compraventa y se fijó el precio de la venta hasta el 2 de octubre de 2008 el valor del dinero disminuyó como consecuencia de la inflación, y también lo es que desde que se firmó el contrato hasta el 2 de octubre de 2008 el valor de los inmuebles se elevó considerablemente. Si el vendedor no hubiera hecho imposible la adquisición del inmueble por parte del comprador indudablemente éste habría recibido, a cambio del pago del precio que se pactó en el contrato (cuyo valor, por efecto de la inflación, habría disminuido), un inmueble que había aumentado su valor objetivo considerablemente. El hecho que por el incumplimiento de la promotora el comprador no pueda ya recibir ese bien que debía recibir y que había aumentado considerablemente su valor a través del tiempo a través de las correspondientes plusvalías ha de indemnizarse por el vendedor que dolosamente lo transmitió a un tercero (conociendo además, por ser hecho notorio y por referirse a su actividad empresarial, que se habían generado dichas plusvalías).Como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo y la jurisprudencia menor en la mucha jurisprudencia citada por la demandante en su demanda y recurso (cuya cita, por reiterada y conocida, consideramos ociosa),de no indemnizarse la plusvalía perdida por el comprador se favorecería a los vendedores que incumplen el contrato y transmiten la vivienda a terceros -obteniendo así el vendedor la plusvalía o favoreciendo en su caso al tercero con dicha plusvalía que correspondía al comprador- que obtendrían un lucro injustificado e indebido como consecuencia de su vulneración de lo pactado contractualmente privando al comprador de la plusvalía que conforme a lo pactado en el contrato le habría correspondido percibir'.

STS 9/3/2016 ' Tratándose de un caso de venta de cosa ajena en el que ha resultado acreditado que devino imposible la adquisición y posterior entrega del inmueble al comprador, la controversia en casación ha quedado restringida, no a su procedencia -que las partes no discuten-, sino al examen del concreto alcance que en este caso debe tener la indemnización que ha de satisfacer el vendedor al comprador, quien la solicitó en su demanda de forma subsidiaria respecto de la pretensión principal de cumplimiento.

En este sentido, los hechos probados de los que debe partirse en casación determinan que el apartamento litigioso no era propiedad del vendedor demandado Sr. Horacio cuando el 25 de octubre de 1994, interviniendo en tal condición, celebró con el demandante Sr. Marino el contrato privado «de cesión de derechos y novación de compraventa», así como que dicho contrato fue declarado válido y eficaz entre las partes hoy litigantes con efectos meramente obligacionales por sentencia firme de 30 de septiembre de 2003 dictada en un litigio precedente, a la que se ha atribuido efecto vinculante prejudicial en el presente litigio, y, finalmente, que el vendedor aquí demandado no pudo cumplir su obligación de entrega del inmueble, pese a lo cual el comprador sí que cumplió con sus obligaciones de pago abonando las sumas previstas a cuenta del precio en los distintos plazos estipulados, salvo el último pago porque estaba previsto para el acto de otorgamiento de la escritura.

Pues bien, aunque hay sentencias de esta Sala, como la de 9 de marzo de 2012 (recurso 415/2009 ), que en casos de doble venta, no de venta de cosa ajena como es el presente, cifran el importe de la indemnización no en el valor actual de la finca sino en el que esta tuviera al tiempo de ser vendida por segunda vez, distinto desde luego del precio pagado en su momento por el perjudicado primer comprador, también las hay que, al tratar de la responsabilidad de un abogado por haber privado negligentemente a su cliente de la casa cuya compra le encargó, optan por el valor actualizado de esta ( STS de 19 de febrero de 2014, recurso 928/2010 ).

Por otra parte, referida más concretamente al cumplimiento por equivalencia y a la indemnización de daños y perjuicios, la STS 10 de marzo de 2009 (rec. 989/2003 ) contiene los siguientes razonamientos:

«A) La obligación de indemnizar que se establece en el fallo de la sentencia recurrida corresponde a una situación de imposibilidad sobrevenida en este caso imputable al deudor. La indemnización reclamada responde, en efecto, al hecho de resultar imposible en términos jurídicos el acceso a la propiedad de las fincas a cuya adjudicación se había comprometido el deudor que incumplió la obligación, por la existencia de un tercero protegido por el Registro de la Propiedad que adquirió los inmuebles cuando ya se había agotado el plazo de cumplimiento.

»El derecho del acreedor, en una obligación de entregar cosa determinada, a compeler al deudor a que realice la entrega, consagrado en el artículo 1096 CC como independiente del derecho a exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios, determina que la imposibilidad de cumplimiento in natura [en la sustancia original], cualquiera que sea su causa -siempre que no comporte la extinción de la obligación (como ocurre en el caso de pérdida de la cosa por causa no imputable al deudor no moroso: artículo 1182 CC )-, puede ser objeto de un cumplimiento por equivalencia mediante la restitución de su valor, el cual no necesariamente forma parte de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que establece el artículo 1101 CC .

»El contenido de ese cumplimiento, en el caso examinado, consiste en restituir a los demandantes el equivalente económico al ejercicio del derecho de adjudicación en los términos favorables previstos en el contrato para que la parte que sufre la imposibilidad de ejecución quede compensada de las consecuencias desventajosas de la frustración de la finalidad del contrato mediante la obtención de un contenido económico equivalente al que corresponde a la ejecución del contrato in natura .

»El valor que ha de tenerse en cuenta para determinar el importe del cumplimiento por equivalencia es, según se deduce de su naturaleza, el correspondiente al momento en que debió producirse dicho cumplimiento ( aestimatio rei o precio o valoración de la cosa). Ahora bien, el principio de pleno resarcimiento de los perjuicios causados, este sí ligado a la aplicación del art. 1101 CC (y, por consiguiente, a la concurrencia del algún género de dolo o culpa por parte del deudor en el incumplimiento, como es el caso), exige que para determinar los perjuicios sufridos por la imposibilidad de adjudicarse los inmuebles en las condiciones pactadas se tengan en cuenta, entre otros posibles factores, los cambios de valor producidos hasta la fecha en que se satisfaga la indemnización. El incumplimiento lleva consigo, en el caso examinado, un retraso en el abono del equivalente económico con respecto del momento en que la obligación debió ser cumplida y, con ello, cuando menos, un mayor costo del negocio de reemplazo necesario para la restitución del acreedor a la situación equivalente a la que hubiera obtenido mediante el cumplimiento in natura . Este mayor costo supone un menoscabo patrimonial para el acreedor y entra en el terreno de los perjuicios indemnizables. Para que la indemnización alcance a cubrir, además de la imposibilidad de cumplimiento in natura , los perjuicios que han sido alegados como conectados al retraso en el incumplimiento, con independencia de otros que se examinarán, es necesario incrementar la cuantía ajustándola al cálculo que resulta del valor económico que tenga el negocio de reemplazo en el momento de fijarla. No puede decirse propiamente que estemos en presencia de una deuda de valor -pues esta, constituyendo una obligación nueva nacida del incumplimiento, sólo comportaría en abstracto la actualización del valor de la moneda-, sino de una ejecución por reemplazo de la obligación (subsistente en virtud del principio perpetuatio obligationis [perpetuación de la obligación]) y del abono de los perjuicios dimanantes del retraso en su cumplimiento -cifrados en la cuantía que supone la actualización de los costos económicos de la operación-.

»B) No se advierte que tenga sentido establecer como límite del valor fijado por equivalencia, sumado al de los perjuicios causados por el retraso en el cumplimiento de la obligación, la suma que los demandantes estaban obligados a satisfacer en concepto de precio por la cesión que daba acceso a su adjudicación. Nada impide que hipotéticamente el perjuicio ocasionado por la diferencia entre el valor de los inmuebles en el momento de la fijación de la indemnización y el que puedan haber alcanzado en el momento de la aplicación de la indemnización determine la fijación de una cuantía por ambos conceptos que sea superior.»

CUARTO.-Pues bien en cuanto a la valoración del perjuicio por la actora se aporta pericia que no cuantifica el mismo, sino lleva a cabo una valoración de la finca objeto de doble venta en el año 2004.

El perjuicio de la demandante, seria incremento real de valor experimentado por la finca desde su adquisición por la compradora, hasta la interposición de la demanda. No cabe hablar de lucro cesante en base a hipotéticas construcciones, mas hipotéticos beneficios, que no consta pudiesen llegar a ser reales. Tiene razón la recurrente, cuando critica que a la hora de valorar su perjuicio, la demandante fija como tal el valor de la finca cuya entrega ya no es posible, identificando pues el mismo con el perjuicio y sumándole además el precio pagado ya por la finca. Ciertamente, el cálculo así realizado conlleva una duplicidad en la indemnización, aunque en la sentencia se mitigue reduciendo la valoración en un 30%. En nuestro supuesto sin embargo la indemnización es sencilla de calcular habida cuenta de que la demandada que vende 1/3 de la finca a la actora en diciembre de 2003 por 180,303,63€ y vuelve a venderla integra en mayo de 2004 escriturando en junio del mismo año por 751.468€ según la escritura pública, haciendo imposible el cumplimiento en ese momento. Pues bien es evidente que en esos años 2003/2004 en plena burbuja inmobiliaria lo que quiso la vendedora fue obtener un mejor precio y de hecho lo obtuvo, enriqueciéndose e la cuantía en que podía haberlo hecho el actor de habérsele otorgado la escritura pública como era obligación del demandado. Compró el actor su tercio por 180,303,63€ y el mismo fue vendido meses después por 250.489,33€, equivalentes a 1/3 del precio total de 751.468€. Consideramos que esa es la cantidad que debe ser objeto de indemnización, cantidad que incluye tanto el perjuicio sufrido como la ganancia acreditadamente dejada de obtener.

QUINTO.-Frente al último motivo de recurso, procede asimismo que la cantidad que debe abonar lo sea con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 1100 del Código civil , que será incrementada en dos puntos desde esta sentencia, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El retraso en la resolución del pleito no es imputable a la demandante. Fue la demandada la que presentando una querella dio lugar a la paralización del proceso por prejudicialidad penal. Como dice la demandante, la demandada ha retenido durante todos estos años la cantidad percibida, privando a la actora de cualquier rendimiento que pudiera haberle generado. Por lo demás 'viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC núm. 372/2002 EDJ 2008/111574 , 1 de octubre de 2010, RC núm. 1315/2005 EDJ 2010/213606 y 26 de octubre de 2010, RC núm. 677/2007 EDJ 2010/226125 ), y que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora), y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo, habida cuenta que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado ( SSTS de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero de 2007 EDJ 2007/5388 , 14 de junio de 2007 EDJ 2007/70089 , 2 de julio de 2007 EDJ 2007/80200 , 16 de noviembre de 2007, RC núm. 4267/2000 EDJ 2007/206026 , 29 de septiembre de 2010, RC núm. 1393/2005 EDJ 2010/213587 , 1 de octubre de 2010, RC núm. 1315/2005 EDJ 2010/213606 , 31 de enero de 2011, RC núm. 2156/2006 EDJ 2011/6680 y 1 de febrero de 2011, RC núm. 2040/2006 EDJ 2011/6676)'.( STS 28/11/2011 ). Criterio aplicable aquí mutatis mutandi.

SEXTO.-Estimándose en parte el recurso no se hace pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Anselmo y Dª Brigida contra la sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche , que revocamos y en su lugar acordamos condenar a la demandada a que pague a la actora la cantidad de 250.489,33€,mas los intereses legales desde la interposición de la demanda incrementados en dos puntos desde esta sentencia. Sin costas y con devolución, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.