Sentencia CIVIL Nº 492/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 593/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0183497
Recurso de Apelación 593/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 965/2017
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: Dª Almudena , D. Carlos Francisco Y SOCIEDAD CIVIL Carlos Francisco
PROCURADOR D./Dña. Carlos Francisco
SENTENCIA Nº 492/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
D./Dña. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Ordinario 965/2017 seguidos en
el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR,
S.A.), apelante-demandada, representada por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendida
por Letrado, contra Carlos Francisco Y Almudena , SOCIEDAD CIVIL, apelada-demandante, representada por
los Procuradores D./Dña. Carlos Francisco y D./Dña. Almudena y defendida por Letrado; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/02/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/02/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando de forma íntegra la demanda interpuesta por la sociedad Carlos Francisco Y Almudena , SOCIEDAD CIVIL CONTRA la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de adquisición por canje de bonos convertibles del Banco Popular suscritas el día 16 de marzo de 2012, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada reembolsar a la parte actora el importe del precio abonado en la adquisición del producto objeto de autos (110.300 euros en total), así como el interés legal de tal importe desde la fecha valor de las respectivas operaciones (16 de marzo de 2012) hasta la fecha de esta resolución, minorándose tales importes por los cupones o rendimientos ya percibidos por la actora por este producto financiero, y por los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de esta resolución, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia, en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo del artículo 548 LEC o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella, devengado tal importe resultante el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago, y pasando a ser de titularidad de la demandada las acciones que le fueron canjeadas a la parte actora, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 24 de septiembre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 1 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.


PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A., la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida frente a la misma por la representación de Carlos Francisco Y Almudena , SOCIEDAD CIVIL por la que se venía a ejercitar acción de anulabilidad por error en el consentimiento en relación con la adquisición por canje, de participaciones preferentes de BANCO POPULAR adquiridas en el año 2009, de 767 y 336 títulos de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular, V4-18 ISIN ES0213790035, por un importe respectivo de 76.700 y 36.000 euros, ejercitando subsidiariamente acción de daños y perjuicios cifrados en las mismas cantidades por incumplimiento de la primitiva demandada de sus deberes de información.

Se sustentaban básicamente las pretensiones de la demanda refiriendo que la actora suscribió con fecha de 16 de marzo de 2012 sendas órdenes de adquisición por canje de 767 y 336 títulos de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular, V4-18 ISIN ES0213790035, por un importe, respectivamente, de 76.700 y 36.000 euros, canjeándolos por las participaciones preferentes de la misma entidad adquiridas en el año 2009, y que había realizado tales suscripciones por haber sido indebidamente asesorada por la citada demandada, en cuanto que el producto que le fue sugerido no era adecuado al perfil de inversión conservador de la demandante, sin que se realizara test de idoneidad alguno; que los citados títulos fueron convertidos de forma obligatoria en acciones del Banco Popular el día 27 de enero de 2014, alegando que, dado el valor de las acciones en el momento de la presentación de la demanda, sufrió una importante pérdida patrimonial, sosteniendo la existencia de error excusable por su parte al no haberle suministrado la entidad demandada, con la debida antelación y de forma adecuada, la información a la que venía obligada por no haber advertido debidamente de las características exactas del producto y de sus elevados riesgos, con vulneración por la entidad demandada de la normativa protectora de los consumidores y usuarios en relación con la normativa sobre el mercado de valores, solicitando la declaración de nulidad de las citadas órdenes de canje voluntario por las que adquirió los bonos subordinados obligatoriamente convertibles, y de su posterior conversión obligatoria en acciones, con la consiguiente devolución a la parte actora del precio que fue abonado por su parte, aminorado en las cantidades por ella percibidas en concepto de intereses y, de forma subsidiaria, solicitando que se condenara a la entidad demandada a indemnizar a la actora en las mismas cantidades referidas por los daños y perjuicios por el incumplimiento contractual de la entidad demandada relativo a las obligaciones de información o transparencia que le incumbían, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Por la representación de la demandada se opuso en esencia a las pretensiones de la demanda, además de invocar las excepciones de caducidad de la acción de anulabilidad y de prescripción de la acción de responsabilidad, por haber transcurrido el plazo de tres años del artículo 945 del Código de Comercio, indicando que BANCO POPULAR se limitó a ejecutar las órdenes de compra del producto financiero objeto de autos dada por la parte actora, sin realizar por su parte labor de asesoramiento alguno y habiéndose cumplido por su parte, fiel y puntualmente, todas las obligaciones de información legalmente establecidas, en cuanto que la demandada entregó a la actora la documentación informativa exigida, por lo que la citada parte actora fue plenamente consciente del producto financiero que adquiría, habiendo perseguido con tal adquisición la consecución de unas ganancias superiores a las de mercado, siendo el producto ciertamente adecuado al perfil inversor de la parte actora, señalando asimismo que no habría existido perjuicio económico alguno si la parte actora hubiera procedido a vender los títulos de las acciones en el momento del canje obligatorio, rechazando igualmente que hubiera existido por su parte incumplimiento contractual alguno, por lo que solicitaba la íntegra desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

En la sentencia que ahora es objeto de recurso, tras concretar las pretensiones de las partes, se rechazaban las excepciones de caducidad de la acción de la anulabilidad y de prescripción de la acción de indemnización con abundante cita jurisprudencial y doctrinal, considerando que el plazo de caducidad de la acción del artículo 1.301 CC debe de computarse desde el momento en que la parte pudo percatarse de su error, debiendo computarse el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad de este producto desde el momento del canje de los bonos en acciones, que tuvo lugar el día 27 de enero de 2014, según aceptan ambas partes, por lo que es evidente que la acción no había caducado en el momento de la presentación de la demanda (16 de octubre de 2017) y, en cuanto a la excepción de prescripción de la acción de indemnización que se ejercitó de forma subsidiaria en la demanda, por no ser aplicable el plazo que propugna a los casos en que la sociedad de inversión ha prestado además servicios de asesoramiento al cliente, pues en este caso, tratándose de un negocio jurídico complejo, habrá que estar al plazo general de prescripción de quince años del artículo 1.964 CC (actualmente cinco, después de la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que se computan desde su entrada en vigor). Seguidamente se hacía referencia a la naturaleza jurídica compleja de los bonos subordinados convertibles en acciones y a la consecuencia jurídica de la necesidad de aplicar el deber de información reforzado del apartado 7 del artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores, y en cuanto a la naturaleza jurídica del negocio existente entre las partes, discutiendo las mismas sobre la auténtica naturaleza del contrato perfeccionado por el que la actora procedió a la adquisición del producto financiero objeto de autos, pues la parte demandante sostiene que se trata de un contrato de asesoramiento, o más propiamente, de un contrato de gestión asesorada de cartera de inversión, mientras que la entidad financiera demandada alude a un mero contrato de mediación, comisión o intermediación, pues sostiene que se habría limitado meramente a la adquisición del producto financiero siguiendo las expresas instrucciones de la actora, sin haber existido por su parte asesoramiento alguno, se refería en atención a lo sentado por la jurisprudencia al respecto que en el caso de autos, los miembros de la sociedad civil demandante, don Carlos Francisco y doña Almudena sostuvieron de forma totalmente coincidente en sus respectivas declaraciones prestadas en la prueba de interrogatorio, que suscribieron las órdenes de canje voluntario de las participaciones preferentes por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones por expresa indicación o conminación de un empleado de la entidad demandada, que les aseveró que de no hacerlo podrían llegar a perder la totalidad del capital invertido y los testigos don Ernesto y doña Joaquina , propuestos por la parte demandada, no pudieron desvirtuar tales manifestaciones de los actores, al ignorar las circunstancias en que se suscribieron las citadas órdenes de canje, siendo además un hecho notorio que en esa fecha se produjo por la entidad demandada una campaña de comercialización de este productos, que era expresamente ofertado y sugerido a los clientes del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. como un producto que ofrecía una gran rentabilidad, por lo que puede entenderse que la contratación del citado producto obedeció a un servicio de gestión asesorada, o de asesoramiento en materia de inversiones, prestado por la entidad demandada. Posteriormente se hacía referencia a la inexistencia del test de idoneidad, concluyendo que difícilmente puede considerarse que la recomendación del producto se ajustara al perfil inversor de la demandante, cuando la entidad demandada no obtuvo previamente la información imprescindible sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión, ni sobre sus conocimientos y experiencia inversora, vulnerando una clara norma imperativa e igualmente poniendo de relieve que no consta que se realizara tampoco a la parte demandante el correspondiente test de conveniencia, en cuanto que en ningún momento ha sido aportado al proceso, y los testigos don Ernesto y doña Joaquina , propuestos por la parte demandada, manifestaron ignorar las circunstancias en que se suscribieron las citadas órdenes de canje. A continuación se hacía referencia al incumplimiento por la entidad demandada de la obligación legal de proporcionar la información al cliente con la debida, señalando que los testigos don Ernesto y doña Joaquina , propuestos por la parte demandada, manifestaron ignorar las circunstancias en que se suscribieron las órdenes de adquisición del producto, y no consta ni siquiera que se llegara a entregar el correspondiente tríptico resumen del folleto informativo de la emisión, no constando que se realizara simulación alguna de los posibles beneficios o pérdidas que podía entrañar la operación para el cliente, por lo que puede afirmarse que mantuvo una actitud realmente pasiva en el cumplimiento de la obligación de información, sobre todo cuando el Tribunal Supremo ya ha declarado que el citado folleto informativo resultaba insuficiente, resultando evidente que, tratándose de unos productos de una naturaleza tan compleja, la entidad demandada debería haber extremado su diligencia a la hora de facilitar la información del producto al cliente, siendo ciertamente imposible que éste pudiera percatarse de los riesgos que asumía en su contratación cuando la información fue facilitada por la demandada en el mismo día, por lo que consideraba que la entidad bancaria incumplió el mandato del artículo 62.2 del el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Se descartaba que concurra un vicio de nulidad radical por vulneración de norma imperativa, en atención a la jurisprudencia aplicable y se relacionaban los incumplimientos de la entidad demandada en relación con el deber de información con la existencia del error excusable de la parte actora, reiterando que no consta que la entidad demandada suministrara a la parte actora la información sobre los productos con la debida antelación a su suscripción, y que, además, no realizó el correspondiente test de idoneidad a que venía obligada por haber prestado un servicio de asesoramiento, ni tampoco un test de conveniencia, lo que provocó que la parte actora adquiriera un producto que resultaba inadecuado para un cliente minorista (circunstancia que no es discutida por la parte demandada), con un perfil inversor conservador, pues no puede sostenerse que la actora tuviera un perfil distinto por el mero hecho de haber contratado con anterioridad participaciones preferentes, en cuanto que no puede destacarse que tal contratación obedeciera también a una labor de asesoramiento de los empleados de la entidad demandada, como sostuvo la actora en la prueba de interrogatorio y sin que tampoco la contratación de fondos de inversión implique un perfil inversor de riesgo, dado que ninguna información se ha facilitado por la parte demandada sobre la naturaleza de tales fondos, no pudiéndose descartar que fueran fondos garantizados, como sostuvo la actora en la prueba de interrogatorio y, por último, la contratación de europagarés tampoco implica un perfil de riesgo, destacando que tal producto no guarda relación o analogía alguna con el producto complejo del litigio, considerando en definitiva que la demandada impidió con su actuación que la parte actora pudiera llegar a conocer la totalidad de los riesgos asociados al producto financiero que se le ofreció, privándole en definitiva de tomar con conocimiento de causa la más adecuada a sus intereses, y esa ausencia de información produjo un error esencial en la citada parte actora, que contrató el producto sin llegar a conocer realmente el riesgo económico que asumía, siendo tal error claramente excusable dado el carácter complejo del producto financiero contratado, el carácter de cliente minorista con perfil conservador que tenía la parte actora y la deficiente información facilitada por la entidad bancaria demanda, careciendo por otra parte de la relevancia jurídica que pretende atribuirle la demandada la alegada circunstancia de que no se hubiera llegado a producir pérdida económica para la parte actora si hubiera procedido a enajenar los títulos de las acciones tras el canje, pues lo único relevante es que la parte demandante sufrió un error excusable como consecuencia de la deficiente información sobre el producto facilitado por la parte demandada.

Finalmente, en cuanto a los efectos jurídicos de la nulidad, se refería que la jurisprudencia ha señalado que la obligación de restitución del objeto y del precio nace de la Ley en los supuestos de nulidad contractual ( artículo 1.303 CC), por lo que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecida, sin que eso suponga incurrir en vicio de incongruencia (vid. SSTS de 24 de noviembre de 1992 y 22 de noviembre de 1983, y las que citan de 10 de junio de 1952), que como consecuencia de la nulidad de la orden de adquisición de bonos convertibles del Banco Popular, las partes deberán restituirse las prestaciones, conforme a lo señalado en el artículo 1.303 del Código Civil, por lo que la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

debería reembolsar a la parte actora las participaciones preferentes que ésta le entregó, pues debe recordarse que la adquisición de los bonos se produjo por un canje voluntario de aquellas y, por tanto, la operación de adquisición por canje voluntario puede ser considerada como una simple permuta y, como tal, no entraña el abono o devolución de numerario alguno de una parte a otra, más allá de una posible compensación por la diferencia de valor monetario que representen los citados títulos que se intercambian, señalando que la citada operación de canje no aparece regulada en nuestro Derecho de una forma general, pero sí que existen preceptos que regulan el canje de títulos valores que vienen a corroborar lo antes expuesto y así, la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, señala en su artículo 25, en relación con las operaciones de fusión, que 'en las operaciones de fusión el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que participan en la misma debe establecerse sobre la base del valor real de su patrimonio' y que 'cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas' y en este mismo, sentido, el artículo 83.5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto-Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y en vigor hasta el 31 de diciembre de 2013, señalaba que 'tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad' y por tanto, habiéndose adquirido por la parte actora las participaciones preferentes por una operación de canje equiparable a la permuta, la parte demandante no podría solicitar ahora, en principio, el reembolso del numerario con el que adquirió las primeras participaciones preferentes como consecuencia de la declaración de nulidad de tal operación de canje, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, la parte demandada sólo estaría obligada a devolver las primitivas participaciones preferentes, devolviendo así al demandante a la posición jurídica que ostentaba antes de la celebración del negocio jurídico cuya nulidad se solicita y, sin embargo, dado que la parte demandada reconoció en la audiencia previa que ya no existían esos títulos de participaciones preferentes, la parte demandada no puede ya proceder a la devolución de tales títulos y estaríamos, por tanto, ante el supuesto de pérdida jurídica de la cosa que ha de ser restituida, en el que sería aplicable de oficio el artículo 1307 Cc, que obliga a devolver el valor que tenía la cosa al tiempo de su pérdida, y en este caso considera que la pérdida jurídica se produce en el momento del canje voluntario y la consiguiente amortización por parte de la entidad emisora de las participaciones preferentes, considerando por todo ello que también en el supuesto de adquisición de los bonos por canje voluntario la parte demandada está obligada a reembolsar a la parte actora el importe de adquisición de tales títulos y en definitiva procede condenar a la entidad demandada a reembolsar a la actora el importe del precio abonado en la adquisición del producto objeto de autos (110.300 euros en total), así como el interés legal de tal importe desde la fecha valor de las respectivas operaciones (16 de marzo de 2012) hasta la fecha de esta resolución, minorándose tales importes por los cupones o rendimientos ya percibidos por la actora por este producto financiero, y por los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de esta resolución, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia, en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo del artículo 548 LEC o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella y tal importe resultante devengará además el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago, pues se considera que las citadas cantidades son ya líquidas, en cuanto que la fijación del saldo a favor de la actora depende de una mera operación aritmética, añadiendo que se han de descontar los intereses o rendimientos brutos percibidos por la parte actora, y no sólo los netos, en atención a que la retención practicada por la entidad bancaria supone tan sólo una entrega a cuenta de la liquidación tributaria definitiva, y se ignora por el juzgador los avatares de tal liquidación, no pudiéndose descartar en absoluto que los actores solicitaran una devolución tributaria, por tener una liquidación negativa, lo que podría producir un enriquecimiento sin causa de la parte actora y correspondiendo además sólo a la actora solicitar a la Agencia Tributaria el reembolso de tal entrega a cuenta, si procediera fiscalmente, y por su parte la parte actora debería restituir a la demandada las acciones que le hubieran sido entregadas en la conversión necesaria de los bonos subordinados adquiridos por aquella.

Frente a dicho pronunciamiento se viene a fundar por la representación de la apelante su recurso, tras realizar alegación previa relativa al alcance del recurso de apelación, la inexistencia de vicio en el consentimiento prestado por los actores (procuradores de los tribunales), señalando además que no hubo daño y que la acción de anulabilidad está caducada desde el canje voluntario de las Preferentes por los Bonos, invocando los siguientes motivos de impugnación: 1º.- De la previa suscripción de Participaciones Preferentes y el enriquecimiento injusto en favor de los actores producido por la resolución de primera instancia.

2º.- De la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento: error en la determinación del 'dies a quo'.

3º.- Del inexistente error en el consentimiento de los suscriptores en la suscripción de las Participaciones Preferentes y los Bonos, que subdivide en los siguientes apartados: 3.1. Los propios demandantes reconocieron que no se produjo error alguno en su consentimiento al momento: sabían que estaban suscribiendo y era consciente de sus características y riesgos 3.2. La información documental suministrada a los actores y el cumplimiento de la normativa MiFID por parte de la entidad concluyen la inexistencia del error 3.3. La profesión de los actores (procuradores de los tribunales y conocedores de la contratación bancaria y su litigiosidad) y su experiencia inversora impide sostener su desconocimiento respecto a los productos objeto de la litis 3.4. Del verdadero motivo por el que se interpone la demanda: no se produjo error alguno, sino simplemente una defraudación de las expectativas 4º.- Improcedencia de las acciones ejercitadas subsidiariamente: acción de daños y perjuicios ex art. 1.101 Cc.

5º.- De los efectos restitutorios que procederían si la nulidad formulada de adverso tuviera favorable acogida: la parte actora debería devolver el valor que tenían las acciones al momento de recibirlas.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.



SEGUNDO.- Conforme ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del propio texto constitucional, que impone a los Tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica través de los recursos, permite que los tribunales, cuando conocen de un recurso, motiven por remisión a la resolución recurrida, cuando la misma haya de ser confirmada, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan la decisión adoptada, puesto que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado. Por ello, si la resolución de primera instancia es acertada la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, 30 de marzo y 19 de octubre de 1999), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el 'Juzgador ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002).

La anterior doctrina es plenamente aplicable al presente caso ante las acertadas y muy amplias consideraciones que se realizan en la resolución recurrida para resolver todos los puntos de debate y adoptar en definitiva la decisión estimatoria de la demanda y que este tribunal, tras la revisión de lo actuado, comparte plenamente sin que sea necesario reiterar los argumentos judiciales que ya se han puesto de manifiesto por síntesis en el fundamento jurídico precedente, debiendo centrarse únicamente este tribunal, a los efectos de resolución del recurso, en realizar determinadas precisiones respecto de los concretos motivos del recurso a fin de agotar las respuesta a proporcionar en aras de su desestimación y, así, por lo que respecta a la alegada inexistencia de error por parte de los actores en atención a lo por éstos manifestado en juicio y la información documental concretamente proporcionada, simplemente se ha de poner de manifiesto que el propio recurso está simplemente destacando lo declarado en relación con la motivación que condujo al canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados necesariamente convertibles, en función de lo que se les manifiesta por los empleados de la entidad bancaria sobre las dificultades de liquidez y posibilidades de pérdida, lo que en todo caso resulta inocuo a los efectos de desvanecer el error en la contratación de esos concretos bonos, producto complejo, por cuanto el desvanecimiento del error se referiría a la posibilidad de pérdidas con esas participaciones preferentes pero en nada afectaría a la nueva contratación sustitutoria que supuestamente conjuraba el anunciado riesgo y cuando además se sostiene que los actores habrían obtenido ganancias al momento del canje de los bonos por acciones, a lo que debe añadirse la clara insuficiencia de información documental en los mismos términos que apunta el Juzgador 'a quo'.

Otro tanto cabe considerar respecto del perfil de los actores, Procuradores de los Tribunales, en tanto que, ni su experiencia inversora, ni los propios conocimientos que cabe atribuir a su concreta cualificación profesional permiten concluir que el concreto producto complejo contratado resultara adecuado para su condición de clientes minoristas y con un perfil inversor conservador. En este sentido se pone de relieve que la sentencia del Pleno del TS de 20 de enero de 2014 , razona que 'debe considerarse al cliente como minorista por exclusión, cuando no se acredita ser inversor experto o cualificado, al encuadrarse en la definición siguiente: 'Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1.310/2.005 distinguen entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor'. Y la sentencia del Tribunal Supremo 10/2017 señala que 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir que está capacitada para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'. La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero).

Del mismo modo deben rechazarse los motivos de recurso que refieren error en la determinación del 'dies a quo', en orden a la pretendida caducidad de la acción de anulabilidad deducida con carácter principal con la demanda, por cuanto se considera que en la sentencia recurrida se fija con toda corrección el día en que debe comenzar a correr el plazo en consonancia con el que se produce el canje de los bonos en acciones, desde el que desde luego no habrían transcurrido los cuatro años para el ejercicio de la acción al momento de presentación de la demanda, sin que desde luego se pueda retrotraer el desvanecimiento del error al momento del canje de las participaciones preferentes por los bonos porque, como anteriormente ya se ha señalado, esa supuesta consciencia del error por la posibilidad de obtener pérdidas en esa inversión inicial se ve conjurada por la nueva inversión en el producto complejo posteriormente contratado, como igualmente y sin necesidad de mayores consideraciones debe rechazarse el motivo de recurso que combate la procedencia de la acción subsidiaria ejercitada con la demanda y puesto que la misma ni siquiera ha de ser considerada cuando se ha de convalidar la estimación de la acción principal planteada.

Finalmente y por lo que respecta a los efectos restitutorios, en primer lugar debe rebatirse el alegato de la recurrente referido a la ocultación de la previa inversión en las participaciones preferentes por parte de la demandante, en tanto tal circunstancia es aludida con nitidez en la demanda, y sobre todo la invocación a un supuesto enriquecimiento sin causa, por cuanto no puede obviarse que en el fundamento jurídico décimo de la resolución recurrida se toma plenamente en consideración y se determinan con toda claridad los efectos restitutorios derivados desde esa contratación inicial, con específica mención de los efectos derivados de la aplicación de los artículos 1303 y 1307 del Código Civil, con restitución recíproca de todas las prestaciones y en el particular que afecta a lo controvertido señalando '...minorándose tales importes por los cupones o rendimientos ya percibidos por la actora por este producto financiero, y por los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de esta resolución, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia...' lo que entendemos comprende los rendimientos derivados en su día de las participaciones preferentes y, por otra parte, por idénticos motivos tampoco puede compartirse la pretensión de la recurrente, al amparo de tales preceptos, de restitución por la demandante del valor de las acciones al momento en que le fueron entregadas, el 27 de enero de 2014, en tanto que la interpretación literal del artículo 1.307 del Código Civil en virtud del cual 'Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha', conduce precisamente a determinar simplemente la devolución del valor de las acciones cuando se perdieron, en este caso el valor cero por su amortización como consecuencia de la decisión de la JUR, eso sí, en conjunción con la devolución de los posibles dividendos que se hubieran percibido y los intereses correspondientes, y puesto que, como señala constantemente la jurisprudencia, no cabe presumir que la pérdida se produjo por dolo, culpa o negligencia del obligado, debiendo su posible concurrencia ser probada, y desde luego en el presente caso nada de ello se ha llevado a cabo, máxime cuando la inversora perfectamente podía considerar favorablemente el mantenimiento de la inversión, tras el canje en acciones, en función precisamente de las propias y notorias informaciones de la entidad bancaria sobre su solvencia que derivaron en posteriores ampliaciones de capital, pudiendo incluso considerarse que desde el momento en que se lleva a cabo el canje con base en un contrato viciado de nulidad, quien ha de asumir el riesgo derivado de la ejecución de ese contrato no es otro que el causante del vicio invalidante. En este sentido la STS de 28 de marzo de 2019 (Recurso nº ) señala: 'Decisión de la sala. Estimación del primer motivo del recurso. Se estima el primer motivo porque la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de esta sala en la materia y que se ha dictado con posterioridad a la interposición del recurso.

La sentencia 448/2017, de 13 de julio , declara: '[...] 2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece el art.

1311 del Código Civil .

'Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que los vendedores manifestaron de forma expresa que aceptaban la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

'Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.

'3.- Tampoco es admisible la objeción formulada por la parte recurrida, con invocación del art. 1307 CC , sobre la falta de legitimación de los recurrentes para instar la nulidad pretendida en la demanda, debido a la venta voluntaria de las acciones objeto de canje, que -según la recurrida- impediría la anulación de la compraventa inicial de obligaciones subordinadas , puesto que la cosa objeto el contrato ya no se encuentra existe en el patrimonio de los demandantes por su decisión libre y voluntaria, e implicaría la imposibilidad material de ejecutar una eventual sentencia estimatoria con efectos restitutorios.

'Las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

'4.- Asimismo, no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas ) por dolo o culpa.

Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.

Esta doctrina ha sido reiterada con posterioridad en otras sentencias de la sala, como las sentencias 55/2019, de 24 de enero , 43/2019, de 23 de enero , 40/2018, de 26 de enero , y 580/2017, de 25 de octubre , entre otras'.

En función de todo lo argumentado debe decaer el recurso con plena ratificación de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398-1 de la LEC, al desestimarse el recurso de apelación, deben imponerse a la recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0593-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 593/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.