Sentencia CIVIL Nº 492/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 869/2021 de 24 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100.

Teléfono: 91 4931988

ROLLO DE APELACIÓN: 869/21

Procedimiento de origen: Juicio ordinario 1779/19

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid.

Parte recurrente: 'NEOCORTEX, S.L., EN LIQUIDACIÓN'

Procurador: Don Jaime Briones Beneit.

Letrado: Don Daniel Rodríguez Navarro.

Parte recurrida: DON Miguel (como liquidador de la entidad 'NECOCORTEX, S.L., EN LIQUIDACIÓN')

Procurador: Don Felipe de Iracheta Martín.

Letrados: Don Julio Escalera García y don Matías González Corona.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO

D. IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA Nº 492/2022

En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil veintidós.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 869/21, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2021 dictada en el juicio ordinario núm. 1779/2019 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'NEOCORTEX, S.L., EN LIQUIDACIÓN'; y como apelada, DON Miguel(como liquidador de la entidad 'NEOCORTEX, S.L., EN LIQUIDACIÓN'), ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Miguel (como liquidador de la entidad 'NEOCORTEX, S.L., EN LIQUIDACIÓN') contra la entidad 'NEOCORTEX, S.L., EN LIQUIDACIÓN' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia por la que interesaba:

'1.Se DECLARE NULO el acuerdo negativo del punto SEGUNDO del orden del día de la junta extraordinaria celebrada el 17 de julio de 2019, consistente en la 'Aprobación del balance final, informe completo sobre operaciones de liquidación y proyecto de división entre los socios del activo resultante'.

2.Como consecuencia del pronunciamiento anterior, se proceda a la aprobación del Balance Final de Liquidación de la mercantil NEOCORTEX, S.L. en liquidación, así como del Proyecto de División del Activo resultante, presentados por el liquidador único D. Miguel en la Junta General Extraordinaria de 17 de julio de 2019.

3.Se CONDENE expresamente en costas al demandado.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2021, aclarada por auto de 21 de abril de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar yestimo íntegramentela demanda interpuesta por Don Miguel, actuando en su condición de liquidador único,contra la sociedad NECORTEX SL, con condena en costas a la parte demandada.

Declaro la nulidad del acuerdo segundo, adoptado durante la junta general de socios celebrada el día 17 de julio de 2019.

En consecuencia, apruebo el balance final, el informe completo sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división, del activo resultante, entre los socios, presentada a la junta general ese mismo día 17 de julio de 2019.'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que, una vez admitido, se opuso la parte demandante. Tramitado en forma legal el recurso de apelación, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 23 de junio de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Miguel, en su condición de liquidador de la entidad 'NEOCORTEX, S.L., EN LIQUIDACIÓN', convocó junta general de socios de la referida entidad, que se celebró el día 17 de julio de 2019, bajo el siguiente orden del día:

'Primero.- Decisión sobre la aplicación contable a la devolución de la fianza entregada en su momento por la mercantil Servicios Integrales M. Wolff, S.L.'.

Segundo.- Aprobación de; i) balance final ii) informe completo sobre operaciones de liquidación y iii) proyecto de división entre los socios del activo resultante.

Tercero.- Aprobación de división y adjudicación del haber social (cuota de liquidación).

Cuarto.- Extinción de la sociedad.

Quinto.- Redacción, lectura y aprobación del acta de la junta.'.

No se discute que el capital social de la entidad demandada está repartido por mitad entre los antiguos cónyuges, don Miguel, liquidador de la sociedad, y doña Caridad.

En la junta solo pudo aprobarse el primero de los acuerdos propuestos en el orden del día. El segundo, tercero y cuarto no resultaron aprobados al votar a favor el 50% del capital y en contra el otro 50%. El último punto del orden del día carecía de contenido al celebrarse la junta ante notario (documento nº 3 de la demanda).

Don Miguel, como liquidador de la sociedad, impugnó exclusivamente el acuerdo negativo que considera adoptado bajo el punto segundo del orden del día, esto es, el acuerdo consistente en la no aprobación del balance final, del informe completo sobre operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante.

El demandante no solo pide la nulidad del acuerdo impugnado sino también que se proceda a la aprobación del balance final de liquidación, así como del proyecto de división entre los socios del activo resultante, presentados por el liquidador en la junta celebrada el día 17 de julio de 2019.

En esencia, el demandante considera que el acuerdo es impugnable por su carácter abusivo al amparo del artículo 204.1.2º del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en tanto que la decisión de la otra socia de votar en contra de la aprobación del balance final responde al afán de provocar un daño a don Miguel, sin responder a una necesidad real más allá de la voluntad de la otra socia de que éste no cobre su cuota, aunque ello suponga que doña Caridad tampoco la cobre.

La sociedad, representada por la otra socia, doña Caridad, se opuso a la demanda, alegando en esencia: a) la imposibilidad de anular el acuerdo de no aprobación del proyecto de división cuando no se han impugnado los acuerdos de no aprobación de la división y adjudicación del haber social (punto tercero del orden del día) ni el acuerdo de no aprobar la extinción de la sociedad (punto cuarto del orden del día); b) imposibilidad de anular el acuerdo impugnado cuando ha sido adoptado otro con posterioridad en el mismo sentido de no aprobar el balance final, el informe completo sobre operaciones de liquidación y el proyecto de división entre los socios del activo resultante, en la junta celebrada el día 19 de noviembre de 2019; d) imposibilidad de impugnar el acuerdo de no aprobación del balance final, del informe completo sobre operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante, al no resultar esa decisión de la ley, ni exigirlo los estatutos, pudiendo adoptarse varias alternativas y sin que concurran, además, los requisitos del artículo 204.1, segundo párrafo, del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, estando justificado el voto en contra de la socia por la falta de información sobre la liquidación.

La sentencia dictada en la instancia precedente estima íntegramente la demanda al considerar que el acuerdo negativo por el que no se aprobó el punto segundo del orden del día era impugnable en tanto que su falta de aprobación impedía concluir la liquidación como consecuencia del bloqueo social, así como la extinción de la sociedad. Además, considera que el referido acuerdo negativo es impugnable con independencia del tercero y del cuarto.

La sentencia también considera que el acuerdo impugnado no ha sido sustituido válidamente por ningún acuerdo posterior hasta el punto de que el adoptado en la junta posterior también es negativo.

La juez de la instancia precedente entiende que la conducta de la socia disidente es obstruccionista, que su objetivo es bloquear injustificadamente la liquidación de la sociedad y que el otro socio no pueda acceder a su cuota de liquidación, lo que implica un ejercicio de su derecho contrario a las exigencias de la buena fe y lealtad esperable de todo socio frente a la sociedad y los demás socios. Considera, además, que la socia disidente dispuso de la documentación relativa a la junta con suficiente antelación.

Declarada la nulidad del acuerdo, la sentencia decide, además, aprobar judicialmente el balance final, el informe completo sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división del activo resultante entre los socios, presentada a la junta general celebrada el día 17 de julio de 2019, pues de otra forma sería estéril la mera anulación del acuerdo impugnado y considera que el balance final de la liquidación y el proyecto de reparto del haber social reflejan la imagen fiel de la sociedad.

Frente a la sentencia se alza la demandada que interesa su revocación y la desestimación de la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones: a) disconformidad con determinados hechos probados; b) imposibilidad de anular el acuerdo de no aprobación del proyecto de división cuando no se ha impugnado el acuerdo de no aprobación de la división y adjudicación del haber social (punto tercero del orden del día); además, no cabe impugnar esos acuerdos al no resultar la necesidad de su aprobación de la ley, ni exigirlo los estatutos; tampoco cabe anular el acuerdo impugnado cuando ha sido adoptado otro con posterioridad en el mismo sentido de no aprobar el balance final, el informe completo sobre operaciones de liquidación y el proyecto de división entre los socios del activo resultante, en la junta celebrada el día 19 de noviembre de 2019; d) imposibilidad de que se apruebe judicialmente el balance final, informe y proyecto de liquidación, al no constar que reflejen la imagen fiel, precisamente por haberse vulnerado su derecho de información.

La parte actora se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por razones de orden sistemático analizaremos en primer término la impugnabilidad del acuerdo objeto de la demanda y, en su caso, las demás alegaciones efectuadas en el recurso de apelación, para al hilo de las mismas analizar los hechos declarados probados en la sentencia y que la parte apelante cuestiona.

Como ya hemos explicado, la propuesta sometida a votación de los socios en la junta general consistente en la aprobación del balance final de liquidación, del informe completo sobre operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante, no resultó aprobada al votar en favor de esa propuesta uno de los socios y en contra el otro, titulares cada uno de ellos de participaciones representativas del 50% del capital social.

Se platea en consecuencia, la impugnabilidad de los acuerdos negativos.

Se trata de una cuestión un tanto pantanosa y de perfiles muy difusos que ha dado lugar a muy diversas opiniones doctrinales sin que exista tampoco una clara respuesta en la jurisprudencia ni en las resoluciones de las Audiencias Provinciales.

En la doctrina, las tesis oscilan entre quienes mantienen que la regla general es que no cabe la impugnación de los acuerdos negativos y quienes sostienen tesis mucho más permisivas generalizando la posibilidad de su impugnación, pasando por posturas intermedias.

Sin ánimo de efectuar una análisis exhaustivo de las opiniones doctrinales, impropio de una resolución judicial, y como mera muestra de la dificultad de la cuestión, sólo indicar que entre los partidarios de la primera tesis destaca el Profesor Rojo que rechaza la posibilidad de impugnar acuerdos negativos por no ser verdaderos acuerdos, entendiendo por tales aquellos que recaen sobre propuestas de acuerdos sometidas a votación en la junta general que no han conseguido, por una u otra razón, la mayoría legal o estatutariamente establecida para el acuerdo de que se trate.

Excepcionalmente, el autor admite que puedan atacarse acuerdos negativos logrados mediante el voto de quien no debía o podía haber votado o al impedirse el voto de quien podía y quería votar, o en los casos en que por error de suma se proclama no adoptado un acuerdo que, en realidad, contaba con los votos necesarios para su aprobación. Aunque, en rigor no se trata de un supuesto de impugnación de acuerdos sociales -al no existir acuerdo que impugnar- considera que es posible que se declare la nulidad del voto determinante que impidió la adopción del acuerdo o la decisión de la privación ilegítima del derecho de voto del socio que hubiera permitido adoptar el acuerdo con la correspondiente condena a la sociedad a proclamar el resultado de la votación sin computar el voto indebido o computando el debido, con la adopción del consiguiente acuerdo positivo.

De las posturas intermedias, es muestra la que mantienen los profesores Alfaro y Massager que admiten la impugnación de los acuerdos negativos cuando el presidente de la junta declara indebidamente rechazada una propuesta que, en realidad, debía de haberse tenido por aprobada, porque no se han computado debidamente los votos emitidos y se excluye alguno de forma indebida, así como aquellos supuestos en que la junta adopta un acuerdo cuyo objeto consiste en un no hacer siempre que el cambio propuesto y no acordado fuera obligatorio para la sociedad o la no adopción del acuerdo contraríe el interés social.

También cabe adscribir a las posturas intermedias, la opinión de un magistrado del Tribunal Supremo que admite la impugnación de acuerdos negativos cuando su adopción adolezca de vicios cuya ausencia hubiera comportado la aceptación de la propuesta sometida a la junta y también por razones sustantivas, esto es, cuando su contenido sea contrario a la ley, los estatutos o lesione el interés social incluida la modalidad de abuso de la mayoría pero solo en el caso de que no exista margen alternativo a la decisión propuesta y rechazada, para no preterir la autonomía de la junta, sin que sea necesario que el acuerdo negativo produzca por sí mismo efectos jurídicos relevantes.

Criterio más amplio en cuanto a la impugnación de acuerdos negativos defiende el Profesor Marín de la Bárcena que, con carácter general, se muestra partidario de admitir la impugnación de acuerdos negativos al considerar que existe acuerdo de la junta tanto cuando, una vez sometida a votación una propuesta, se acepta por la mayoría necesaria como cuando se rechaza por los socios.

También mantiene un criterio ciertamente amplio el Profesor Iribarren que defiende que los acuerdos negativos (propuestas sometidas a votación de la junta y rechazadas por cualquier causa) son verdaderos acuerdos y, en consecuencia son susceptibles de impugnación siempre que el acuerdo, por sí mismo, haya producido efectos o cuando el procedimiento para su adopción adolezca de vicios cuya ausencia hubiera comportado la aceptación de la propuesta, esto es la adopción de un acuerdo positivo, incluidos los conflictos de intereses e infracción del deber de fidelidad por parte del socio. Ahora bien, rechaza la posibilidad de impugnación de los acuerdos negativos por rechazar propuestas cuya aceptación cumpla un deber legal o estatutario, o cuya aceptación sea una mera alternativa para cumplir ese deber, o cuando esa aceptación fuera beneficiosa para el interés social al no producir el acuerdo negativo ningún efecto jurídico que la impugnación pueda eliminar, salvo que adolecieran de algún vicio formal en cuya ausencia el acuerdo se hubiera adoptado.

El panorama judicial tampoco se muestra uniforme sin que la jurisprudencia reciente se haya pronunciado claramente sobre la cuestión por no haber tenido ocasión de abordarla.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de junio de 2015 no apreció obstáculo alguno para calificar como de auténtico acuerdo aquel que consistió en rechazar la propuesta de ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el administrador, sin perjuicio de que se cegara la posibilidad de impugnar ese acuerdo negativo pero no porque no fuera un verdadero acuerdo sino porque la Ley ya preveía cómo se puede recabar el auxilio judicial para contradecir lo acordado y hacer efectivo lo pretendido con el acuerdo.

En definitiva, la no aprobación por la junta de la propuesta de ejercicio de la acción social es un genuino acuerdo pues con él se decide que la sociedad no ejercite la acción social. Cuestión distinta es que se rechace la posibilidad de impugnar el acuerdo porque la Ley permite en ese caso el ejercicio de la acción por los socios minoritarios que tengan un 5% del capital en virtud de legitimación subsidiaria.

Supuesto similar al comentado sería el rechazo por la junta de la propuesta de disolución ante la concurrencia de una causa legal de disolución, sin adoptar tampoco las medidas alternativas. Cabría mantener que acuerdo existe pero que no sería impugnable al contemplar la Ley el remedio adecuado ante el rechazo del acuerdo, que no es otro que la posibilidad de instar la disolución judicial ( artículo 366 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001, consideró impugnable el acuerdo por el que se rechazó la propuesta de cambio de domicilio social porque consideró evidente que había existido un acuerdo de no cambiar el domicilio social, el cual infringía lo establecido en el entonces aplicable artículo 6 de la Ley de Sociedades Anónimas, habida cuenta de que el mismo estaba ubicado en localidad distinta del lugar en que se hallaba el centro de su efectiva administración y dirección, o del lugar en que radique su principal establecimiento o explotación, tal y como exigía el precepto.

La sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 25 de julio de 2014 rechazó la posibilidad de impugnar un acuerdo negativo, entendiendo por tal aquel que propuesto y votado en junta no resulta aprobado. Se trataba del rechazo del acuerdo consistente en revocar el acuerdo de que los honorarios del liquidador único de la sociedad ascendieran a determinada cantidad hasta el final de la liquidación.

La sentencia afirma, parece que con carácter general, que no existe interés legítimo en impugnar un acuerdo rechazado por la junta aunque a continuación parece vincular esa falta de legitimación al hecho de que en la demanda tan solo se hubiera formulado una pretensión de impugnación del acuerdo negativo pero no de que se tuviera por existente el acuerdo frustrado, esto es, considera que se trata de la mera impugnación de un acuerdo inexistente, suplicándose una tutela vacía de contenido.

También ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la impugnación de los acuerdos negativos la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencias de fecha 18 de diciembre de 2014 y 3 junio de 2015.

En el primer caso la junta rechazo la propuesta de efectuar una ampliación de capital al votar a favor uno de los socios, titular del 50% del capital social, y en contra el otro socio, titular de la otra mitad del capital social.

En la segunda de las sentencias se impugna, en lo que ahora interesa, el acuerdo por el que se aprobó efectuar determinada investigación pero se rechazó que se extendiera a determinados puntos propuestos por el socio impugnante.

En la primera de las sentencias, la Audiencia Provincial, respecto de la impugnación de los acuerdos negativos, indica que: 'El problema surge a la hora de valorar qué se entiende por 'acuerdo'. La doctrina distingue entre los acuerdos propiamente dichos y la falta de adopción de un acuerdo o acuerdos 'no adoptados', es decir, aquellos supuestos en los que el órgano societario rechaza adoptar un acuerdo, dentro de los cuales existe otra subdivisión entre los casos en que la junta general rechaza la adopción de un acuerdo que, conforme a la ley o a los estatutos, debía de haber adoptado, de modo que la impugnación irá dirigida precisamente a obtener el resultado querido por la Ley o por los estatutos (cfr. cese de administradores por incurrir en prohibición legal o conflicto de intereses, disolución por concurrencia de causa legítima...), en los que el Juez podrá, en el mismo proceso de impugnación, adoptar el 'acuerdo' que no aprobó la junta (así la STS de 4 de julio de 2007 , ponente Sr. Corbal), y los casos en que el acuerdo no venga exigido legal o estatutariamente o acuerdos 'negativos' propiamente dichos, en los que el Juez podrá, si concurren los requisitos, anular la decisión pero en modo alguno suplir la voluntad de la sociedad no expresada en determinado sentido.

...

En todo caso, al margen de la concreta denominación o 'nomen iuris', lo cierto es que, desde el punto de vista de su tipología, los acuerdos pueden clasificarse en dos grupos: aquellos en los que se adopta una decisión, sea positiva o negativa, y aquellos en los que no se adopta ninguna, bien porque expresamente se resuelve no pronunciarse, bien porque, sometido a votación, no alcanza las mayoría legal o estatutariamente exigidas, es decir, no se aprueban, lo que no por ello deja de constituir la plasmación de la voluntad de la sociedad.

...

Tanto si se interpreta que no hubo acuerdo en sí mismo considerado (acuerdo no adoptado o acuerdo inexistente negativo ), como que la no consecución de la voluntad mayoritaria supone un acuerdo contrario a la propuesta, la Sala considera que entra en el concepto de 'acuerdo impugnable' al que se refiere el art. 204 LSC, o , dicho de otra manera, la nota de 'impugnabilidad' no estriba tanto en el sentido de la decisión como en su contenido y adecuación a la ley y a los estatutos de la sociedad, de forma que, tratándose de un acuerdo que venía impuesto legal o estatutariamente, su rechazo explícito o por falta de obtención de la mayoría necesaria abre la puerta a la impugnación, estando el juez legitimado para sustituir la falta o insuficiencia de la voluntad social por la voluntad del legislador o del órgano constituyente de la sociedad, plasmadas en la ley o en los estatutos y demás normas de organización y gobierno de aquella, mientras que, por el contrario, en el caso de cuestiones 'abiertas' a varias alternativas, cualquiera de ellas admisible desde la perspectiva legal o estatutaria, si bien en abstracto cabe admitir la impugnación, es necesario reconocer que carecería de sentido porque, no existiendo un acuerdo en determinado sentido, el Juez no podría sustituirlo o crear ex novo otro al carecer de legitimidad para optar por una de las alternativas viables en lugar por sustitución de los socios.'.

Esta doctrina se reitera sustancialmente en la segunda de las sentencias citadas, y en las dos la Audiencia Provincial considera que cabe la impugnación de los acuerdos negativos sometidos a su decisión (el rechazo de la ampliación de capital y el rechazo de extender la investigación a determinados puntos).

En el supuesto de la ampliación de capital, pese a considerar impugnable el acuerdo negativo, la sentencia desestima la impugnación porque para que pudiera prosperar considera necesario que el juez pudiera adoptar un acuerdo, supliendo la falta de mayoría suficiente en el seno de la junta, lo que exige que el acuerdo venga impuesto, en su contenido y oportunidad, por la ley o por los estatutos, lo que no era el caso de una ampliación de capital ni siquiera ante una situación de pérdidas cualificadas, ya se considerase que existían varias alternativas (ampliación de capital, concurso o disolución), ya solo cupiera la disolución, porque en el primer caso el juez no podía suplir la voluntad de la junta y en el segundo no era necesaria la impugnación porque se podía instar la disolución judicial.

En el caso del rechazo a ampliar la investigación, la Audiencia también considera impugnable el acuerdo pero desestima la demanda porque el acuerdo de acometer una investigación sobre determinados extremos no viene impuesto en la ley ni en los estatutos, por lo que, caso de estimarse la impugnación, la única consecuencia sería la nulidad del acuerdo, sin que en modo alguno estuviese el tribunal facultado para suplir la voluntad de la junta y declarar que la investigación se contraiga a otros extremos distintos.

Considerando en sentido amplio como acuerdo negativo aquel por el que se rechaza una propuesta sometida a votación en la junta general con independencia de la causa determinante de que no haya tenido el respaldo exigido legal o estatutariamente, no cabe duda de la posibilidad de impugnar o, con carácter más general, atacar el acuerdo negativo cuando no se ha aprobado la propuesta por el voto decisivo en contra de quien no debía o podía votar, cualquiera que sea la causa, o porque se ha impedido votar a favor de la propuesta a quien podía y quería hacerlo.

En este sentido ya nos hemos pronunciado en sentencia de fecha 8 de febrero de 2007 en que se impugnaron determinados acuerdos que no resultaron aprobados en la junta por una indebida atribución del porcentaje de participación de los socios, de modo que computado correctamente, los acuerdos habían sido realmente aprobados, de modo que en la sentencia se anularon los acuerdos proclamados en la junta y se declaró que en la junta se habían aprobado las propuestas sometidas a su decisión.

En nuestra sentencia de fecha 22 de abril de 2016, también hemos considerado impugnable el acuerdo por el que se rechazó la propuesta de expulsión de un socio, aunque se desestimó la impugnación por motivos de fondo, en esencia, porque se pretendía la separación de socios no administradores por incurrir en competencia.

Con carácter general, no apreciamos obstáculos para considerar que podrían ser susceptibles de impugnación aquellos acuerdos negativos que pueden identificarse con un acuerdo positivo pero de contenido negativo. Tanto da rechazar una propuesta de cambio de domicilio social (acuerdo negativo) que aprobar un acuerdo consistente en no modificar el domicilio social (acuerdo positivo de contenido negativo o de no hacer).

En el mismo sentido, cabe identificar un acuerdo negativo por el que se rechaza la disolución de la sociedad ante la concurrencia de una causa legal de disolución o se rechaza la propuesta de ejercicio de la acción social con los equivalentes acuerdos positivos consistentes en aprobar que no procede la disolución o que no se ejercite la acción social, sin perjuicio de que no sean susceptibles de impugnación por otros motivos.

No consideramos que puedan impugnarse acuerdos negativos por los que se rechaza determinada propuesta cuando la propuesta no aprobada no es la única alternativa posible que pudiera ser valorada y aprobada por los socios, pues de otra forma el juez supliría la voluntad social con grave quebranto de las competencias de un órgano social. Se trata de acuerdos discrecionales en tanto que dependen de la libérrima voluntad de los socios, o sea, de una decisión estrictamente política que atiene exclusivamente al gusto o a la conveniencia de cada votante.

No se trata solo de que no pueda imponerse judicialmente determinada decisión a los socios, entre varias alternativas, sino que el acuerdo no es susceptible de impugnación. Carece de sentido sostener la impugnación de un acuerdo negativo para eventualmente dejarlo sin efecto, porque tal declaración no produciría efecto alguno al no poder el juez suplir la voluntad de la junta.

Sí consideramos posible la impugnación de los acuerdos negativos cuando la propuesta rechazada sea un imperativo legal o estatutario y no se prevea otro cauce específico para exigir su cumplimiento.

No consideramos que la aprobación de una concreta y determinada propuesta de liquidación venga impuesta por la ley o los estatutos y, en consecuencia, su rechazo o falta de aprobación no es susceptible de impugnación.

El artículo 390.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital impone a los liquidadores, una vez concluidas las operaciones de liquidación, la obligación de someter a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante y el apartado segundo configura exclusivamente como impugnable el acuerdo aprobatorio de la propuesta y atribuye la legitimación a los socios que no hubieran votado a favor del mismo.

Esto es, la norma no parece contemplar la posibilidad de impugnar la decisión de la junta por la que se rechace la propuesta de aprobar el balance final de liquidación y sí solo el acuerdo aprobatorio del balance final.

Además, el precepto establece un norma específica de legitimación en tanto que solo puede impugnar el acuerdo aprobatorio el socio que hubiera votado en contra, por lo que, de admitirse, la impugnación del eventual acuerdo negativo solo podría impugnarse por el socio que hubiera votado a favor y en el caso de autos, aunque el demandante es socio y votó a favor, presenta la demanda expresamente en su condición no de socio sino de liquidador de la sociedad hasta el punto de interesar la aclaración de la sentencia dictada en la instancia precedente para que así se hiciera constar, a lo que se accedió.

Desde luego, la impugnación del acuerdo tampoco podría sostenerse en la lesión del interés social en la modalidad de acuerdo abusivo que es en lo que se fundamentaba la demanda de impugnación.

El artículo 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital permite la impugnación de los acuerdos que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros y especifica que la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

En la hipótesis objeto de autos en que se rechaza la propuesta sometida a la junta al obtener el voto favorable del 50% del capital social y en contra de la otra mitad, no cabe sostener que el eventual acuerdo negativo se impone por una inexistente mayoría en interés propio y en contra de la minoría también inexistente.

En realidad, de admitirse la impugnación del acuerdo, lo que rechazamos, solo podría sostenerse en su carácter ilegal por actuar el socio que votó en contra del acuerdo con infracción de la reglas de la buena fe o con abuso de derecho ( artículo 7 del Código Civil) de modo que no se computara su voto y el acuerdo pudiera entenderse adoptado por el voto del otro socio titular del 50% del capital social.

En esta hipótesis tampoco podría haber prosperado la demanda en tanto que no puede considerarse que el socio discrepante actuara de mala fe o con abuso de derecho cuando consideramos que se infringió su derecho de información. Esto es, el eventual e inexistente acuerdo aprobatorio tendría que ser declarado nulo por infracción del derecho de información del socio que votó en contra.

El liquidador convocó la junta general el 27 de junio de 2019 para su celebración el día 17 de julio de 2019 y recibida la convocatoria por doña Caridad, ésta ejercitó su derecho de información con fecha 3 de julio de 2019, solicitando por burofax el envío de los documentos que iban a ser sometidos a aprobación de la junta. Asimismo, pidió que se le enviara ' una copia de la escritura de compraventa y contratos privados previos, si los hubiera, en el caso de que esos locales se hayan vendido'(documentos nº 14 y 15 de la contestación).

El día 8 de julio de 2019, el liquidador responde a la petición de información indicando que le enviaría la documentación requerida por email y añade que, para el caso de que deseara ejercitar su derecho de examinar los documentos que soportan el balance final, señala que podría verificarse el día 16 en la gestoría, derecho que no ejercitó la socia (documento nº 15 de la contestación a la demanda).

El liquidador no envió la documentación requerida hasta el viernes día 12 de julio de 2019, a las 14:16 horas. La documentación consistía en el informe final sobre las operaciones de liquidación acompañado de 16 anexos (documento nº 16 de la contestación a la demanda), de los cuales, no se discute, 14 no se correspondían al informe de liquidación.

Doña Caridad informa al liquidador el lunes 15 de julio de 2019, a las 17:29 horas, de la defectuosa información remitida (documento nº 18 de la contestación).

El mismo día 15 de julio de 2019, a las 19:18 horas, el liquidador le envió el informe con todos los anexos correctos (documento nº 19 de la demanda).

Ejercitado diligentemente el derecho de información por la socia el día 3 de julio de 2019 no dispuso de forma completa de los documentos que iban a ser sometidos a aprobación hasta el día 15 de julio de 2019, a las 19:18 horas, cuando la junta estaba convocada para el día 17 de julio a las 10 horas.

Entendemos que a la aprobación del balance final de liquidación le resulta aplicable el artículo 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital de modo que cualquier socio puede obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma.

Resulta patente que socia discrepante no obtuvo de manera inmediata la documentación que iba a ser sometida a aprobación. Por el contrario solo dispuso de ella poco más de un día antes del de celebración de la junta, lo que resulta inadmisible desde el punto de vista del derecho de información a la vista del volumen de la documentación y de la trascendencia de los acuerdos a adoptar.

Tampoco cabe censurar a la socia que votó en contra del acuerdo que no advirtiera de los defectos de la documentación hasta el lunes 15 de julio cuando se le había remitido la tarde del viernes 12 de julio, por lo que medió el fin de semana y menos cuando la había solicitado el día 3 de julio.

Por lo demás, en contra de lo afirmado en la sentencia apelada, no consta en modo alguno que la socia discrepante mantuviera que la documentación no fuera relevante para formar su decisión, lo que a la vista del contenido de la documentación solicitada no era evidentemente así.

Por último, tampoco cabría aprobar el balance final de liquidación sometido a la junta celebrada el día 19 julio de 2019 (en el que figura un activo repartible de 472.008,34 euros), cuando el propio liquidador ha elaborado otro informe final de liquidación (en el que figura un activo repartible de 471.014,69 euros) y que ha sido sometido a otra junta, celebrada el día 19 de noviembre de 2019, en la que tampoco ha resultado aprobado el acuerdo y cuya decisión también está sometida a impugnación. En su caso, es este último informe el que debería ser aprobado al resultar evidente que el primero no se corresponde con el resultado de la liquidación.

Los razonamientos anteriores determinan la estimación del recurso de apelación y la desestimación íntegra la demanda.

TERCERO.-La estimación del recurso de apelación para desestimar la demanda implica que se condene a la parte actora al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación total o parcial del recurso de apelación determina que no se efectúe especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas con dicho recurso en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Jaime Briones Beneit en nombre y representación de la entidad NECOCORTEX, S.L., EN LIQUIDACIÓN'contra la sentencia dictada el día 23 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid, en el juicio ordinario nº 1779/2019, del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida para dejarla sin efecto y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por el procurador don Felipe de Iracheta Martín en nombre y representación de DON Miguel, como liquidador de la entidad demandada, contra la sociedad 'NECOCORTEX, S.L., EN LIQUIDACIÓN', a la que absolvemos de todos los pedimentos de la demanda.

3.- Imponer a la parte actora las costas procesales ocasionadas en primera instancia.

4.- No efectuar expresa imposición de las costas causadas con el recurso de apelación.

En aplicación de lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.