Sentencia Civil Nº 493/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 319/2008 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00493/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 319/2008

AUTOS: 296/2004

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE MADRID

DEMANDANTE/APELADO: ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADOR: D. MANUEL GÓMEZ MONTES

DEMANDADOS/APELANTES: HEREDEROS DE Ignacio / JUNTA DE DECANOS DE COLEGIOS NOTARIALES DE ESPAÑA

PROCURADOR: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN / D. MIGUEL ÁNGEL HEREDERO SUERO

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 493

Ilmos. Sres. Magistrados:

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a ocho de julio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 296/2004, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 319/2008, en los que aparece como parte demandante-apelada ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representada por el Procurador D. MANUEL GÓMEZ MONTES, como demandados- apelantes Dª Crescencia , D. Jose Manuel , Dª María , Dª Violeta , Dª Guadalupe y Dª Rosa , como HEREDEROS DE D. Ignacio , representados por el Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN y, JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS NOTARIALES DE ESPAÑA representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL HEREDERO SUERO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que con estimación de la demanda interpuesta por el Procurador MANUEL GOMEZ MONTES en nombre de ALLIANZ COMAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA contra HEREDEROS DE Ignacio Y JUNTA DE DECANOS DE COLEGIOS NOTARIALES DE ESPAÑA, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, condenando a la parte demandada herederos de D. Ignacio , Dª Crescencia , D. Jose Manuel , Dª María , Dª Violeta , Dª Guadalupe Y Dª Rosa a que abonen a la actora la cantidad de 144.435 euros, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial y, se declara que la responsabilidad derivada de actuaciones dolosas de los notarios asegurados, no esta cubierta por las pólizas suscritas entre Allianz Ras S.A., actualmente con la denominación social de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. y la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, siendo de aplicación la Condición General Especifica 7 de las mismas. Con imposición de las costas a la parte demandada."

Notificada dicha resolución a las partes, por los codemandados HEREDEROS DE D. Ignacio y JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS NOTARIALES DE ESPAÑA se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimaron oportuno. Admitidos los recursos se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 1 de julio de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da origen a este proceso indicaba, en esencia, que en el año 1992 la actora en calidad de aseguradora formalizó póliza de seguro de responsabilidad civil profesional con la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, actuando dicha Junta como tomadora del seguro por cuenta de los notarios en activo y demás personas referidas en la póliza. El 26 de noviembre de 1993 la Junta de Decanos comunica a la hoy actora la interposición de sendas querellas dirigidas, entre otros, contra el hoy demandado. Pese a que la actora rehusó la reclamación por entender que las actuaciones penales lo eran por presuntos delitos de falsedad y estafa de carácter doloso, y por ello carecían de cobertura, el hoy demandado presentó denuncia ante la Dirección General de Seguros, la cual dictó resolución en la que se determinaba la obligación de la aseguradora de prestar fianza al no haberse determinado el tipo de responsabilidad que incumbía al Notario. En acatamiento de la Resolución de la Dirección General de Seguros, la actora se vio obligada a satisfacer a lo largo del proceso penal el importe de las minutas de los letrados y procuradores que atendieron a la defensa del hoy demandado. En el proceso penal se dictó sentencia condenando al hoy demandado como cómplice de un delito de estafa. Importando las minutas abonadas un total de 144.435,50 ?, la actora reclama dicha cantidad junto con sus intereses al Notario codemandado, solicitando igualmente se declarase que la responsabilidad derivada de actuaciones dolosas de los notarios asegurados no está cubierta por las pólizas suscritas entre la actora y la Junta de Decanos referida, debiendo estar y pasar los demandados por dicha declaración.

El Consejo General del Notariado se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva, puesto que el asegurador carece de acción para exigir al tomador cualquier actuación que no derive de lo dispuesto en los artículos 10 a 17 de la Ley de Contrato de Seguro , careciendo por ello de legitimación pasiva para soportar un procedimiento que, en su caso, debería haberse dirigido única y exclusivamente contra el codemandado.

El codemandado se opuso la demanda alegando, entre otras cuestiones, que la condena impuesta en el proceso penal lo era como cómplice de un delito de estafa por entender que existió dolo eventual, no pudiéndose conceptuar la actuación del Notario demandado como dolosa conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , puesto que dicho precepto no se refiere al dolo eventual.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.- Formula recurso el Notario codemandado, alegando que en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo condenando al recurrente se indica expresamente que se debe analizar la posible concurrencia de dolo eventual, y en ninguno de los fundamentos que dedica a fundamentar la responsabilidad del apelante indica que exista dolo directo, es decir consciencia de que se estaba perpetrando la estafa, sino simplemente que el acusado pudo representarse la contribución con su intervención a un engaño generalizado, es decir que el acusado se representa la posible producción del delito y lo acepta como posible, lo cual es la definición consolidada y pacífica del dolo eventual.

TERCERO.- Antes de analizar la sentencia dictada por la sala 2ª del Tribunal Supremo que condena al recurrente, procede reseñar brevemente qué se entiende en el ámbito penal por dolo eventual y dolo directo, al objeto de determinar si la condena de que fue objeto el recurrente puede ser considerada a título de dolo eventual o de dolo directo.

Existe dolo directo cuando el sujeto realiza la acción típica con conocimiento cierto de que con ello se comete el delito, pudiendo coincidir la voluntad del sujeto al cometer el delito con la finalidad perseguida por el mismo, en cuyo caso existe dolo directo de primer grado, mientras que también existe dolo directo, pero de segundo grado, cuando el sujeto conoce con certeza que con su conducta comete un acto delictivo, aún cuando la finalidad que persigue no sea exactamente la consecución de la conducta tipificada como delictiva. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2, de 14 de febrero de 1997 indica a este respecto: "En el dolo directo, en que el elemento volitivo se ofrece de forma más palmaria e intensa, la intención o finalidad perseguida por el agente va encaminada a la realización de los elementos del tipo delictivo queriendo llegar al resultado último (dolo directo de primer grado). Puede suceder que la intención o propósito del autor no sea precisamente la realización del tipo, sino el logro de un otro objetivo determinado; mas a la acción desarrollada va unida necesariamente la realización de otro tipo distinto, con el resultado que le es propio, cuya producción es aceptada por aquél (dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias)." (En igual sentido Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2, de 4 de marzo de 1986 ).

En el dolo eventual el sujeto realiza la acción típica con conciencia y voluntad de realizarla, pero no conoce con plena certeza que con ello se cometa una acción delictiva, si bien el sujeto se representa que su conducta puede llevar a la comisión de un acto delictivo con un alto grado de probabilidad, y aún cuando no persiga la comisión del hecho delictivo, pese a que se representa la alta probabilidad de su comisión, no por ello renuncia a ejecutarla. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2, de 21 de junio de 1999 establece: "el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (S.T.S. 20-2-93, 20-10-97, 11-2 y 18-3-98 , entre otras)." (En igual sentido Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2, de 4 de junio de 2001 ).

CUARTO.- De la lectura de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2003 , por virtud de la cual se estimaba parcialmente el recurso de casación interpuesto y se condenaba al demandado, se desprende que se le imputa su participación como cómplice en un delito de estafa, sustentándose dicha condena en el hecho de que el hoy demandado, pese a no habérsele acreditado la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, autorizó la escritura infringiendo lo dispuesto en el artículo 172 del Reglamento Notarial que obliga a denegar la autorización de escrituras cuando las circunstancias necesarias para la inscripción registral sean forzosas conforme a la naturaleza del contrato, como es el caso de la hipoteca constituida para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, omitiendo igualmente las menciones que el artículo 154 de la Ley Hipotecaria le impone consignar en los títulos de inscripción registral de la hipoteca, como son, entre otros, el número, folio, libro y fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad, haciéndose constar en las emisiones de obligaciones que se trataba de obligaciones hipotecarias, lo cual se entiende que generaba el engaño de que se trataba de título de parte alícuota de un capital garantizado con hipoteca que debería estar inscrito en el Registro de la Propiedad (folios 249 y 250), incurriendo con ello en un delito de estafa por omisión, si bien en grado de complicidad, al no haber despejado los elementos y datos fácticos que al autor le son exigidos legalmente, contribuyendo con ello a crear un error en los destinatarios, que confiados en el cumplimiento de la norma, son víctimas del engaño que tal emisión origina (folios 250, último párrafo, y 251), añadiendo además que al hoy demandado había de constarle la sobrevaloración de las fincas a efectos de fijación del tipo para su posible subasta, básicamente porque era el propio notario hoy demandado el que había intervenido en la autorización de las escrituras relativas a la previa adquisición de los inmuebles, siendo el precio de la previa transmisión muy inferior al precio que posteriormente se indicaba a efectos de subasta (folios 253 a 258). Se desprende de la sentencia condenatoria analizada, que no existió acuerdo entre el recurrente y los autores de la estafa para la comisión de ésta, tal y como se deduce de la indicación recogida en la sentencia en el sentido de que es doctrina pacífica del Tribunal Supremo considerar que "no es preciso un acuerdo inicial entre autor y cómplice, sino que basta el presunto o tácito concierto de voluntades, con tal de que dicho partícipe realice aportaciones al iter criminal, con conocimento, (siquiera sea representativo, que en este caso va más allá, deducido de las circunstancias anteriores) de que con tal acción favorece el delito" (folio 253). De lo indicado se desprende, como se decía, que no existió un previo acuerdo con los autores, es más, en la segunda sentencia dictada por el Tribunal Supremo, con respecto a los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional se mantienen los mismos con la excepción del apartado 26, en el que se deja sin efecto el segundo inciso del último párrafo de dicho apartado 26, por lo cual queda incólume el hecho probado que indica "no constan relaciones extraprofesionales del notario con Carlos Miguel " (folios 268 y 407). En la sentencia referida igualmente se indica que el ánimo de lucro del acusado viene dado por el cobro de sus honorarios como notario (folio 259), de lo cual cabe inferir claramente que no se lucró con el producto de la estafa.

De todo ello cabe a su vez colegir que el recurrente, si bien a juicio de la sentencia del Tribunal Supremo que le condenaba, conocía que a través de la autorización de las escrituras se podría cometer con probabilidad un delito estafa, sin embargo no consta que tuviese conocimiento cierto de que la estafa se fuese a cometer efectivamente, es más, no tenía porqué tener conocimiento cierto de que la estafa se fuese a cometer, ya que la finalidad perseguida con su conducta no era lucrarse con el producto de la misma, si no, en atención a la referida sentencia condenatoria del Tribunal Supremo, obtener simplemente el pago de sus honorarios como notario, cosa que lograba con independencia de que la estafa se cometiese o no.

Cierto es que en un pasaje de la sentencia que analizamos se indica que el dolo del hoy demandado como conciencia de la antijuridicidad de su conducta, resulta "de la propia redacción de las escrituras públicas de emisión de obligaciones hipotecarias, de las que no puede deducirse otra consecuencia que su vocación a la estafa generalizada" (folios 258 y 259), ahora bien, no por ello se desprende que se quiera señalar que el notario tenía conocimiento cierto de que con ello se fuese a cometer una estafa, sino simplemente que el contenido de dichas escrituras denotaba una vocación delictiva, pese a lo cual el hoy demandado autorizó las escrituras, prueba de que no se considera que conociese de forma cierta que existía la intención de utilizarlas, efectivamente y de forma cierta, para la comisión de una estafa, radica en el hecho de que se concluye el párrafo en que figura la frase anteriormente transcrita indicando: "en definitiva, como tiene declarado este Tribunal, obra con dolo quien conoce el peligro concreto de la realización del tipo" (folio 259), referencia al peligro de realización del tipo que supone una alusión, no a un conocimiento cierto de la realización del tipo, sino al peligro de que éste se realice, lo cual constituye la base de las conductas dolosas, si bien sobre la base de un dolo eventual que se sustenta en la probabilidad de comisión de un delito, pero que no implica el conocimiento cierto de que se vaya a cometer. Debe reiterarse que el hoy demandado, se desprende de la sentencia analizada, carecía de relaciones extraprofesionales con don Carlos Miguel , que a tenor de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional fue quien "tomó las decisiones capitales sobre el desenvolvimiento del negocio y diseñó el proyecto de actuación hasta el cese de actividades" (folio 401), no constando por lo demás que tuviera relación con ninguno de los otros implicados, aparte de que no participó el hoy demandado de los efectos de la estafa, por lo cual no se puede inferir que al autorizar las escrituras públicas conociese con certeza que iban a ser utilizadas para tal fin delictivo.

Cierto es que en la segunda sentencia que dicta el Tribunal Supremo, se elimina de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional la frase que indicaba que no constaba que al autorizar las escrituras, el hoy demandado hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos (folios 268 y 407), ahora bien, lo más que cabe inferir de tal eliminación de dicho hecho probado es que el hoy demandado previo y contempló como "probable" el futuro perjuicio para los suscriptores de títulos, pero no que tuviesen conocimiento cierto de tales perjuicios.

Cierto es igualmente que en la segunda sentencia dictada por la sala 2ª del Tribunal Supremo condenando al hoy demandado, se indica con respecto al párrafo segundo del hecho 26 de la sentencia de la Audiencia nacional -el cual indica que no constaba que al autorizar las escrituras de emisión de obligaciones de la hipoteca de 27 de julio de 1989 supiese que las tres fincas hipotecadas habían sido vendidas en favor de una tercera persona y que ésta había tenido acceso al Registro de la Propiedad-, que el mismo "debe entenderse en el sentido que se razona en el fundamento jurídico duodécimo de la anterior sentencia Casacional, como simple inferencia no compartida (fundamento jurídico vigésimosegundo)", ahora bien, en el fundamento jurídico décimo segundo se indica "no puede, pues, prosperar el motivo por que tal conocimiento (o no), del notario Ignacio , no es materia que afecte al delito de falsedad documental" (folio 240), de lo que se desprende que no se entró a dar por probado o no tal hecho a los efectos de falsedad documental, y del fundamento jurídico vigésimosegundo tampoco se desprende, a juicio de esta Sala, que existiese dicho conocimiento por parte del hoy demandado, por el contrario se indica en dicho fundamento vigésimosegundo: "De modo que no acreditándole al Notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de emisión de las obligaciones, hubo de representarse la contribución con su intervención a un engaño generalizado" (folio 249), de lo que se infiere que no es que tuviese conocimiento de que las fincas habían sido transmitidas, sino que no le constaba simplemente, por no habérsele acreditado, su inscripción registral, de lo cual, por otro lado, se infiere la representación a la contribución a un engaño, si bien sin indicar que se trate de la representación con plena certeza a la contribución a dicha engaño, cabiendo reiterar lo ya indicado con respecto a que se desprende que el demandado no tenía conocimiento cierto, sino probable, de la comisión del delito. Por tanto, debe concluirse que la condena recaída sobre el demandado lo fue por su actuación a título de dolo eventual.

Por su parte, en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, el Ministerio Fiscal entendió que el Tribunal Supremo "ha razonado la existencia de dolo eventual, la posición de garante del Notario y la colaboración objetiva en reforzar la apariencia de solvencia hipotecaria..." (folio 599), tal alegación de forma resumida se reitera en el fundamento jurídico 1 de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, e igualmente establece que el tribunal de casación concluyó que el demandante hubo de representarse la efectiva contribución que con su intervención hacía a un engaño generalizado, "de lo que dedujo el conocimiento de la antijuridicidad de su acción en régimen de dolo eventual (FJ 22)" (folio 605). Cierto es que tales manifestaciones del Ministerio Fiscal no son vinculantes y se realizan en el ámbito de un recurso de amparo, y cierto es que la indicación que al respecto realiza el Tribunal Constitucional lo es al efecto de dirimir la cuestión antes planteada, es decir el recurso de amparo, del que no se desprende que la calificación del dolo como directo o eventual haya sido la "ratio decidendi" de la cuestión planteada, si bien no es menos cierto que lo indicado en dicha resolución del Tribunal Constitucional es indicativo de cuál es la consideración que tanto al Ministerio Fiscal como a dicho Tribunal merecen los argumentos de la sentencia del Tribunal Supremo en orden a calificar el tipo de dolo por virtud del cual se condena al hoy recurrente, y que por tanto son reveladoras de que, con las salvedades ya indicadas con respecto al carácter no vinculante y el objeto que persigue el proceso seguido ante el Tribunal Constitucional, dichos órganos consideran que la calificación del tipo de dolo que se imputa al hoy demandado es el referido, es decir el dolo eventual, lo cual es un elemento más a la hora de enjuiciar la cuestión objeto del presente proceso y que apunta en el sentido indicado, esto es, que existió una condena por dolo eventual.

QUINTO.- Procede en este momento resolver sobre la alegación por parte del actor, en el sentido de que nos encontramos ante una póliza cubre grandes riesgos, por lo que no le es aplicable la Ley de contrato de seguro. A este respecto debe señalarse que el artículo 107 de la Ley de Contrato de Seguro , al que se alude por el actor (aunque por un claro error mecanográfico cita el artículo 177 ), se refiere a las normas del derecho internacional privado, y por ello la elección de la ley aplicable a la que se hace referencia en dicho precepto no es para la determinación de la legislación española o extranjera que las partes tengan a bien convenir, por tanto, tal precepto no es el que posibilita lo que pretende el actor. Es el artículo 44 de la Ley de Contrato de Seguro, en su párrafo segundo , el que establece que no será de aplicación a los contratos de seguro por grandes riesgos, tal y como viene definido en la propia Ley -es decir, con arreglo al artículo 107 de la misma-, el mandato contenido en el artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro , ahora bien, las actuaciones penales que dan origen al siniestro se originan en 1992, ya que dimanan de las diligencias previas 138/92 (folio 338), y en tal momento el artículo 44 de la Ley de Contrato de Seguro indicaba que "No será de aplicación al contrato de seguros contra daños por grandes riesgos, tal como se delimitan en la Ley de Ordenación del Seguro Privado, el mandato contenido en el art. 2º de esta Ley .", proviniendo la actual redacción de tal precepto de la Ley 30/1995 , no haciendo indicación el actor de qué parámetros sean aplicables para entender que con arreglo a dicha Ley de Ordenación de Seguros privados quepa entender que nos hallamos ante un seguro de tal índole, cuestión de trascendencia fáctica, toda vez que será sobre la base de tal normativa sobre la que haya de determinarse si se dan los requisitos fácticos precisos para su aplicación.

En todo caso, y aún partiendo de la aplicación de la actual redacción del artículo 44 de la LCS , la condición de seguros por grandes riesgos la considera el actor acreditada mediante en su referencia (folio 11) a los documentos 2, 3, 4 y 5 de la demanda, documentos que recogen las distintas pólizas suscritas, indicando la demandante, que la póliza objeto de autos, con un colectivo asegurado de 1978 notarios, cumple todos y cada uno de los requisitos exigidos al respecto por el artículo 107 de La Ley de Contrato de Seguro . Pero lo que no explica el actor es, en concreto, porqué debe deducirse de dicha documentación que la tomadora ofrece un balance que supere los 6.200.000 euros, o que el importe neto del volumen de negocios de la tomadora es de más de 12.800.000 ?, ya que de tal documentación a la que alude la actora no se desprende con claridad, a juicio de esta Sala, la concurrencia de tales requisitos, únicamente se desprende que el número de notarios en activo ascendía a 1978 en fecha que por lo demás no queda muy clara, pero que parece deducirse se refiere al tres de junio del año 1992 (folios 41 a 45), debiendo concurrir, tal y como establece el artículo 107.2 de la Ley de Contrato de Seguro al menos dos de los tres criterios indicados.

Por tanto, no consta debidamente acreditado que se trate de un seguro de grandes riesgos.

Es más, a mayor abundamiento y aún partiendo a efectos meramente dialécticos de que nos hallásemos ante una póliza de cobertura de grandes riesgos, no existe una clara exclusión de la aplicación de la Ley de Contrato de Seguro con carácter imperativo, al contrario, se desprende la sumisión a ésta, ya que en las propias Condiciones Generales no se indica que se trate de una póliza sujeta a la normativa propia de los seguros de grandes riesgos, únicamente se señala que se trata de un contrato que por tiene por objeto la cobertura de profesionales que ejercen una función pública, que por su singularidad tiene "dentro del marco legal de la Ley de Contrato de Seguro, un contenido pactado entre las partes" por lo que le serán de aplicación únicamente las denominadas condiciones generales específicas, sin perjuicio de su aplicación, en su caso, de las normas de la Ley de Contrato de Seguro (folio 86 ), es decir, no se alude a que se trate de una póliza que tenga por objeto la cobertura de grandes riesgos, sino una serie de singularidades derivadas de la profesión notarial, y además se indica que el contrato tiene, "dentro del marco legal de la Ley de Contrato de Seguro, un contenido pactado entre las partes", con lo cual, pese a que a continuación se indique que se aplica únicamente lo pactado por las partes, sin perjuicio de la aplicación en su caso lo dispuesto por la Ley de Contrato de Seguro, es obvio que previamente se ha sometido a la Ley de Contrato de Seguro, dentro de cuyo marco legal se indica que se concierta el contrato y se establecen los correspondientes pactos, por lo cual ni tan siquiera existe una exclusión expresa de la aplicación con carácter imperativo de las normas de la Ley de Contrato de Seguro, por el contrario se indica que el contrato se concierta dentro del marco legal de dicha Ley, y es que en definitiva lo que se establece es la aplicación de la normativa propia de todo contrato de seguro que no cubra grandes riesgos, ya que en todo contrato de seguro, los pactos, realizados dentro del ámbito de dicha Ley, son los que regulan las relaciones entre las partes, sin perjuicio de aplicar, en su caso, lo establecido por la Ley de Contrato de Seguro. Por tanto, si bien el artículo 44 de la Ley de Contrato de Seguro excluye la aplicación del artículo 2 de dicha Ley , nada impide que las partes acuerden no aplicarlo, y del contenido de la póliza que queda reseñado cabe cuando menos dudar que se haya pretendido someter el contrato a lo pactado, en los términos propios de un contrato que no tenga por objeto la cobertura de grandes riesgos, dicho sea, como se indicaba, a mayor abundamiento y partiendo a efectos dialécticos de que se trate de una póliza de cobertura de grandes riesgos.

SEXTO.- Procede analizar si la exclusión de cobertura de responsabilidad pactada en la póliza para el supuesto de conducta dolosa del Notario, comprende supuestos como el presente, es decir imputaciones a título de dolo eventual, o si ha de aplicarse únicamente a supuestos de dolo directo.

Ante todo, debe determinarse cuál es el significado gramatical (artículo 1281 del Cc ) del término dolo. El término dolo, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, tiene tres acepciones, como son: "1. Engaño, fraude, simulación. 2. Voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud. 3. En los actos jurídicos, voluntad maliciosa de engañar a alguien o de incumplir una obligación contraída". Por otro lado, como concepto conexo pero distinto al de dolo propiamente dicho se define en el referido Diccionario el dolo eventual como "El que concurre en el autor de un delito que no pretende cometerlo directamente, aunque ha considerado su posibilidad como resultado de su acción."

Por tanto, desde un punto de vista gramatical los término dolo y dolo eventual no son equiparables, existiendo dolo cuando existe una intención deliberada de causar un mal, es decir, gramaticalmente, el dolo propiamente dicho es lo que en términos jurídico-penales se denomina como dolo directo (Ver Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 14 de febrero de 1997 y de 4 de marzo de 1986 , entre otras).

En el ámbito civil, y en concreto en materia de contratación, el dolo también se equipara a conductas intencionales encaminadas de forma directa a la producción de un resultado, en concreto de un engaño que mueva a la otra parte contratante a prestar su voluntad contractual, tal y cómo se desprende del artículo 1269 del Código civil .

Por su parte, en materia de contratos de seguro, tal y como se analizará con detalle posteriormente al tratar de la posibilidad del ejercicio de la acción de repetición sobre la base del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , se entiende que el término intencionado, que se considera equiparable al término dolo, no comprende conductas en las que la producción del daño se haya ocasionado por situaciones de riesgo, excluyéndose en términos generales el dolo eventual del ámbito de las conductas que cabe considerar como intencionales a los efectos del ejercicio del derecho de repetición.

Por ello, no se puede entender que cuando se hace referencia a una conducta dolosa, necesariamente se pretenda incluir dentro de tal término referencia a conductas realizadas a título de dolo eventual, puesto que cuando se alude al dolo, tanto en el ámbito gramatical como en el ámbito civil, y más en concreto en materia de contratación de seguros, se pretende hacer referencia a conductas que de forma plenamente intencional pretenden producir un resultado dañoso, siendo el concepto de dolo eventual un concepto distinto y diferenciado del dolo en sentido estricto.

El artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro define el seguro de responsabilidad civil, como aquél en el que "el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a Derecho". Por tanto, si bien se alude en su definición expresamente a lo que a bien tengan pactar las partes como delimitador del contenido de la cobertura, no es menos cierto que en principio por el seguro de responsabilidad civil la aseguradora se compromete a asumir las consecuencias de la declaración de responsabilidad civil que pueda recaer sobre el asegurado en caso de que se produzca alguno de los hechos previstos en el contrato. En el presente supuesto, en la cláusula 3 del contrato se indica como hechos que darán origen a la cobertura del seguro todos aquellos que "se originen en el ámbito del ejercicio profesional del Notario en la actuación conforme las disposiciones legales vigentes o actividades complementarias que por ley o costumbre realiza habitualmente" (folio 68 ). Por tanto, el hecho previsto en el contrato como generador de la cobertura del seguro, es la posibilidad de que el Notario se vea sujeto a responsabilidades dimanantes del ejercicio de su actuación como Notario.

La cláusula 7 de la póliza enumera las exclusiones señalando como tal, entre otras, "la responsabilidad resultante de una actuación dolosa del Notario" (folio 70). Con ello cabe plantearse si dentro de la actuación dolosa del Notario se comprenden actuaciones realizadas a título de dolo eventual, o si con ello se pretende excluir únicamente los supuestos de actuaciones dolosas en sentido gramatical y estricto. Debe tenerse en cuenta que toda cláusula contractual inserta en un contrato de seguro deberá está redactada de forma clara y precisa, tal y como establece el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , precepto que es aplicable, no sólo a las condiciones generales sino también a las condiciones particulares, es decir a toda cláusula contractual inserta en una póliza de seguro. Por tanto, si el hecho que origina la cobertura de la póliza es la declaración de responsabilidad civil por una actuación profesional del Notario, para que quede excluida la cobertura en caso de que dicha responsabilidad se produzca, es preciso que de forma clara y precisa se desprenda tal exclusión del articulado de la póliza, y tal y como queda reseñado en este fundamento, el término dolo, o si se prefiere actuación dolosa, en términos gramaticales y civiles, y más en concreto y como se verá en el ámbito del contrato de seguro, debe entenderse como equiparable únicamente actuación dolosa en sentido estricto, es decir excluyendo los supuestos de dolo eventual. Cierto es que en una acepción amplia del término dolo éste comprende también los supuestos de dolo eventual, pero para entender que la referencia a una conducta dolosa también comprende supuestos de dolo eventual, es preciso que así se haga constar con claridad y precisión, ya que de no ser así lo único claro y cierto es que se excluyen conductas dolosas en sentido estricto, es decir sin comprender conductas que quepa considerar como realizadas a título de dolo eventual.

Por tanto, no se desprende de lo actuado que conductas como la que ha originado la condena del demandado queden excluidas de la cobertura de la póliza.

SÉPTIMO.- Dicho lo anterior, debe determinarse si, pese a lo dicho, cabe estimar que al asegurador puede ejercitar la acción que le otorga el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

El Tribunal Supremo, ha venido considerando que en lo que se refiere al seguro de cobertura de accidentes de tráfico, que no puede efectuarse una equiparación plena entre el dolo en el ámbito penal y en el ámbito del citado seguro, entendiendo que para que exista actuación intencionada en el ámbito del seguro, es preciso que la acción se haya realizado de forma consciente y voluntaria, buscando la acción desarrollada, de forma consciente y voluntaria, la producción del resultado dañoso.

Así lo entendió la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2006 , la cual señala: "No todo supuesto de dolo penal, en su modalidad de dolo eventual, comporta dolo del asegurado equivalente a la producción intencional del siniestro, por cuanto en el ámbito civil del seguro una relación de causalidad entre la intencionalidad y el resultado producido, mientras que en el ámbito penal el dolo puede referirse a conductas de riesgo. La exclusión de las conductas dolosas del ámbito del seguro no responde ni tiene sentido como un reproche de la conducta en sí misma, sino en cuanto integra una intencionalidad del asegurado en la provocación del siniestro".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008 , siguiendo la orientación marcada por la resolución anteriormente reseñada, indica: "Sólo son susceptibles de ser consideradas como intencionales las situaciones en las que el asegurado provoca consciente y voluntariamente el siniestro o, cuando menos, se lo representa como altamente probable y lo acepta para el caso de que se produzca (como hemos apreciado en la STS de 9 de junio de 2006 , que considera un supuesto en que "es razonable pensar en la imposibilidad de que tal colisión no se produjera"); esto es, los supuestos de dolo directo o eventual sobre el resultado, sin extenderlo a supuestos en que se comete intencionadamente una infracción, pero no se persigue la consecuencia dañosa producida o no se asume o representa como altamente probable".

De tales resoluciones se desprende que, a efectos civiles, y más en concreto a efectos del contrato de seguro de accidentes, debe entenderse que existe dolo únicamente cuando la voluntad del sujeto persigue la producción del resultado dañoso, de tal manera que para que exista dolo no sólo se ha de representar la producción del resultado como probable, sino que se ha de buscar la producción del resultado dañoso.

Así, la reseñada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2006 , concluye que no existe conducta intencionada, aún cuando el asegurado conducía el vehículo sin permiso de conducción, con una tasa de alcoholemia de 2,7 gramos por litro e invadió el carril contrario, colisionando con un vehículo que correctamente circulaba por el mismo "pero sin constancia de que en el caso concreto enjuiciado la persona accidentada pretendiera quitarse la vida o, al menos, se representase como altamente probable el fatal resultado producido y lo asumiese para el caso de que se produjera, pues sólo en estas circunstancias puede hablarse de intencionalidad".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008 , también transcrita en parte anteriormente, indica igualmente: "En la medida en que la conducción con exceso de alcoholemia no demuestra por sí misma una intencionalidad en la producción del accidente, ni siquiera la asunción de un resultado altamente probable y representado por el sujeto como tal, sino sólo un acto ilícito administrativo o delictivo según las circunstancias, resulta evidente que la mera demostración de la concurrencia de dicho exceso no es suficiente para fundamentar la falta de cobertura de la póliza de accidentes respecto del sufrido por el conductor.

"En el caso enjuiciado, la existencia de una elevada tasa de alcoholemia, sin constancia de que en el caso concreto enjuiciado la persona accidentada pretendiera quitarse la vida o, al menos, se representase como altamente probable el fatal resultado producido y lo asumiese para el caso de que se produjera, no permite entender excluida la cobertura de la póliza, pues sólo en las circunstancias que acaba de expresarse puede hablarse de intencionalidad.".

Cabe añadir que en esta resolución del Tribunal Supremo, tal y como se desprende del antecedente de hecho tercero de la misma, precisamente una de las cuestiones alegadas fue que la voluntad ha de abarcar únicamente a la causa y no al resultado, reseñándose a tal efecto en la sentencia del TS que se alegaba que: "el fallecimiento del asegurado no se encuentra incluido en el concepto de accidente del art. 100 LCS , independientemente de que el resultado -muerte- no fuera querido por el mismo, ya que es la causa y no el resultado lo que debe responder a la conducta intencionada del asegurado."

OCTAVO: Aplicando al supuesto presente el concepto que de dolo se elabora por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en materia de seguros de accidente, debe entenderse que no nos encontramos en el presente supuesto ante una conducta dolosa en el aspecto referido. Debe tenerse en cuenta que en los supuestos enjuiciados en las sentencias anteriormente transcritas, se entendía que el simple hecho de que se condujese bajo la influencia de bebidas alcohólicas, aun con elevados grados de alcohol en sangre, incluso en uno de los supuestos careciendo de permiso de circulación, y aún cuando se desprende que los hechos se produjeron sin que existiese algún tipo de incidencia de la circulación que los motivase, al no existir constancia de que se quisiesen producir los resultados que efectivamente se produjeron, se entiende que no existe conducta intencionada o dolosa a efectos de la Ley de Contrato de Seguro, ya que únicamente cuando no sólo se prevé el resultado, sino que además se acepta y se persigue su producción, puede entenderse que existe dolo.

Tal construcción doctrinal, aplicada al supuesto presente lleva a concluir que la conducta del hoy recurrente no puede ser considerada como dolosa desde la perspectiva del concepto que de tal término otorga la referida doctrina, ya que no consta que el notario demandado, al autorizar las escrituras, tuviese un conocimiento cierto de que el delito de estafa se fuese a cometer efectivamente, lo que le imputa la sentencia condenatoria es que aún conociendo que con ello se podría cometer una estafa, se autorizaron las escrituras, pero sin que conste que el hoy demandado formase parte de la trama que había urdido la realización de la estafa y que por ello supiese que al autorizar las escrituras se cometería de forma cierta un delito de estafa, al contrario, se desprende de dicha sentencia que carecía de relación extraprofesional con cualesquiera de los demás implicados (expresamente se excluye su relación de tal índole con el señor Carlos Miguel ) y el único beneficio perseguido era el cobro de los honorarios correspondientes a la autorización de las escrituras, para cuya consecución bastaba con el simple otorgamiento, por lo que no cabe deducir que en el momento de autorizar las escrituras tuviese conocimiento -ni siquiera interés-, de que el delito de estafa se fuese a cometer.

NOVENO.- Cabe plantearse si la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que queda reseñada, es aplicable a supuestos como el de autos, en los que se pretende hacer efectiva una cláusula contractual de exclusión de responsabilidad en un seguro de responsabilidad civil.

Debe tenerse en cuenta a estos efectos que lo que interpreta el Tribunal Supremo en las sentencias referidas es el artículo 102 de la Ley de Contrato de Seguro , el cual indica que el asegurador queda liberado del cumplimiento de su obligación si el asegurado provoca "intencionadamente el accidente", y a tal expresión utilizada por el legislador se le confiere el significado que queda referido, es decir como equivalente a la existencia de conciencia y voluntad en la perpetración del delito con aceptación de su resultado. Por ello, si en una póliza de seguro se hace referencia a la exclusión de responsabilidad con motivo de una actuación dolosa, cabrá tomar como referencia la interpretación que del término intencionado utilizado por el legislador se realiza en dichas resoluciones.

Tampoco cabe objetar que el artículo 102 a la referencia al término "intencionadamente", mientras que en el contrato se hace referencia al término dolo, ya que debe entenderse que tales términos son conceptualmente equivalentes, habiendo indicado la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008 , ya citada: "Es cierto que en la tramitación del proyecto de ley que dio paso a la LCS, como se ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones, se sustituyó la referencia a la conducta dolosa del asegurado, que figuraba en alguna de las versiones, por la referencia a la actividad intencional de éste.

Sin embargo, esta modificación no parece tener otra trascendencia que la de evitar que la referencia al dolo pudiera entenderse restrictivamente (ciñéndola, por ejemplo, al dolo penal o al fraude en la celebración o ejecución del contrato).

La asimilación de la expresión "intencionalidad" a dolo, aparte de ser aceptable con arreglo a la teoría general del Derecho, aparece como evidente en el ámbito del seguro de accidentes cuando el artículo 102 II LCS , inmediatamente después de referirse a la intencionalidad del asegurado, prevé la exclusión del beneficiario cuando "cause dolosamente el siniestro"."

Por tanto, obviamente se refiere el legislador en el artículo 102 a una conducta dolosa, y ésta merece por parte del Tribunal Supremo la interpretación que queda dicha.

DÉCIMO.- Nos encontramos, por tanto, ante un seguro de Responsabilidad Civil, sujeto a la Ley de Contrato de Seguro, por virtud del cual el asegurador asume, aparte de las posibles consecuencias de una declaración de responsabilidad civil, los gastos de defensa que se ocasionen, tal y como establece el artículo 74 de la Ley de Contrato de Seguro .

El artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , indica que en los seguros de responsabilidad civil el asegurador tiene derecho a repetir contra el asegurado en caso de que el daño sea debido a "conducta dolosa", por lo cual el derecho a reclamar la restitución de las cantidades abonadas en concepto de defensa del hoy demandado, tiene su sustento último en el referido artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro , que así lo posibilita, por tanto, aparte de que el referido precepto acerca, por así decirlo, la regulación del seguro de responsabilidad civil al seguro de accidentes en la cuestión que es objeto de este proceso, por otro lado no hay motivo para pensar que el dolo que posibilita la acción de repetición a la que se refiere el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , deba ser entendido en distinto sentido que el concepto de conducta intencionada o dolosa a que se refiere el artículo 102 de la referida Ley .

UNDÉCIMO.- Dado que, por lo indicado a lo largo de esta sentencia, no procede entender que la conducta del codemandado quede excluida de la cobertura de la póliza, debe desestimarse igualmente la pretensión formulada por la actora en el sentido de que se declare de la responsabilidad derivada de actuaciones dolosas de los notarios asegurados no está cubierto por las pólizas, siendo de aplicación la condición general específica 7 de las mismas, y ello por cuanto, si bien ciertamente la responsabilidad derivada de actuaciones dolosas, en sentido estricto, de los notarios asegurados no está cubierto por las pólizas suscritas, sobre la base de lo dispuesto en la Condición General Específica 7 de la póliza, -a lo que cabe añadir que el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , así también lo establece-, no obstante no cabe estimar la demanda en los términos en que queda planteada, puesto que tal y como queda de manifiesto a lo largo de esta resolución no toda conducta que pueda ser reputada como dolosa, por ejemplo en el ámbito penal, ha de ser considerada como dolosa a los efectos de exclusión de la cobertura del seguro, por lo cual únicamente cabría declarar lo que pretende el recurrente si se matizasen y especificasen los requisitos que han de concurrir para que pueda entenderse que la conducta es dolosa a los efectos de la exclusión de la cobertura del seguro, ahora bien lo indicado no supondría dar menos, sino cosa distinta de la solicitada por el actor, lo cual contraria lo dispuesto en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Prueba de que se trata de cosa distinta es que precisamente por los matices y especificaciones que habrían de introducirse a la hora de efectuar la declaración solicitada por el actor, es por lo que es desestimada su pretensión de recobrar el importe abonado por la defensa del codemandado.

DUODÉCIMO.- Resta por resolver el recurso interpuesto por la Junta de Decanos de Colegios Notariales de España, la cual considera que no procede la declaración que pretende la actora, puesto que del mismo modo que el pago de la indemnización es una cuestión que el artículo 1 de la ley de contrato de seguro circunscribe a la relación entre asegurador y asegurado, la eventual devolución del asegurado al asegurador de lo indebidamente cobrado es una cuestión que por aplicación, a contrario sensu, del artículo 1 de la citada Ley , sólo compete al asegurador y nunca al tomador del seguro, señalando que la solicitud por parte de la actora de que se declare que la póliza no cubre las actuaciones dolosas, constituye una mera obviedad introducida muy probablemente para salvaguardar únicamente una eventual condena en costas.

El actor acumula a su acción de reclamación de cantidad dirigida exclusivamente contra el notario codemandado, una acción encaminada a obtener la declaración del alcance y aplicación de la Condición General Especifica 7 de la póliza.

Frente a tal pretensión la recurrente se encuentra legitimada pasivamente, puesto que como tomadora de la póliza, y por ello parte esencial del contrato de seguro, tal declaración genérica con respecto al alcance de una cláusula del contrato por él suscrito como tomador, es cuestión que le afecta y concierne, no en vano el tomador del seguro es el principal obligado por el contrato de seguro, tal y como resulta del artículo 7 de la Ley de Contrato de Seguro . En el presente supuesto se desprende que el apelante se limita, de hecho, a concertar la correspondiente póliza de responsabilidad civil para los distintos notarios que pertenecen a la entidad recurrente, ahora bien el hecho de que los efectos concretos de la póliza recaigan sobre los distintos asegurados, no significa que la tomadora del seguro deje de ser parte de dicho contrato y haya de permanecer necesariamente ajena a cuestiones que afecten a la aplicación de cláusulas contractuales. Cuestión distinta es que no tenga interés en el presente supuesto en entrar en controversia con la actora, pero como tomadora del seguro que es, como queda indicado, está legitimada pasivamente para intervenir en un proceso en el que se pretende discutir la aplicación de una cláusula contractual inserta en un contrato en el que es parte. E igualmente, lo dicho no obsta al hecho de que la demanda contra ella formulada haya de ser desestimada, si bien no por carecer de legitimación pasiva, sino porque, como queda indicado, no es procedente la declaración instada por la actora en su demanda (fundamento undécimo de esta resolución).

DECIMOTERCERO.- Pese a la desestimación de la demanda, no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, dadas las dudas de derecho que el mismo presenta, tal y como se desprende de la presente resolución, en la que ha sido preciso analizar el concepto de dolo en el ámbito civil, y más en concreto en el ámbito del contrato de seguro, aplicando dicha doctrina al supuesto presente. En lo que respecta a la demanda interpuesta contra la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, igualmente existían dudas de derecho, toda vez que, sentada su legitimación pasiva, y si bien se llega a entender que no procede la declaración por la que se solicitaba que ésta pasase, ello lo es sobre la base del alcance y contenido que ha de darse al término dolo, por lo cual la desestimación de la pretensión contra ella formulada, también participa de las dudas de derecho anteriormente aludidas.

Estimándose el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por HEREDEROS DE D. Ignacio y por JUNTA DE DECANOS DE COLEGIOS NOTARIALES DE ESPAÑA contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2007 dictada en autos 296/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid en los que fue actora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia dejándola sin efecto, y en consecuencia DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por el referido actor contra los citados demandados, no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.