Sentencia Civil Nº 493/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 565/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00493/2011

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 565/11

S E N T E N C I A

Nº 493/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

A Coruña, a dieciocho de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001212 /2009 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000565 /2011, en los que aparece como parte demandada-apelante, SERVICIO GALLEGO PREVENCION RIESGOS LABORALES, S.L. (SEGAPREL, S.L.), representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DE LOS ANGELES GONZÁLEZ GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. MANUEL IGLESIAS FERNANDEZ, y como parte demadante-apelada, CLINICA MEDICA DINA, S.L., CENTRO MEDICO AS PONTES, S.L., representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA JESÚS GANDOY FERNÁNEZ, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER PEREZ BATALLON ORDOÑEZ, sobre IMPUGNACION DE ACUERDOS SOCIALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la Resolución apelada , dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 6-6-11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda presentada por la SRA. GANDOY FERNÁNDEZ en nombre y representación de las MERCANTILES CLINICA MEDICA DINAN, S.L. Y CENTRO MÉDICO AS PONTES S.L. contra la mercantil SERVICIO GALLEGO DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES, S.L. representada por la SRA. GONZALEZ GONZÁLEZ, en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos impugnados, esto es:

a).- "Acuerdo de adjudicación directa y con sus propios medios a SEGAPREL , S.L. del Servicios de Vigilancia de la Salud de todos los centros, en la actualidad algunos cedidos a CLINICAS de socios, en virtud de lo acordado en la constitución de la sociedad con aportaciones dinerarias y no dinerarias, por el periodo de diez años según consta en la escritura de constitución de fecha cuatro de enero de mil novecientos noventa y ocho, y los contratos de presentación de servicios suscritos con fecha once de enero de mil novecientos noventa y ocho con vigencia al treinta y uno de enero de dos mil, que se denuncian con fecha de hoy para su cancelación".

B).- "Acuerdo de nombramiento de Edurne, como DIRECTORA ADJUNTA A LA GENERENCIA con un salario bruto de 30.000 euros anuales, los 6 primeros meses, y un salario bruto de 40.000 euros anuales al superar este periodo de prueba , obligándose a residir en Santiago de Compostela".

c).- "Acuerdo de actualidad el pago de reconocimientos médicos realizados por SERCLINIC, SL. A 32 euros y aprobados en Junta GENERAL EXTRAORDINARIA del día 30 de enero de 2009 , aprobando en la presente con carácter retroactivo desde el 1 de septiembre de 2007".

Todo ello con especial imposición de las costas procesales al demandado".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para Resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada más que en lo que no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Recurre en esta apelación la sociedad demandada SEGAPREL SL contra la Sentencia del juzgado de lo Mercantil estimatoria de la demanda de nulidad de los acuerdos sociales de la junta general extraordinaria de fecha 26/2/2009, por alteración del cómputo de las mayorías de votos al considerar la Sentencia que el poder con el que participaron en dicha reunión los representantes de las socias PROSAUDE CAMBADOS SL y SERCLINIC SL no serían suficientes a tal efecto, conforme a lo exigido por artículo 49 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al no tratarse de un poder con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional , no obstante que no constasen en el pleito los testimonios o certificaciones de los apoderamientos en cuestión, por aplicación aquí de las reglas especiales de la carga probatoria de normalidad, disponibilidad y facilidad probatoria en contra de la sociedad demandada al no constar tampoco en el acta de la junta, pese a la oposición manifestada entonces por parte de uno de los socios.

SEGUNDO.- Se sostiene en el recurso de apelación:

Error en la aplicación del Derecho en cuanto a la apreciación en la Sentencia de que la falta de unión del poder al acta notarial de la junta vede computar los votos de las socias en cuestión, porque el acta fue elaborada con la intervención de notario que también verificó las representaciones y tal unión no sería una obligación legal inexcusable.

Error en la aplicación del Derecho en cuanto correspondería la carga probatoria sobre el poder representativo de SERCLINIC a la parte actora impugnante de los acuerdos sociales y no a la sociedad demandada, ni siquiera a través de la facilidad probatoria , dado que fue otorgado y estaría en poder de SERCLINIC SL , entidad socia distinta de SEGAPREL SL , resultando incluso paradójico que el propio Juzgador de instancia hubiese denegado los requerimientos pedidos por esta parte como medio de prueba a dicho fin y que la parte demandante hubiera defendido entonces la improcedencia de los mismos, impidiendo el vacío probatorio la verificación del poder y la estimación de la demanda

Error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho en cuanto a la invalidez de la representación en la junta de PROSAUDE CAMBADOS SLP porque, además de su escaso porcentaje de participaciones que no alteraría el resultado de la votación y figurar dicho poder unido a autos, sería suficiente al tratarse de un poder notarial con las facultades necesarias para asistir a la junta, conferidos por los correspondientes administradores de las SL socia , sin necesidad de que tengan que estar inscritos por ser para actos concretos, y la exigencia legal restrictiva no sería de aplicación cuando las socias representadas fuesen personas jurídicas y no físicas.

Error en la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de la imposición de las costas , por las dudas jurídicas y/o de hecho acerca de los poderes notariales en cuestión.

La parte actora-apelada alegó en contra del recurso y en apoyo de la Sentencia.

TERCERO.- La cuestión jurídica sobre la representación de los socios en las juntas de las sociedades de responsabilidad limitada ya fue abordada por este Tribunal de apelación en un reciente precedente en el mismo sentido que la Sentencia ahora recurrida ( SAP A Coruña 4ª de 26/10/2011 respecto de varios acuerdos impugnados de la junta de 30/1/2009 de la misma sociedad demandada):

Dispone el artículo 49 LSRL : "2. El socio podrá hacerse representar en las reuniones de la Junta General por medio de otro socio, su cónyuge, ascendientes , descendientes o persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional. Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas. 3. La representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado y deberá conferirse por escrito. Si no constare en documento público, deberá ser especial para cada Junta". En el mismo sentido el artículo 183 de la Ley de Sociedades de Capital al hablar de la representación voluntaria en la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada.

El artículo 49 reformó la materia de la Ley anterior sobre representación voluntaria del socio en las juntas de este tipo de sociedades, reconociéndoles el Derecho inderogable a poder asistir representados a través de otro socio y de terceros si bien que en determinadas condiciones, pudiendo los estatutos ampliar el círculo, pero no restringirlo. Por ello el artículo 186.3 RRM dice que el socio podrá hacerse representar en las reuniones de la junta general por cualquiera de las personas previstas en la ley y, en su caso, en los estatutos. Las peculiaridades derivan, además de las propias normas, del carácter híbrido y cerrado de estas sociedades , una de cuyas manifestaciones es precisamente el sentido restrictivo de la representación: "una sociedad esencialmente cerrada, en la que las participaciones sociales tienen restringida la transmisión (...) Este carácter cerrado se manifiesta igualmente en que, salvo disposición en contrario de los estatutos, la representación en las reuniones de la Junta General tiene un carácter restrictivo".

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial (8ª) de Alicante de 13/7/2005, y en iguales o parecidos términos otras del mismo Tribunal como las de 21/1/2009 y 19/10/2010:

"La exigencia legal para tener por válidamente constituida la facultad representativa en una Junta societaria pasa necesariamente por la concurrencia de tres requisitos que aparecen como absolutos, 1), de naturaleza subjetiva , porque recaiga en determinadas personas, bien de las señaladas en la Ley, bien en los Estatutos societarios; 2) de naturaleza formal, porque el poder cumplimente la formalidad imperativa, ad solemnitaten, de escritura, bien en documento privado, en cuyo caso debe ser especial para la Junta de que se trate, bien en instrumento público , en cuyo caso puede ser para cualquier Junta y; 3) de naturaleza sustantiva o material, porque el poder de representación esté conferido en el más amplio ámbito de representación de facultades de gestión y Administración patrimonial, esto es , con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional, exigencia que tanto lo es cuando el poder está otorgado en documento público como privado. Es al sentido que debe dársele a estas exigencias lo que constituye el thema decidendi, juicio que encamina, como bien señala el magistrado de Instancia, la propia Exposición de Motivos de la LSRL que en su apartado II , párrafo 2, señala que la representación en las reuniones de la Junta General tiene un carácter restrictivo, criterio que se abunda cuando se efectúa un examen comparado respecto de esta misma facultad en el seno de las sociedades anónimas en cuya regulación -art.106 LSA -, a diferencia de lo que hemos visto para la sociedad limitada, se obvia desde luego la exigencia de que la representación esté incursa en un mandato más amplio de gestión y administración general del patrimonio del poderdante.

Es cierto que la DGRN ha venido señalando en diversas resoluciones (10 de mayo de 1994, 20 de octubre de 1992) el juego del instituto de la representación voluntaria en el ámbito patrimonial (vid., arts. 1712 del Código Civil y 281 del Código de Comercio) , señalando que toda restricción o exclusión de su aplicación en dicho ámbito reclama una interpretación estricta a fin de garantizar que tales restricciones o exclusiones no se extiendan a hipótesis distintas y a objetivos diferentes de los que determinaron su formulación. Así por ejemplo ha entendido que un poder general para administrar todos los bienes del representado es apto para asistir a Juntas de Sociedades de Responsabilidad limitada aunque la asistencia a las mismas no fuera expresa facultad del poder conferido, acogiendo el principio de que quien puede lo más puede lo menos. Sin embargo el caso que nos ocupa es inverso al supuesto descrito y no estamos ante una restricción relativa a una hipótesis no contemplada en la regulación de la representación. Al contrario , aquí está ausente del poder conferido al letrado el presupuesto general, el magma donde debería ubicarse o del que derivaría su capacidad representativa tal y como resulta, precisamente, de aquellas resoluciones de la DGRN ya que el poder de quien compareció a la Junta no solo no lo es de gestión patrimonial general sino que tan siquiera otorga esta facultad respecto parte de los bienes y Derechos del poderdante , no es general , no solo desde un punto de vista geográfico sino tampoco por el contenido de las facultades que confiere.

En conclusión, no cabe más interpretación que la que resulta del propio texto legal, en relación a la naturaleza de la forma societaria de que se trata -art.3 CC - y por tanto, que unos poderes especiales, exclusivos y excluyentes en sus facultades que las propias para asistir a Junta, padecen de insuficiencia legal, son inadecuados e inhábiles en el otorgamiento de la representación que se pretende y, por tanto , no cabe más aquí que confirmar por sus propios y acertados fundamentos, la sentencia de instancia."

Con reseña en mayor o menor medida de lo razonado en la ya citada Sentencia de 13/7/2005, mantienen la misma interpretación, entre otras: SAP Barcelona 15ª de 11/1 y 15/3/2007, AAP Pontevedra 1ª de 20/4/2006.

Lo mismo la SAP Madrid 10ª de 17/10/2005, la cual dice, entre otras cosas, que "en este tipo de representaciones conferidas a un no socio , o no familiar, debe tenerse en cuenta el fin de la norma manifestado en la Exposición de Motivos de la Ley , II.2, en la que se declara que "el carácter cerrado (de la sociedad de responsabilidad limitada) se manifiesta igualmente en que, salvo disposición contraria de los estatutos, la representación en las reuniones de la Junta General, tiene carácter restrictivo", lo que obliga a un plus de exigencia en la comprobación de que concurran los requisitos previstos en la Ley especial , ex artículo 49 . En el caso de autos, y en cuanto aparece conferida representación a favor de un tercero por los socios recurrentes lleva , ineludiblemente, a exigir del mismo que "ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional", y examinados los documentos aportados al efecto, consisten en un apoderamiento especial , faltando el requisito del "poder general", perfectamente comprensible en la dicción del precepto legal artículo 49 de la Ley 2/1995, es claro que no se cumple el claro mandato legal, que se reitera, exige un poder general de Administración del representado para todos sus bienes en territorio nacional. Interpretación que es además la seguida en Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 12 junio de 2003 o de la audiencia Provincial de Vizcaya de fecha de 11 junio de 1999 dictadas en casos muy similares. (...) Por lo que siendo ajustada a Derecho la decisión adoptada por el presidente de la junta al rechazar la representación conferida por el actor en cuanto que no ajustada a lo prevenido en el artículo 49.2 de la LSRL, precepto en el que se limita , de forma taxativa, el círculo de personas a quienes puede ser conferida. Siendo así que en la representación designada, por los socios recurrentes, no concurría ninguna de las condiciones establecidas por la norma, al no resultar atribuible la condición ni socio, ni cónyuge, ascendiente o descendiente de los actores , ni tampoco administrador general, circunstancia esta última que debiera, en su caso, haberse acreditado, presentando al efecto el correspondiente poder general, otorgado en documento público, con facultades para administrar todo el patrimonio que tuviere en territorio nacional , lo que no se hizo, por lo que resulta palmario que la representación pretendida no podía ser reconocida , como así se hizo con razón y de conformidad con lo legalmente establecido, por lo que procede rechazar, el motivo de apelación, debiendo desestimarse el recurso interpuesto por el actor y confirmarse la Sentencia recurrida."

En el caso de nuestra anterior Sentencia de 26/10/2011 constaban aportados los apoderamientos otorgados concretamente para la junta de 30/1/2009, cuyo su contenido no cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 49.2 LSRL y la jurisprudencia menor reseñada, pues los representantes no eran socios de SEGAPREL SL ni obviamente cónyuge, ascendiente ni descendiente de las representadas, como tampoco apoderados generales para administrar todo su patrimonio en el territorio español. Lo mismo hay que decir en el caso ahora enjuiciado respecto del poder usado por PROSAUDE CAMBADOS, según veremos a continuación.

CUARTO.- En cuanto a la cuestión de la carga de la prueba hay que decir , previamente, que en el presente litigio la sociedad demandada logró aportar con su contestación a la demanda una copia del poder otorgado por PROSAUDE CAMBADOS el mismo día para esa concreta junta, unido a los folios 275 y siguientes del procedimiento, de cuyo examen se comprueba que no resultan cumplidas las exigencias del artículo 49 LSRL y razones explicadas en el anterior Fundamento de Derecho , a las que nos remitimos en evitación de repeticiones.

No consta el apoderamiento usado por SERCLINIC para la junta en cuestión, por lo que difícilmente cabe afirmar que concurra el motivo de nulidad al respecto invocado en la demanda impugnatoria, al ser discutible la aplicación que se hace en la Sentencia del principio de facilidad probatoria, habida cuenta de que correspondía legalmente la carga de la prueba a la parte demandante (art. 217 L.E.C. ), se había examinado y dado en principio por bueno el poder exhibido en la junta, aparte de que no se pidió la unión de una copia, ni es un poder otorgado por la demandada SEGAPREL, ni está en sus manos aportarlo , sino de SERCLINIC, socia con personalidad jurídica distinta, no obstante lo cual aquélla consiguió traer una copia del poder de PROSAUDE CAMBADOS, pero no el de SERCLINIC (en el pleito anterior incluso trajo los respectivos poderes usados en aquella otra junta) , y lo que es más importante se esforzó a tal objeto al haber propuesto en su momento prueba para la aportación de los apoderamientos en cuestión, a lo cual se opuso expresamente la parte actora y fue inadmitida, lo mismo que su recurso de reposición, en la Audiencia previa judicial. Aclaramos aquí que, contrariamente a lo sostenido por la parte demandante-apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación contrario , el tema ahora no es de impugnación vía recurso de tal resolución judicial de inadmisión probatoria, sino de extraer las consecuencias de tal circunstancia y de las posturas en relación a la cuestión de la carga de la prueba y la aludida facilidad probatoria.

Añadir que al fin de asistencia a la junta societaria no sería precisa la inscripción registral del poder.

Por ello solo cabe considerar indebido el poder usado por PROSAUDE CAMBADOS en la junta de litis, lo que resulta insuficiente para declarar la nulidad de sus acuerdos por este motivo al no alterar el resultado final o las mayorías alcanzadas en los acuerdos 1º y 2º aun descontando las participaciones o voto de aquélla (no votó el punto 3º).

QUINTO.- Procede estimar la demanda en cuanto a la nulidad del acuerdo 3º de la junta por el también motivo alegado en la demanda de impugnación, al amparo del artículo 52 LSRL, por conflicto de intereses al otorgar un Derecho a una de las socias (SERCLINIC) y no haberse abstenido ésta de participar en la votación como era preceptivo, además de resultar el acuerdo perjudicial para la sociedad y a favor de de un socio:

El art. 52, referido al conflicto de intereses , dice: "1. El socio no podrá ejercer el Derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que le autorice a transmitir participaciones de las que sea titular, que le excluya de la sociedad, que le libere de una obligación o le conceda un Derecho, o por el que la sociedad decida anticiparle fondos , concederle créditos o préstamos, prestar garantías en su favor o facilitarle asistencia financiera, así como cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia o al establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de cualquier tipo de obras o servicios. 2. Las participaciones sociales del socio en algunas de las situaciones de conflicto de intereses contempladas en el apartado anterior, se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de votos que en cada caso sea necesaria" (idem el actual art. 190 LSC ).

El acuerdo 3º aprobó , con los votos de SERCLINIC y otros socios que representaban el 50 ,49% del capital social frente al 40 ,39% en contra, "actualizar el pago de Reconocimientos Médicos realizados por SERCLINIC, S.L. a ? 32,00 y aprobados en Junta General Extraordinaria del día 30.01.2009, aprobando en la presente con carácter retroactivo desde el 01.09.2007".

Además de aprobarse la retroactividad de la elevación , no se votó como dos puntos separados del orden del día (uno la elevación a 32 euros servicio y otro la retroactividad), sino como un mismo acuerdo. No cabía que la socia que pudiera verse afectada por causa legal de abstención lo hiciera en parte o condicionadamente.

Aparte de la confirmación de las nulidades y demás acordado en la anterior Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 24/2/2011 , confirmada por la de esta sección 4ª de 26/10/2011, respecto de varios acuerdos de la junta de 30/1/2009, uno de los cuales era de un tenor parecido , aunque por motivo de defecto de representación de las mismas dos socias; hemos de decir en relación a los motivos de impugnación que aquí nos ocupan, que una cosa es la aprobación de un nuevo precio a partir de entonces en contraprestación por los servicios contratados de duración en principio indefinida, por lo que no puede considerarse lesivo para la sociedad ni implicar la concesión de un Derecho a la socia que de lugar a un conflicto de intereses constitutivo de obstáculo legal que le impida votar un acuerdo societario tal, al ser los supuestos del artículo 52 numerus clausus y de interpretación restrictiva en tanto que excepción a la regla general y norma limitativa de los Derechos de los socios; y otra cosa distinta es hacerlo con efectos retroactivos desde un momento anterior, como sucede con el acuerdo 3º de litis, supuesto éste en que se está otorgando un Derecho económico que no se tenía por servicios que se suponen ya prEstados y abonados conforme a lo pactado y que además trae consigo el pago por la sociedad SEGAPREL de una elevada suma dineraria por inexistentes atrasos, al socaire de una actualización, en beneficio particular de una socia.

El voto de SERCLINIC en la junta sirvió para formar la mayoría, cuando no debió legalmente de computarse , afectando su deducción a la misma impidiendo que pudiera aprobarse válidamente el acuerdo.

SEXTO.- Procede por todo lo explicado estimar en parte el recurso de apelación y revocar la Sentencia apelada en el sentido señalado, lo que conlleva legalmente no hacer mención especial de las costas de ambas instancias y la devolución del depósito para recurrir (arts. 394, 398 y D.A.15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Que, con estimación en parte del recurso de apelación de la demandada SEGAPREL S.L., revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia apelada y, en su lugar, acordamos estimar en parte la demanda de CLÍNICA MÉDICA DINAN S.L. y CENTRO MÉDICO AS PONTES S.L., en el sentido de declarar la nulidad del acuerdo 3º de la junta extraordinaria de 26/2/2009 de "actualizar el pago de Reconocimientos Médicos realizados por SERCLINIC, S.L. a ? 32,00 y aprobados en Junta General Extraordinaria del día 30.01.2009, aprobando en la presente con carácter retroactivo desde el 01.09.2007" , absolviendo a la demandada de las restantes pretensiones impugnatorias formuladas en la demanda, todo ello sin hacer mención especial de las costas de ambas instancias y con devolución del depósito para recurrir

Así, por esta nuestra Sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.