Sentencia Civil Nº 493/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 429/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00493/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

JMJ

N.I.G.30030 47 1 2011 0000296

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000125 /2011

Recurrente: Cayetano , Alfonso , Ezequias

Procurador: ANA MADRID GONZALEZ, ANA MADRID GONZALEZ , CONCEPCION GARCIA MARTINEZ

Abogado: DAVID CANOVAS MARTINEZ, DAVID CANOVAS MARTINEZ , JUAN MANUEL ORENES BASTIDA

Recurrido: ADMINISTRADOR CONCURSAL DE LA SOCIEDAD HRSSPIRATUBE SL, MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL , Cayetano , Alfonso

Procurador: DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ, , ANA MADRID GONZALEZ , ANA MADRID GONZALEZ , CONCEPCION GARCIA MARTINEZ

Abogado: , , DAVID CANOVAS MARTINEZ , DAVID CANOVAS MARTINEZ , JUAN MANUEL ORENES BASTIDA

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, ocho de septiembre de dos mil dieciséis

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la Sección sexta de Calificación dimanante del Concurso núm. 125/2011, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, entre las partes, como instante en la primera instancia, y ahora apelada, la Administración Concursal de HRS SPIRATUBE SL, y como parte demandada, y ahora apelantes-apelados, Alfonso y Cayetano , representados por el/la Procurador/a Sr/a Madrid González y defendidos por el/la Letrado/a Sr/a Cánovas Martínez, y Ezequias , representado por el/la Procurador/a Sr/a García Martínez y defendido por el/la Letrado/a Sr/a Orenes y la concursada HRS SPIRATUBE SL, en primera instancia representada por el/la Procurador/a Sr/a Nieto Bernal y defendida por el/la Letrado/a Sr/a Corró Marín , no compareciendo en segunda instancia, habiendo siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D.Rafael Fuentes Devesa que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 19 de noviembre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando en esencia las pretensiones deducidas por la administración concursal en el escrito de calificación y del Ministerio Fiscal en el dictamen presentados en el concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 125/2011 en relación a la concursada y a Dº Ezequias , Alfonso y Cayetano y a la mercantil ORENES BASTIDA SISTEMAS S.A.;

-Declaro CULPABLE el concurso de la concursada HRS SPIRATUBE S.L.

- Declaro personas afectadas a Dº Ezequias , Cayetano y Alfonso y cómplice a la mercantil ORENES BASTIDA SISTEMAS S.A.

-Condeno a Dº Ezequias , Cayetano y Alfonso a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de cinco años, tres y dos años respectivamente.

- Condeno además a Dº Ezequias responder de forma solidaria con la mercantil ORENES BASTIDA S.A. de las cantidades detraídas a la concursada por importe de 1.220.266,68 € como responsabilidad concursal.

-Condeno a la mercantil ORENES BASTIDA SISTEMAS S.A. a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedores del concurso o de la masa.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados vencidos.

Absuelvo a HRS SPIRATUBE S.L. y a Dº Juan Ignacio de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas a sus instancias. '

Segundo.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpusieron recurso de apelación, de una parte, Alfonso y Cayetano , y de otra, Ezequias y la cómplice ORENES BASTIDA SISTEMAS S.A, en el que solicitaban su absolución, con revocación de la sentencia en cuanto a las pretensiones deducidas contra ellos, sin que fuera admitido el recurso interpuesto por la mercantil al no aportar la tasa judicial. Dado traslado a las partes personadas en el procedimiento de instancia, se presentó escrito de oposición por el Administrador Concursal y por Alfonso y Cayetano respecto del interpuesto por Ezequias , y viceversa

Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 429/16, designándose Magistrado Ponente, se personó la parte apelante y apelada en esta alzada

Resuelta la petición de prueba, se señaló para deliberación y votación el día 8 de septiembre de 2016

Tercero.-Que en la sustanciación de la segunda instancia se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. Tras la concreción efectuada por la Administración Concursal (AC en abreviatura) al inicio de la vista, la sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de HRS SPIRATUBE S.L (en adelante HRS) por las siguientes conductas: 1º) incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad del ejercicio 2010; 2º) salida fraudulenta de bienes del deudor, por las transferencias de recursos financieros desde HRS a la mercantil ORENES BASTIDA SISTEMAS SA (OBS en abreviatura) en los meses previos al concurso por importe de 1.220.266,68€ y 3º) por incumplimiento del deber de solicitar el concurso, al estar en insolvencia a finales de 2009 y ser instado en marzo de 2011, contemplados en el art 164.2 en su apartados 1º y 5º y en el art 165, en su apartado 1º, ambos de la Ley Concursal

2. En la misma se condena como personas afectadas a los distintos administradores en periodos sucesivos: a Ezequias , se le atribuyen las tres causas; a Cayetano , la primera y tercera y a Alfonso solo la tercera. Mientras Ezequias es condenado a la cobertura del déficit en la suma de 1.220.266,68€, importe de la salida fraudulenta, a los otros dos (y también al citado Ezequias ) se les impone la sanción de inhabilitación con distinta duración en cada caso. Además se condena como cómplice a OBS. En cambio, se procede a la absolución de HRS HEAT EXCHANGERS S.L (si bien se entiende que por error en el fallo se dice que es HRS SPIRATUBE S.L) y a Dº Juan Ignacio

3. Esta sentencia es apelada por las personas afectadas y la mercantil condenadas si bien el recurso de OBS no fue admitido a trámite al no presentar el requisito legal de la tasa

4. De una parte, Cayetano y Alfonso , apelan por considerar, en extracto, que los mismos no son responsables, al ser toda la responsabilidad achacable a Ezequias , alegando falta de valoración de la prueba y consiguiente indefensión, y ausencia de motivación. De otra, Ezequias , en su escrito de apelación denuncia infracción del art 218.2LEC por error en la valoración de la prueba, ya que (a) el incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad es imputable a la concursada y a Cayetano y Alfonso ; (b) no hubo salida injustificada de bienes a favor de OBS, que, en todo caso, se limitaría a 487.417,29€, y (c) no puede responder del retraso en la solicitud de concurso cuando en el breve lapso temporal en que fue administrador no se generó deuda, y al ser apartado del cargo se le impidió mantener la actividad empresarial

5. El AC se opone e interesa, como el Ministerio Fiscal, la confirmación de la sentencia impugnada, habiéndose opuestos los apelantes a los respectivos recursos interpuesto de contrario

6. Finalmente la concursada HRS, que en la primera instancia (folios 643 y ss) admitía la calificación de culpable al ser ciertas, salvo detalles, las bases expuestas por la AC, si bien interesaba la exoneración o minimización de responsabilidad de Cayetano , Alfonso y Juan Ignacio , al responsabilizar a Ezequias , no efectúa alegaciones en la segunda instancia

7. Vemos, pues, que más que la calificación del concurso como culpable, lo que se discute en esta alzada, en esencia, es la responsabilidad de cada uno de los afectados, lo cual impone previamente exponer las vicisitudes societarias de HRS que permitan la comprensión del litigio

Segundo. El marco societario

1. De la memoria y las distintas escrituras públicas adjuntas a la solicitud de concurso (folios 18 y ss y folios 32 y ss) y del informe del art 75LC (folio 403 y ss ), así como de las alegaciones conformes de las partes, podemos extractar los siguientes datos de relevancia:

a) respecto de la composición social:

i) la concursada HRS fue constituida en diciembre de 1994, y desde 1999 el capital social, en distintas porcentajes, se distribuye entre Cayetano , o la sociedad al mismo vinculada Milla Murciana 2000 SL y la mercantil británica HRS Heat Exchangers Limited, como socios mayoritarios, con una participación minoritaria de Juan Ignacio , administrador de la citada sociedad británica, y Alfonso , en este caso hasta 2008

El 3 de abril de 2009 Milla Murciana 2000 SL vende a ORENES BASTIDA SISTEMAS SA (OBS) un 25% del capital social, que se deja sin efecto el 21 de mayo de 2010 (folio 218)

ii) en junta de 10 de mayo de 2010 se acuerda la ampliación de capital por importe de 65.667,28€ más 374.322,72€ de prima de emisión (total 440.000€) que es suscrito y desembolsado por OBS el 21 de mayo de 2010, que pasa a ser socio mayoritario con el 51%, con un 41,65% a favor de Milla Murciana SL y un 2,45% y 4,90% por HRS Heat Exchangers Limited y Juan Ignacio , respectivamente. Acuerdo elevado a público el 21 de mayo de 2010 (folio 225 y ss), siendo el importe de esa ampliación de capital automáticamente traspasado ese mismo día a la cuenta 2720000882 titularidad de OBS (folio 775)

Dicha ampliación no fue inscrita en el Registro Mercantil (no controvertido)

iii) el 10 de enero de 2011 en junta general con intervención de Milla Murciana SL, HRS Heat Exchangers Limited y Juan Ignacio se acuerda dejar sin efecto la ampliación de capital de mayo de 2010, quedando como socios los indicados con una porcentajes del 85%, 5% y 10%, respectivamente ( folio 248 y ss)

Dicho acuerdo social no consta impugnado judicialmente ante los juzgados mercantiles, e interpuesta querella por Ezequias por falsedad documental, en su recurso de apelación reconoce que está archivada (folio 1.067)

b)respecto del órgano de administración societario

i) desde 2003 el órgano de administración era un consejo de administración compuesto por Cayetano , Alfonso y Juan Ignacio , el primero como consejero delegado

ii) en la junta de 10 de mayo de 2010, elevada a pública el 21, cesan los anteriores y se cambia a un sistema de administrador único, siendo nombrado Ezequias , que acepta el cargo (folio 225 y ss)

iii) el 10 de enero de 2011 en junta general con intervención de Milla Murciana SL, HRS Heat Exchangers Limited y Juan Ignacio se acuerda cesar a Ezequias como administrador y se nombra como tal a Cayetano (folio 239 y ss)

Dicho acuerdo social no consta impugnado judicialmente ante los juzgados mercantiles, e interpuesta querella por Ezequias por falsedad documental, en su recurso de apelación manifiesta que está archivada (folio 1.067)

2. El concurso se solicita por la deudora HRS, representada por Cayetano , el 16 de marzo de 2011 (folio 6) y se declara por auto de 20 de mayo de 2011

3. Por tanto, dentro la esfera de responsabilidad de Cayetano y Alfonso quedan comprendidas todas las actuaciones realizadas antes del 10 de mayo de 2010, y en el primero de ellos, además tras el 10 de enero de 2011, en tanto que Ezequias responde de lo realizado durante su actuación como administrador social en el periodo que abarca desde el 10 de mayo de 2010 al 10 de enero de 2011.

4. Debe aclararse en cuanto a este último, que tal responsabilidad es independiente de las vicisitudes relativas a la ampliación de capital de 2010 y su revocación (no impugnada en forma, con la trascendencia que ello acarrea, art 159 y 202 LSC), ya que la Ley de Sociedades de Capital sigue un sistema heteroorganicista, al no precisar para ser administrador la condición de socio (art 212 .2LSC) ni la inscripción registral, que si bien es obligatoria (art 215 LSC), no es no constitutiva ( SSTS, entre otras, de 11 de marzo , de 15 de abril y de 18 de mayo de 2010 y de 15 de febrero de 2011 ), desplegando su eficacia desde la aceptación (art 214.3LSC)

Tercero.- La infracción de normas o garantías procesales por falta de motivación

1. El art 218.2 LEC concreta el deber constitucional de motivar las sentencias consagrado en el art 120CE 'expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.' Es doctrina consolidada la que señala que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores desde la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 abril 2008 , de 22 mayo 2009 , 9 julio 2010 y 18 mayo 2012 )

2. La sentencia podrá tildarse de sucinta, especialmente en el análisis de los elementos fáctico, pero ello no significa que haya ausencia de motivación. No cabe confundir esta exigencia con la discrepancia con la valoración probatoria, por no otorgar la juzgadora de instancia importancia a algunas de las pruebas aportadas, o más bien, si los hechos derivados de estas pruebas tienen la entidad que los recurrentes pretenden como hechos exonerantes de responsabilidad, que es en el fondo lo que se suscita. En definitiva, sí hay una correcta aplicación del art 172.2.1.º LC en relación con cada uno de los supuestos del art 164.2 y 165 LC que dan lugar a la calificación de concurso culpable

3. En todo caso ello lo que provoca es que la Sala , con arreglo a la previsión del art 465.3 LEC , deba resolver sobre la cuestión ( STS de 1 de abril de 2013 ), y dar respuesta a estas cuestiones en el ejercicio de sus competencias, dado que la segunda instancia se concibe como' una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso'(entre otras, STS 1 de octubre de 2012 ), lo cual significa en el caso de calificación concursal que la 'sentencia de apelación no puede añadir causas determinantes del carácter culpable del concurso a las expresadas en la sentencia de primera instancia si así no lo pide la administración concursal o el Ministerio Fiscal mediante un recurso de apelación o una impugnación de la sentencia que haya sido recurrida de contrario'( STS 1 de abril de 2014 )

Cuarto. Incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad

1. El dato fáctico recogido en la sentencia según la cual la concursada durante el ejercicio 2010 incumplió el deber de llevar la contabilidad no es controvertido por los recurrentes, que ya era reconocido por la concursada en la primera instancia. Lo que ocurre es que ninguno de los afectados se hace responsable de ello

2. En cuanto a Cayetano la tesis del recurso es que esa causa de concurso culpable no le es imputable, ya que solo es responsable de la llevanza de contabilidad desde el 10 de enero de 2011, sin que pudiera facilitar documentación de 2010 al no estar a su disposición, sino del Sr. Ezequias , que fue requerido para su devolución y denunciado penalmente por ello.

3. Tales argumentos defensivos no son atendibles por los siguientes motivos.

En primer lugar, su escasa consistencia, ya que omite los siguientes datos: i) requerido por la AC para la aportación de contabilidad, no dice nada sobre este particular (folios 514 y 516), y ii) en la solicitud de concurso la concursada, representada por el citado Cayetano , lo que expone es que no le es posible presentar la documentación contable 'a partir del mes de mayo de 2010'( folio 366 , con firma del citado Cayetano al folio 369), de lo que se deduce que sí contaba con la anterior, hasta el punto que presentar un 'balance de situación a 20 de mayo de 2010' ( folio 383).

Corrobora la escasa consistencia de la postura de los apelantes el hecho de que la entrega de la documentación contable al nuevo administrador único Sr. Ezequias no se documentara de modo alguno, ni que los administradores cesantes tomasen la mínima prevención de guardar una copia de seguridad de los libros y soportes contables del periodo del cual eran responsables, máxime cuando aquél pasaba a controlar la sociedad como socio mayoritario desde mayo de 2010, en una sociedad inmersa en una situación de grave crisis económica - como más adelante diremos - y como se dice por la AC (y no se contradice) con una escasísima actividad económica en 2010 (con un descenso de facturación del 99,99% , folio 413). Estas circunstancias específicas apuntaban precisamente a exigir una máxima transparencia y rigor en el traspaso de las facultades y deberes del órgano de administración, aquí ausente, de manera que el resultado es la ausencia de contabilidad en el ejercicio 2010, que, en definitiva, nadie ha aportado, y que era esencial en el proceso concursal, al ser la del ejercicio inmediatamente anterior a la declaración de concurso

En segundo lugar, el apelante no ha acreditado que, efectivamente, hasta el 10 de mayo de 2010 atendiera sus deberes contables, momento hasta el cual el apelante fue miembro de consejo de administración y consejero delegado hasta el 10 de mayo de 2010, y por tanto co-responsable de la llevanza de contabilidad hasta entonces, que imponía la elaboración de balances trimestrales de comprobación ( art 28CCo ) de los que no hay rastro alguno, como en general, de toda la contabilidad del ejercicio 2010. Prueba que le correspondía ( art 217LEC ) por el principio de facilidad probatoria, dado que lo contrario sería imponer a la AC la prueba de un hecho negativo.Tampoco consta que, una vez nombrado administrador único en enero de 2011, formulara las cuentas anuales del 2010 en el primer trimestre del ejercicio 2011 con los datos a su disposición, o con los que hubiera podido obtener con una actuación activa de reconstrucción

4. Solo añadir que las referencias que figuran en el recurso a las irregularidades contables graves (folios 14 y 16) deben responder a una errata, como se infiere de la mención a una concursada distinta y a que no es ese el supuesto del art 164.2.1 LC contemplado por la sentencia

5. Respecto de la apelación de Ezequias , la tesis del recurrente es que durante los siete meses en los que fue administrador (mayo 2010 - enero 2011) no tuvo opción a ejercer la contabilidad, habiendo continuado en ese periodo desempeñado la función administrativa los Sres. Cayetano y Alfonso , verdaderos administradores de derecho y de hecho desde 2008 a 2011, sin que pudiera formular cuentas anuales cuando no estaban las del ejercicio anterior y carecer de documentación contable

6.Esta pretensión exonerante no se comparte por las siguientes razones:

En primer lugar, el responsable de la llevanza de la contabilidad desde la aceptación como administrador el 10 de mayo de 2010 es él, al margen de que continuaran o no en ese periodo desempeñando funciones administrativas los Sres. Cayetano y Alfonso ; extremo que además tampoco consta, ya que a tal efecto es insuficiente la mera firma de un contrato en ese periodo por el primero (folio 765) o alegaciones en un escrito forense (folios 767-774) procedente de un tercero (la mercantil británica HRS Heat Exchangers) en conflicto con la sociedad concursada y con Aurum Food (de la que se dice es dominada por el Sr. Cayetano )

En segundo lugar, el que las cuentas anuales del ejercicio 2009 no estuvieran aprobadas (pues se aprueban el 11 de enero de 2011, folio 364) no exonera de registrar contablemente todas las operaciones de contenido patrimonial realizadas por HRS desde mayo de 2010 hasta el 11 de enero de 2011; registro que no consta realizado.

En tercer lugar, como administrador no solo es responsable de la llevanza sino también de la custodia de la contabilidad, y vale al respecto las consideraciones anteriores sobre la ausencia de la mínima prevención sobre la contabilidad recibida con el cambio de administración y control social, o de copias de seguridad de los libros y soportes contables del periodo del cual es responsable, que, atendidas las circunstancias concurrentes, el sentido común imponía

Quinto. La salida fraudulenta de activos

1. En otras ocasiones este Tribunal (sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 2015 ) ha dicho al referirse a la salida fraudulenta de activos prevista en el apartado 5 del art 164.2 LC que' ... precisa: a) el elemento objetivo de la salida de bienes del deudor en el intervalo temporal (dos años anteriores al concurso) y b) el elemento subjetivo o intencional del fraude, habiendo dicho el TS en la sentencia de 27 marzo de 2014 que 'El carácter fraudulento ... no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude'que añade que' ...para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan) 'y recuerda que en materia de prueba que' al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

2. En el caso presente las salidas patrimoniales consisten en una serie de traspasos desde la cuenta corriente nº 3058 0290 77 2720008381 abierta en la entidad CAJAMAR titularidad de la concursada a favor de la cuenta abierta en la misma entidad con el nº 3058029052720000882 titularidad de ORENES BASTIDA SISTEMAS SA. Traspasos enjuiciados en el incidente de reintegración 125/2011 que en segunda instancia dio lugar a la sentencia de este Tribunal de 7 de mayo de 2015 en la que se concluye que tales salidas no justificadas ascienden a 1.220.266,68 €. Resolución que el propio apelante aporta, y que en todo caso, al ser una sentencia recaída en el proceso concursal debe ser tenida en consideración, pues repugna al sentido jurídico que en una sección del concurso se diga una cosa y lo contrario en otra, máxime cuando es firme

3. Esa exigencia de coherencia impone el rechazo de la pretensión del recurrente de considerar aquí que los traspasos estaban justificados, remitiéndonos a lo dicho en dicha resolución sobre la insuficiencia probatoria sobre el particular, pues la idea de que las sumas percibidas por ORENES BASTIDA SISTEMAS SA se destinaban por ésta a pagar a proveedores y acreedores de HRS SPIARTUBE SL no puede ser atendida, con la salvedad respecto del crédito de BBVA, al limitarse lo aportado a una amalgama de fotocopias de pagarés o certificados que impiden conocer con precisión a qué negocio responden, y si efectivamente se trataban de deudas de la concursada atendidas por ORENES BASTIDA SISTEMAS SA, sin que sea este recurso de apelación cauce para debatir sobre el acierto de la valoración de la prueba realizada por este Tribunal en la mentada sentencia, en concreto sobre los acreedores Alcoex Mediterránea SL y Fabricación Maquinaria Alimentación SA, analizados ya en dicha sentencia, siendo gratuitas las referencias jurisprudenciales recaídas en sede de reintegración

4.Solo añadir aquí que la pretensión subsidiaria de disminución a 487.417,29€ no puede ser atendida ya que :

i) se trata de una petición ex novo introducida en apelación, pues lo que se dice en la instancia era que HRS debía a OBS un importe de 237.624,15€

ii) los 301.849,36€ que se identifican como traspasados desde OBS a la cuenta de la concursada lo que podrían generar es un derecho de crédito a favor de OBS, pero ello no contradice que desde HRS saliera hacia OBS la cifra antes dicha

iii) de igual modo, en cuanto a la ampliación anulada de 440.000€, lo que generaría es un derecho de crédito a favor del que hizo la aportación, pero ello no desvirtúa el traspaso que desde HRS se hizo a OBS por el importe antes dicho

Derechos de crédito invocados que no constan reconocidos a OBS, y en todo caso, por mor de su complicidad, la misma ha sido condenada a la pérdida de los créditos que tuviera a su favor

5. En el recurso directamente no se cuestiona la calificación fraudulenta de la salida, pues lo que se impugna es que la salida se considere injustificada. En todo caso reseñar que, una vez consideradas gratuitas las salidas patrimoniales (al no constar una causa onerosa), la conclusión es que deben ser tildadas además de fraudulentas, pues en la época en que se hicieron, con una insolvencia evidente - como más adelante se expondrá- el afectado Sr. Ezequias era plenamente consciente (o no podía desconocerlo con una mínima diligencia)que con ello se producía un perjuicio a los acreedores, al carecer de recursos la deudora para atender sus compromisos exigibles

6. Actuación en la que cooperó la mercantil OBS, dirigida por el mismo Sr. Ezequias , con plena conciencia de que con ello se causaba el perjuicio dicho, por lo que debemos confirmar el acierto de la sentencia de considerar cómplice a dicha mercantil

Sexto.- El retardo en la solicitud de concurso

1. La sentencia reseña que a finales de 2009 la mercantil se encontrara en situación de insolvencia, incurriendo en el supuesto del art 165.1 LC al ser presentada la solicitud de concurso en marzo de 2011

2. Ese dato fáctico de la insolvencia debemos ratificarlo al venir corroborado por abundante documental, de la que podemos destacar la siguiente: i) el gran número de créditos impagados vencidos en 2009 y 2010 (lista de acreedores, folios 438 - 443), con impagos de salarios que se remontan a mayo de 2009 y meses consecutivos, en número superior a tres (según reclamaciones de acreedores , folios 526 -531, reconocidas por el AC); ii) el expediente de reducción de jornada aprobado en septiembre de 2009 por causa económicas y de volumen de negocio, con el reconocimiento por la deudora de la falta de liquidez para atender el pago de salarios en las carta de despido de 30 de abril de 2010 (folios 518 a 525) y iii) las cuentas del ejercicio 2009 arrojan unas pérdidas de cerca de un millón y medio de euros (folio 367) y ya la auditoría de las cuentas del ejercicio 2008 revelaba un fondo de maniobra negativo y una situación de estrangulamiento financiero, siendo circunstancias indicativas de una incertidumbre sobre la capacidad de la sociedad para continuar la actividad ( folio 294). Además, no solo la concursada en la primera instancia lo asume sino que tampoco lo cuestiona el Sr. Ezequias y lo reconoce en su declaración ante el Juzgado de instrucción nº4 de Murcia el Sr. Alfonso (folio 1.009-1.011) en la que expone que la empresa entró en grave crisis económica a finales del año 2009 y principios del 2010.

3. Partiendo de este dato es evidente que la solicitud de concurso en marzo de 2011 fue tardía, por lo que entra en juego el artículo 165 de la Ley Concursal .

Si en sus primeras resoluciones el TS (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre ) dijo que era preciso probar la relación causal entre la demora y la causación o agravación de la insolvencia, esta tesis es superada por la de 1 de abril de 2014, reiterada en sentencia de 3 de julio 2014 , de 7 de mayo de 2015 o de 17 de septiembre de 2015 , en la que se dice que'el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso, que el art. 165.1º LC regula como primer supuesto en que se presume el dolo o la culpa grave, tal y como ha sido interpretado por la Sala, que extiende a la presunción a la agravación de la insolvencia, traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.'Exégesis que ahora se consagra por el nuevo art 165 LC , tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo

4. Dado que los demandados no han aportado prueba para desvirtuar que ese retardo no haya causado o agravado la insolvencia, debemos confirmar la sentencia, ya que la pretensión exculpatoria de los apelantes, que niegan que la demora les sea imputable, achacándoselo recíprocamente, está abocada al fracaso

5. Respecto delrecurso de Cayetano y Alfonso ,la tesis que mantienen es que en el periodo que gestionaron la sociedad no fue nunca necesario presentar concurso de acreedores, ya que realizaron las actuaciones encaminadas para evitarlo: reducción de costes salariales mediante un ERE, capitalización de la empresa con entrada del socio OBS con 400.000€, una inyección de liquidez con una préstamo subvencionado de 600.000€ del Instituto de Fomento de la Región de Murcia (INFO) y cambio en el órgano de administración

6. La Sala no considera que ello exonere de responsabilidad a los apelantes por lo siguiente:

En primer lugar, el ERE no se identifica, y el que se refiere en las cartas de despido ( folios 521 y ss) es de reducción del 50% de jornada, habiéndose producido el despido de nueve trabajadores el 30 de abril de 2010 y de dos el 31 de julio de 2010 con un monto total de salarios e indemnizaciones de más de 282.000 € (folios 526 y ss, que la AC admite haber reconocido), por lo que no es cierto que hubiera una actuación diligente encaminada a la reducción de costes salariales

En segundo lugar, siendo cierto que en mayo de 2010 se produce esa ampliación de capital (inmediatamente ese mismo día vaciada de contenido al traspasarse el dinero de nuevo a OBS) y se obtiene la financiación de INFO (folio 486 y 890 -933), también lo es que la insolvencia se remonta a finales de 2009, por lo que tales actuaciones ya eran cuanto menos tardías

En tercer lugar, no consta que las mismas fueran adecuadas para superar la insolvencia. No se trata solo de ver que han resultado ineficaces sino de valorar si en ese momento (mayo de 2010) eran adecuadas para evitar, a corto y medio plazo, el impago generalizado.

Nada de eso se dice por quien lo invoca, sin que baste con decir que había un plan de viabilidad, máxime cuando dicho plan por importe de 1.993.904,68 € (que era condición para la obtención de la ayuda del INFO, folio 892 y ss) era elaborado por la propia deudora HRS y la refinanciación proyectada descansaba no solo en la ampliación de capital de 440.000€, sino en garantías adicionales de los socios por importe de 407.000€ (para garantizar pasivos de TGSS, AEAT y trabajadores), apoyo del INFO de 440.000€ (como subvención a fondo perdido), un préstamo de 760.000€ y un aval de 295.000€ (folio 900 y ss), así como unas proyecciones de ventas para el ejercicio 2010 de 3 millones de euros. Presupuestos que no constan, pues dejando al margen lo relativo a la ampliación de capital imputable al Sr Ezequias (que de facto no implicó entrada de liquidez alguna), las cantidades entregadas por INFO fueron (según lista de acreedores, folio 486) de 62.248,75€ y 600.000€ , sin que se acredite el afianzamiento por los socios de esos 407.000€ y ser irreal la proyección de ingresos, cuando el AC informa que la facturación en 2010 fue prácticamente nula , con un 99,99% de descenso respecto del ejercicio anterior (folio 413 del informe del art 75LC )

6. En cuanto alrecurso de Ezequias ,al margen de las vicisitudes sobre su condición de socio, lo que no puede obviar es que fue administrador de HRS desde mayo de 2010 a enero de 2011, y como tal debió, una vez apreciada la imposibilidad de pagar la mercantil a los acreedores, instar la declaración de concurso, sin que baste con decir que ese retardo no ha causado o agravado la insolvencia, pues debe probarlo. Además no es cierto que las deudas sean todas previas a mayo de 2010 cuando hay deudas en la lista de acreedores cuyo origen es 2011, trabajadores que fueron despedidos en julio 2010, con los consiguientes gastos laborales y de seguridad social, o la generación de intereses, entre otros

7. No exime su responsabilidad como administrador al resultar inanes sus alegaciones sobre: a) ausencia de inscripción del aumento de capital y cambio del administrador de mayo de 2010; b) ausencia de depósito de cuentas anuales de ejercicios previos; c) presunta competencia desleal con HRS de sociedades controladas por el Sr. Cayetano (por desvío de clientela); d) el invocado apoyo financiero por su parte a finales de 2009 y principios de 2010 y e) finalmente, los pagos que dice que realizaba, pues en todo caso - en vía de hipótesis- eran puntuales y seleccionados, sin virtualidad para hacer desaparecer la insolvencia en los términos del art 2LC

8.En definitiva, procede desestimar ambos recursos y confirmar la responsabilidad de las personas afectadas y cómplice, cuyas condenas - ni en duración ni en cuantía - expresamente han sido objeto de debate en esta alzada, que exime por ello de pronunciamiento al respecto

Séptimo.- Costas

1.La desestimación de los recursos de apelación determina que la imposición de costas a los apelantes ( art. 398 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar los recursos de apelación formulados por Alfonso y Cayetano y por Ezequias contra la sentencia de 19 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en la Sección Sexta dimanante del concurso nº 125/2011, y en consecuencia, debemos confirmar la misma íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a los apelantes

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012