Sentencia CIVIL Nº 493/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 527/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00493/2017
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2016 0005019
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000527 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.6 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000521 /2016
Recurrente: Gregoria , Rodrigo , Carlos Francisco
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, RAFAEL CUEVAS CASTAÑO , RAFAEL CUEVAS
CASTAÑO
Abogado: JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ, JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ , JOSE ALBERTO
SANTOS DE PAZ
Recurrido: C PRO C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001
Procurador: MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ
Abogado: ESTEBAN SANCHEZ GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 493/17
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ
En la ciudad de Salamanca a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO
Nº 521/16 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 527/17; han sido partes
en este recurso: como demandante-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en la C/
DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 DE SALAMANCA representado por la Procuradora Dª.
María Jesús Hernández González y bajo la dirección del Letrado D. Esteban Sánchez González y como

demandados- apelantes Dª. Gregoria Y LOS HEREDEROS DE DON Florencio representados por el
Procurador D. Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado D. Alberto Santos de Paz.

Antecedentes

1º.- El día 24 de febrero de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 SALAMANCA contra Dª Gregoria ,D, Tomás Y Rodrigo debo declarar y declaro la obligación de la parte demandada de permitir en el local de su propiedad la constitución de la servidumbre imprescindible para la instalación del ascensor consistente en la ocupación permanente del espacio delimitado de 4,40 metros cuadrados, como recoge el plano del arquitecto técnico D. Victor Manuel , señalado en el hecho 5º de la demanda, debiendo permitir el acceso a su local para la realización de las obras y actuaciones que resulten necesarias a tal fin, condenando a la parte demandada a estar y pasar por citados pronunciamientos y con la obligación por parte de la comunidad de propietarios actora de indemnizar a la parte demandada de las daños y perjuicios causados conforme a las bases establecidas en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Cada parte deberá abonar las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien alega como motivos del recurso: Convocatoria de la junta de propietarios con un orden del día genérico e impreciso que supone la nulidad del acuerdo adoptado, improcedencia de declarar la obligación de constituir una servidumbre al tratarse de una auténtica expropiación y derecho a una indemnización por todos los daños y perjuicios que de modo efectivo se causa a los propietarios del local, para terminar suplicando se dicte sentencia conforme a lo suplicado en el escrito de recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte resolución desestimando íntegramente el recurso de apelación y confirmando íntegramente la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintiséis de octubre de dos mil diecisiete pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ RAMÓNGONZÁLEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y sentencia de instancia .

1. Por la representación de la comunidad de propietarios del edificio de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 de Salamanca, quien comparece a través de su Presidente Don Vicente Martín Hernández, se presenta demanda de juicio declarativo ordinario sobre constitución de servidumbre de instalación de ascensor contra Doña Gregoria y la herencia yacente de Don Florencio o quienes resulten ser sus herederos, entre los que se encontraría Don Rodrigo , solicitando se declare la obligación de los demandados de permitir en el local de su propiedad la constitución de servidumbre imprescindible para la instalación de ascensor consistente en la ocupación permanente del espacio delimitado de 4,40 m², debiendo permitir el acceso al local para la realización de las obras y actuaciones que resulten necesarias a tal fin, se condene a las demandadas a estar y pasar por dichos pronunciamientos y se fije la indemnización de la servidumbre en la cantidad de 4230,07 euros, con condena en costas a la demandada.

2. La representación de los demandados se opone a las pretensiones de la comunidad demandante solicitando la desestimación integra de la demanda o subsidiariamente se declara el derecho a la adquisición por parte de la comunidad de propietarios y la obligación de venta por parte de los demandados de 4,20 m² del local de su propiedad por el precio de 4230 €, siendo todos los gastos por cuenta de la comunidad y a determinar en ejecución de sentencia, con derecho de los demandados a ser indemnizados por las pérdidas derivadas de la reducción de la renta al inquilino que ocupa el local, que cuantifican 37800 €, por las pérdidas derivadas de rentas de alquiler durante el tiempo de duración de trabajos de segregación del local a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de que las mensualidades son de 420 € al mes, más el daño moral y perjuicios evaluables en el 12,20% del importe que suponga para la comunidad la expropiación de local a determinar en ejecución de sentencia más los gastos a soportar por la obra de segregación, la construcción de la oficina existente en otro lugar del local, gastos e impuestos, y obligación de la comunidad de reponer la oficina despacho que actualmente existe en el lugar que se pretende ocupar en otro lugar del mismo, con construcción de paredes, instalación eléctrica, solados, puertas, y lúcido y pintado, en forma similar a la actual.

3. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios y declara la obligación de la demandada de permitir en el local de su propiedad la constitución de la servidumbre imprescindible para la instalación del ascensor consistente la ocupación permanente del espacio delimitado de 4,40 m² según el plano del arquitecto técnico Don Victor Manuel , debiendo permitir el acceso al local para la realización de las obras y actuaciones necesarias y condenando a la demandada a estar y pasar por citados pronunciamientos con la obligación o parte de la comunidad de propietarios de indemnizar a la demandada en los daños y perjuicios causados conforme a las bases establecidas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se fijan las bases a las que hemos aludido anteriormente estableciendo que la comunidad deberá indemnizar a los demandados según precio de mercado en locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad correspondiente a la superficie el metros cuadrados invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo y calculada al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras; a una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda, y a falta de acuerdo se procederá la designación de un perito judicial debiendo correr con los gastos de todo tipo la comunidad de propietarios actora; una indemnización dineraria por todas las consecuencias que la instalación del ascensor pueda producir en las demandadas en la relación arrendaticia existente en el local, debidamente acreditadas, incluidas reducciones de la renta a percibir durante la ejecución de las obras u otras que sean consecuencia de la misma y afecten a la relación arrendaticia y una indemnización dineraria para el supuesto de que como consecuencia de la ejecución de las obras precisas se causen daños al local y previa acreditación fehaciente de los mismos.



SEGUNDO.- Convocatoria de la junta de propietarios y orden del día.

5. Esta Audiencia Provincial de Salamanca en sentencia de 18 de marzo de 2016 ( ECLI:ES:APSA:2016:407 ) recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 , al resolver un supuesto con manifiestas analogías al presente, y en la que declaró que 'sin embargo no es irrazonable, sino más bien todo lo contrario, exigir se asegure el acreditamiento de la efectividad de la citación cuando concurren circunstancias como las del caso en que había una situación conflictiva, se conocía la postura contraria del comunero al acuerdo que se pretendía tomar y la afectación al mismo, además de incurrirse en una evidente indefinición en cuanto a la fijación del particular en el orden del día de la Junta (meramente aludido de forma genérica como 'obras a realizar'), lo que unido al hecho de que dicho comunero (titular de plazas de garaje, y no de apartamento) no solía asistir a las reuniones de la Comunidad, obviamente explica que no se estime formada la convicción probatoria necesaria acerca de la citación, pues como ya dijo la Sentencia de 30 de octubre de 1992 el art. 15 invocado ha de ser aplicado en consonancia con su finalidad preventiva de todo fraude u ocultación en perjuicio de alguno o algunos copropietarios con motivo de la convocatoria de la respectiva Junta'.

6. El mismo Tribunal Supremo en sentencia de 05 de febrero de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:263 ) se refiere al problema de la determinación clara y precisa del orden del día en las convocatorias a la junta de propietarios con referencia a sentencias anteriores de 10 noviembre y 18 septiembre en las que se afirma que en el orden del día deben incluirse los acuerdos que deben ser discutidos.

7. Así, la primera de ellas dice: 'la jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1.987 y 26 junio 1.995).' 8. Lo que ratifica la segunda, de 18 septiembre 2006 al decir: 'el acuerdo adoptado, tal y como previene la Audiencia, requiere, por la naturaleza del mismo, la previa convocatoria, en la medida en que la falta de constancia en el orden del día , puede generar indefensión para el propietario afectado, en la medida en la que no solo se trata, como sostiene la parte, de ejecutar un acuerdo previo, sino que en el punto 8º se adopta la decisión de que la puerta controvertida permanezca cerrada, con entrega de una llave al Presidente, cuestión que afecta directamente a los derechos dominicales del actor. ' 9. Con carácter reiterado los tribunales vienen exigiendo que la convocatoria de la junta contenga la indicación clara y precisa del orden del día de forma que los distintos propietarios tengan un conocimiento previo suficiente de los asuntos a tratar, no generando situaciones de inseguridad jurídica ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 ).

10. La Audiencia Provincial de Baleares en sentencia de 22 de febrero de 2010 establece que no es válido el punto del orden del día al que le falta la claridad y precisión suficiente de forma que los comuneros no conocen los asuntos que se van a tratar, tratándose en concreto del orden del día el que se reflejaba la siguiente anotación 'informe de la situación General del edificio. Acuerdo a tomar'.



TERCERO.- Valoración de la convocatoria y orden del día.

11. La sentencia de instancia considera en su fundamento de derecho tercero que el punto cinco de la convocatoria de 4 de mayo de 2015 es suficientemente claro y preciso ya que no sólo se trataba de informar sobre la resolución del Ayuntamiento que rechazó la propuesta, inicialmente acordada en la junta de propietarios, de instalar el ascensor desplazando la escalera hacia el exterior del edificio, sino también sus alternativas, y entre éstas se encontraba la instalación del ascensor a través de los patios de luces, la cual, a su vez, comportaba la ocupación de una parte del local de los demandados.

12. En primer lugar esta Audiencia debe precisar que en ningún momento el juez de instancia, y tampoco el recurso de apelación o la oposición al mismo, dejan constancia clara del lugar de las actuaciones en que se encuentra la convocatoria de la junta de propietarios para día 4 de mayo de 2015y el orden del día.

13. No obstante, parece que existe consenso entre las partes respecto de que en la convocatoria de esa fecha, y en relación con este asunto, el orden del día fijado era el siguiente: 'instalación del ascensor: resolución Ayuntamiento sobre Informe de Viabilidad y Alternativas'.

14. Sin perjuicio de la difícil lectura del acta de las juntas de propietarios, dada la forma utilizada por la administración de la comunidad de propietarios, en la que todos y cada uno de los puntos del orden del día no aparecen debidamente separados mediante el correspondiente punto y aparte, y con una letra extremadamente pequeña, esta Audiencia Provincial solamente puede concluir, según el contenido del folio 31 de las actuaciones, que la junta de propietarios de 4 de mayo de 2015, en el punto 5, trató de la resolución del ayuntamiento sobre el informe de viabilidad, exponiendo el representante de la empresa de ascensores, arquitecto Sr. Victor Manuel , el contenido de los informes técnicos emitidos por el Ayuntamiento y que sustancialmente se refieren a que con relación a la propuesta de adelantar hacia la calle DIRECCION000 la caja de escalera, no se ajusta a los parámetros de altura mínima y ocupación máxima de vía pública, por lo que necesariamente la caja debe desplazarse hacia los patios de luces. En este sentido los asistentes ratifican el contenido de acuerdos anteriores y acuerda por unanimidad continuar con el proceso de construcción del ascensor en la alternativa que transcurre por los patios de luces y que conlleva la necesaria ocupación de una pequeña franja de terreno a definir el proyecto del local número 2, pendiente de definir por el arquitecto.

Se delega en el Presidente y administrador de fincas el impulso del acuerdo adoptado ante la empresa que ante el propietario del local citado, con facultades incluso de ejercicio de acciones judiciales con relación a la adquisición de la franja de terreno citada, para el caso que lo requiera. El coste económico de la citada franja será un mayor coste del proyecto de instalación, que se repartirá, cuando proceda, junto con el resto de costas de instalación.

15. Como se puede observar el acuerdo adoptado parece ponerse en evidente relación con el contenido de la junta anterior de 9 de septiembre de 2014, al haber ratificado los distintos propietarios los acuerdos anteriores, pero a la vista del acta de la junta de 9 de septiembre de 2014, en ningún momento se planteó en la misma la posible ocupación de un espacio correspondiente al local de los demandados, pues las alternativas eran la instalación en la caja de escalera, instalación desplazando la escalera hacia el exterior del edificio o instalación de ascensor en el patio, sin ninguna referencia en este caso a la ocupación de propiedad particular alguna.

16. Así las cosas, es evidente que la forma en la que está redactado el orden del día de la convocatoria para la junta de 4 de mayo de 2015, según la sentencia de instancia, es sumamente imprecisa sin que pueda entenderse que en ese informe y alternativas se incluyese ya la ocupación de parte de la propiedad del local de los demandados y posible compensación por ello.

17. Una cosa es informar de la resolución del Ayuntamiento que deniega la posibilidad de ocupar la vía pública y al mismo tiempo plantear distintas alternativas de forma genérica, y otra muy distinta es que cada comunero acuda a la junta sabiendo exactamente ya cuáles son estas alternativas, que es lo que en su caso debe votar si está de acuerdo con ello, y especialmente si le afecta de un modo tan directo que puede suponer una auténtica expropiación de parte de su propiedad, y no tan sólo, como se indica en la demanda, de establecer una servidumbre.

18. A todo ello debemos añadir que en el presente caso la comunidad de propietarios cuenta con una administración externa y profesional, que debe velar por el estricto cumplimiento de lo previsto en la Ley de Propiedad Horizontal y jurisprudencia que la interpreta y desarrolla, debiendo extremar las precauciones a la hora de efectuar las convocatorias evitando toda situación de indefensión para aquel comunero que por cualquier razón puede libremente no asistir a la junta, al entender que los asuntos que se van a tratar son meramente informativos o análisis de posibles alternativas, pero sin que necesariamente le pueda afectar directa y personalmente hasta el punto de verse privado de una parte de su propiedad.

19. Como ya hemos expuesto, lo acordado en la junta de 9 de mayo de 2015, excede con mucho de las diferentes propuestas que se analizaron en la junta de 9 de septiembre de 2014, sin que en ningún momento de la convocatoria para la junta de 9 de mayo de 2015 se haya informado a los distintos propietarios de forma suficiente sobre cuál era el contenido de los temas a tratar en relación con la instalación del ascensor y diferentes propuestas, y entre ellas la ocupación de propiedad ajena.

20. Habría sido tan sencillo como dejar constancia clara y precisa en el orden del día de que uno de los temas a tratar era: 'Instalación del ascensor: resolución del ayuntamiento sobre informe de viabilidad.

Alternativas: instalación de ascensor en el patio con ocupación de parte del local número 2'.

21. En consideración a todo lo expuesto, y siendo además evidente que incluso lo acordado en junta de propietarios no guarda relación alguna con el suplico de la demanda en el sentido de que se constituya una servidumbre, puesto que en todo caso se trataría de una auténtica expropiación, procede estimar el recurso de apelación declarando la nulidad del acuerdo adoptado en junta de 4 de mayo de 2015 en relación con la instalación de ascensor y ocupación del local de titularidad de los demandados.



CUARTO.- Costas.

22. Pese a la estimación del recurso de apelación, lo que supone la desestimación de la demanda, lo cierto es que existe jurisprudencia de los tribunales en el sentido de dar validez a las convocatorias de las juntas con indicaciones sumamente sucintas del orden del día, lo que puede suponer la existencia de dudas de derecho y ello conlleva la no imposición de las costas en primera instancia a ninguna de las partes.

23. La estimación del recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a no hacer pronunciamientos respecto de las costas del mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Gregoria y los herederos de Don Florencio y revoca la sentencia de instancia de 24 de febrero de 2017 desestimando la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios del edificio de la calle DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 , de Salamanca sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni en cuanto a las costas de este recurso de apelación.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.