Sentencia CIVIL Nº 493/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 326/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00493/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2017 0006829
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000326 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000418 /2017
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: JOSE LUIS TERRON GUIJARRO
Recurrido: Filomena , Oscar
Procurador: SANTIAGO DONIS RAMON, SANTIAGO DONIS RAMON
Abogado: MARIA JOSE PEREZ PEREZ, MARIA JOSE PEREZ PEREZ
S E N T E N C I A num. 493/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSE JAIME SANZ CID (PONENTE)
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000418 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
14 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000326 /2018,
en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS TERRON GUIJARRO, y como

parte apelada, Filomena , Oscar , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANTIAGO
DONIS RAMON, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE PEREZ PEREZ, sobre condiciones generales de
contratación, siendo el Magistrado/a Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 4 de abril de 2018, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 418/17 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'Estimando la demanda presentada por el Procurador Sra. Donís Ramón en nombre y representación de Don Oscar y Doña Filomena contra Bankinter SA, se declara la nulidad de las cláusulas referidas a la opción de divisas y relacionadas con la misma recogidas en el referencia la propia escritura , sustituyendo la divisa por euros y destinar las cantidades abonadas de más al pago de capital pendiente de pago , así como a pagar la cantidad de 118,9.euros concepto de gastos de tasación , 141,2 euros en concepto de gastos de gestoría , Registro 175, 20 euros y en concepto de gastos Notariales 291,7 euros Las costas se imponen a la parte demandada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC.

Que ha sido recurrido por la parte demandada BANKINTER SA, oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 13 de noviembre de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

ÚLTIMO. - Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.



SEGUNDO. - Doña Filomena y su esposo D. Oscar deciden en 25 de marzo de 2008 concertar con Bankinter una hipoteca multidivisa. Solicitan ahora la nulidad parcial de dicho contrato de préstamo a lo que accede la sentencia de instancia, pidiendo también la nulidad de la cláusula gastos, y reclaman lo abonado por aquellos gastos.



TERCERO. - Caducidad Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1.261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.

Por su parte, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Enero de 2.000 se declara que ... resulta inaplicable el artículo 1.301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1.261, y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de Noviembre de 1.983 , 25 de Julio de 1.991 , 31 de Octubre de 1992).

En todo caso, hemos de concluir que la misma no está sometida a plazo alguno para su ejercicio, por lo que no se le aplica el plazo de caducidad de los cuatro años previsto en el artículo 1301 del CC, más propio de las acciones de anulabilidad de los contratos, entre otras causas por error o vicio del consentimiento. En este sentido, como ha señalado la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª) en sentencia 24 de noviembre de 2016 : 'cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a 'la acción de nulidad' fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso.

Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015, en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: 'La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles'.

Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente, por otra parte, con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código civil (en idéntico sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de junio de 2016 , Audiencia Provincial de Palencia - sección 1ª-, sentencia 13.12.2016 o Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª), sentencia 10.03.2017 ).

En consecuencia, procede rechazar este motivo de impugnación y confirmar el pronunciamiento de la sentencia en los términos en que fue dictada, lo que conduce a la necesidad de examinar si en el caso concreto examinado el producto litigioso cumple o no con la normativa aplicable reguladora de las condiciones generales de la contratación y protección de los consumidores, especialmente en lo relativo a la transparencia de las cláusulas generales incorporadas al contrato.

A mayor abundamiento, nos hacemos eco de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 19 de febrero de 2018 ) relativa a la interpretación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción ( art. 1301 CC ), que matiza la doctrina anterior en el sentido de que deberá estarse en todo caso a la fecha de consumación del contrato en supuestos de ejercicio de la acción de anulabilidad, sin que quepa anticipar dicho momento a los efectos de apreciar la caducidad de la acción. En concreto, en dicha resolución (FD 3º) se establece que: 'En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.



CUARTO. -Para analizar este contrato se hace imprescindible el acudir a la sentencia del TS de 15/11/2017 que nos marca las pautas en materia de contratos de préstamos hipotecarios multidivisa.

El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la LMV. Al haberse producido un cambio jurisprudencial establecido en la sentencia 323/2015, de 30 de junio. Éste cambio se produjo por la posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, entendiendo que la hipoteca multidivisa no constituye un servicio o una actividad de inversión, por lo que los elementos del contrato no constituyen un instrumento financiero debido a la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste.

El TJUE entiende que procede realizar un control de transparencia sobre elementos no negociados que regulan el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas, y la adecuación entre precio y retribución.

No puede estimarse que las cláusulas controvertidas han sido objeto de negociación individual y que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 3.

Que se haya negociado la cantidad en euros, por la que se concedía el préstamo, el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' no supone que haya sido objeto de una negociación la relación de las cláusulas del contrato.

De acuerdo con la sentencia del TJUE no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que el adherente pueda tener conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas, por lo que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. Esta exigencia implica que una cláusula con arreglo con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo no conocer la posibilidad de apreciación o depreciación de la divisa extranjera en el que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas.

El TS ha exigido (12/12/09, 9/05/13, 9/03/17 y 8/06/17) que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con los requisitos de transparencia.

Que la normativa MIFID no sea aplicable a los préstamos hipotecarios no obsta para determinar que sea un producto complejo a efectos de control de trasparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre elementos abusivos, por la dificultad que para el consumidor tiene la comprensión de alguno de sus riesgos.

La STJUE destaca también, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, la importancia que tiene para la exigencia de la trasparencia, la información precontractual que se tiene que facilitar, informando al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero, y del riesgo de tipo de cambio.

Un consumidor medio puede conocer que las divisas fluctúan y que los pagos pueden variar conforme fluctúa la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debido a la fluctuación de la divisa pueda ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. La fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado.

La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va pagando cuotas de amortización comprensiva de capital e interés, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.

En la escritura de préstamo hipotecario nada de esto se contempla, y la escritura por sí sola no suple el deber de trasparencia.

La posibilidad de un cambio de divisa no elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida.

Por último, añadir, como dice el TS en su sentencia: 'Dado que la estimación de este motivo supondría la estimación de la pretensión formulada en la demanda con carácter principal (la nulidad parcial del contrato), procede analizarlo antes que los motivos tercero y cuarto, que sirven de apoyo a una pretensión formulada de modo subsidiario, como es la anulación del contrato por vicio del consentimiento'.



QUINTO. - El perfil de los actores es de consumidor minorista sin especiales conocimientos en materia bancaria, sin que la entidad bancaria haya incidido sobre las profesiones de los actores.

Por la entidad bancaria no se ha demostrado que se facilitara a los actores la información necesaria. Los actores no tienen conocimientos bancarios, ni tampoco conocían la trascendencia ni los riesgos del producto que estaban concertando. La falta de formación en el ámbito bancario era total, pues incluso no tenían más productos bancarios.

El banco no ha demostrado que se han cumplido las exigencias de información en este tipo de contratos que determina la jurisprudencia del TS y del TJUE. No sirve de prueba la alusión que hace la testigo que en este tipo de contratos siempre explicaban al cliente el alcance de la multidivisa y los riesgos que comportaban.

tener La forma de actuar en general por la entidad bancaria no supone que en el caso concreto que estamos analizando se realizaran.

Hemos indicado en nuestro fundamento anterior como debe ser la información facilitada al cliente. No basta que las cláusulas del contrato estén claras, sino que además al cliente se le debe informar de todos los riesgos que comporta el contrato haciendo simulaciones, sin que se haya aportado prueba alguna de la realización de esas simulaciones, en las que se debe informar de la repercusión que puede llegar a tener el alza y la bajada en el tipo de interés, así como en el cambio de divisas, y la repercusión no sólo en la cuota que tendrá que pagar a consecuencia de todo ello, sino también la que tendrá en el capital pendiente de amortizar, indicándole que incluso que después de haber estado pagando las mensualidades durante más de nueve años, el capital pendiente puede ser incluso mayor que el inicial. De nada de esto se les informó a los actores.



SEXTO. - Carácter de condición general de contratación, transparencia y abusividad. Complejidad del contrato.

Decíamos en nuestras sentencias de 2/5/2017, 13/07 y 20/07/2017 siguiendo las pautas de la doctrina del Pleno del TS de 30/06/2015: 'No estamos pues en contra de lo que interesadamente interpreta el Banco recurrente, -ante un producto de mecánica sencilla y de fácil comprensión- por más que en su reclamo publicitario y en su formulación general pudiera parecer así, sino un No instrumento financiero que entraña cierta complejidad y un elevado riesgo para el cliente que lo contrata y a este respecto no hay más que leer todo lo relativo a las cláusulas atinentes a la hipoteca multidivisas para advertir la dificultad para la debida comprensión y entendimiento de las mismas para un cliente que -como el actor- no es experto en materia financiera y tampoco consta tuviera experiencia en la contratación de productos complejos y de riesgos similares al de litis.

Básicamente, se ataca por la entidad apelante la sentencia dictada en primera instancia en base a tres argumentos: que la contratación no infringió ninguna normativa sectorial, que las cláusulas litigiosas no tienen la consideración de condiciones generales y que las mismas son transparentes en la medida en que no producen abusividad al no provocar un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes.

-Sobre la vulneración de la normativa sectorial: infracción del art. 79 LMV.

En relación con la primera cuestión discutida, aun reconociendo la intrascendencia al caso que nos ocupa del cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 36/2003, que efectivamente regula en su art. 19 ª la necesidad de que las entidades financieras oferten un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés variable (lo que las entidades de crédito han identificado con los swaps), ninguna oferta vinculante o folleto informativo consta aportada a las actuaciones por la parte demandada firmado por los actores, por lo que difícilmente su comportamiento precontractual se ajustó a los requisitos contemplados por la normativa sectorial del 94, actualmente reformada. No consta acreditado la entrega a los demandantes de ningún documento precontractual que incidiera en los riesgos asumidos, el funcionamiento del producto o los diferentes escenarios en los que podrían encontrarse los actores en caso de fluctuación de la divisa extranjera.

Esta carencia resulta especialmente llamativa en un caso el que nos ocupa, donde el producto comercializado es particularmente complejo y los riesgos potenciales tan acusados.

Sin perjuicio de lo anterior, no podemos dejar de mencionar la efectiva vulneración de lo dispuesto en el art. 79 LMV en relación con la perfección del contrato y la válida prestación del consentimiento. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Alto Tribunal en su sentencia de 30 de junio de 2015 en la que señaló que la hipoteca multidivisa es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79 bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley. La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores.

En el caso que nos ocupa, y atendiendo a la fecha del préstamo (posterior a la trasposición de la Directiva MIFID), correspondía a la entidad realizar el test de conveniencia necesario para valorar los conocimientos y experiencia del cliente, así como el test de idoneidad con el fin de garantizar la adecuación del producto a los intereses y objetivos inversores de su cliente. Pues bien, la entidad no sometió a sus clientes a ninguno de estos test, lo que perfectamente puede explicar el que se ofreciera un producto ciertamente complejo en su funcionamiento e inteligencia a consumidores medios (odontólogo y fisioterapeuta), sin experiencia inversora previa acreditada, residente en el territorio español y con ingresos en divisa nacional (euros).

Sostiene la recurrente que la acción ejercitada es exclusivamente la nulidad/anulabilidad por cláusulas abusivas, algo que resulta difícil de negar a la vista de la redacción que presenta el suplico de la demanda. Sin embargo, no es menos cierto que la demandante refiere la infracción de las exigencias de la LMV y la normativa MiFID (pag. 41 a 43 de la demanda), como tampoco lo es que tales incumplimientos hayan determinado la imposibilidad de los actores de conocer y comprender los riesgos asumidos, lo que ha tenido una incidencia decisiva en la transparencia con la que se pudieron incluir en el contrato las cláusulas del préstamo en divisa extranjera que determinaban la carga económica del mismo. No obstante, conviene insistir en que la presente resolución no declara la nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento por incumplimiento de la normativa sectorial relativa a los mercados financieros, sino por la falta de transparencia de las cláusulas incluidas en el contrato en la medida en que los actores no fueron suficientemente advertidos de los riesgos que comportaba el producto comercializado, a lo que contribuyó decisivamente la vulneración de las exigencias contempladas en el art 79 bis LMV previstas para los instrumentos financieros complejos.

- Sobre el carácter de condiciones generales de contratación de las cláusulas litigiosas.

Las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como impuestas pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor no haya podido influir materialmente sobre su contenido.

El concepto de condición general de la contratación debe buscarse, como decíamos, en su propia normativa, en concreto, en el artículo 1 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación , cuando afirma que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesto por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El precepto continúa diciendo que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

De la propia redacción del artículo 1 de la Ley de 1998 cabe extraer sus dos principales características, a saber, que la condición general de la contratación es una cláusula o estipulación contractual predispuesta e impuesta por una de las partes (predisponente) a la otra (aceptante o adherente), cuya libertad contractual queda limitada a la mera aceptación, o eventual rechazo, de la misma; y que es el instrumento propio utilizado en la contratación en masa o por adhesión, es decir, que surge con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

Pues bien, por la apelante se argumenta que las cláusulas litigiosas (relativas al capital prestado- cuantía del contrato, vencimiento y amortizaciones y tipo de interés) no pueden tener el carácter de condición general por haber sido negociadas individualmente. En apoyo de esta argumentación se alude a la declaración efectuada por la Notario en la pag. 53, que expresamente refiere haber sido negociadas individualmente.

Sin embargo, en relación con esta cuestión parece oportuno hacer dos importantes reflexiones: en primer lugar, hemos de señalar que el hecho de las cláusulas se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión en el contrato, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

En el caso de autos el hecho de que se hubiera seleccionado por los consumidores la divisa del contrato (franco suizo, en vez de yen, por ejemplo), o se consignara la cuantía del préstamo o los plazos de devolución, no es óbice para considerar que nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario, lo cual ni siquiera es negado por la demandada.

Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que los actores hayan intervenido directamente en la redacción de las mismas. Parece lógico pensar que el predisponente requiera a los prestatarios la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), así como la elección de la divisa convertible en España (franco suizo), sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada.

En todo caso, insistimos, la carga de la prueba de que ha existido tal negociación particular le corresponde al predisponente, lo que no ha asumido en el presente procedimiento, concurriendo una apariencia externa de encontrarnos ante cláusulas estandarizadas con el objeto de incluirse en múltiples contratos con clientes, algo por otra parte lógico en atención al sector en que opera la demandada. Lo anterior no puede verse enervado por la simple declaración del Notario en el mismo momento de la firma de la escritura, pues poco o nada conoce el fedatario sobre la fase precontractual y la intervención que los actores pudieron tener en el consenso final de las cláusulas controvertidas.

- Sobre el control de transparencia Se argumenta en el recurso que las cláusulas discutidas superan el control o filtro de transparencia puesto que, analizado el contrato en su conjunto, permiten conocer el objeto principal del contrato y cómo funcionaban las mismas en la económica del propio contrato. Además, se añade que las cláusulas no generaron en ningún momento desequilibrio alguno entre las partes pues la oscilación de la divisa elegida (franco suizo) no provocó una ganancia en la demandada con perjuicio de los actores, siendo el riesgo del tipo de cambio algo inherente al contrato suscrito.

Pues bien, como es sabido, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010) y la posterior de 9 de mayo de 2013, cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 en el indica que [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...], y el artículo 5 dispone que [e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible, añadiendo su el artículo 4.2 que [l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita significa que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.

En relación con la transparencia, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 24 marzo 2015 incide en que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, añadiendo justo a continuación que el art.

4.2 Directiva 13/1993/CEE , conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados (el subrayado es nuestro).

Por tanto, la citada STS de 24 marzo 2015 determina que estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo o sustancial de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

En cuanto la alegación relativa a la caducidad y prescripción realizada en el recurso, poco podemos decir. La sentencia, aun cuando el F. Tercero se encabece con excepción de caducidad, lo cierto es que se refiere a la prescripción, no solicitándose ninguna petición concreta en el recurso.

SEPTIMO. - Clausula gastos Comienza la entidad bancaria alegando la validez de la cláusula por la que se atribuye los gastos hipotecarios a prestatario. Ésta Sala no está de acuerdo con tal estimación.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 dice literalmente 'el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2º), como la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º, letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º, letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.89.3. 4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art.

89.3. 5º). Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho'.

Tal y como esta Sala expresa en reiteradas sentencias, analizando cláusulas similares a la presente, en concreto en nuestra sentencia de 30 de enero de 2018 'Se deduce claramente del propio redactado de la cláusula que se atribuye a los prestatarios la totalidad, sin excepción, de los aranceles, impuestos y gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo. No sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria, sino también los generados como consecuencia del otorgamiento de la Escritura Pública de Préstamo y Constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (Notaria ,Registro y tramitación) y además todo gasto futuro que surgiera durante la vida del contrato ante eventuales modificaciones o novaciones del mismo hasta su cancelación registral, incluidas las costas procesales que pudieran ocasionarse a la prestamista ante el incumplimiento por los prestatarios de la obligación de pago , esto último con clara vulneración de lo dispuesto en el artículo 1168 del C. Civil que a propósito de los gastos judiciales que pudiera originar el pago dice -'decidirá el tribunal con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil ' (doctrina contenida en STS 9-5-2000 entre otras muchas).. Quiere con ello decirse que, ante un futuro y eventual proceso por impago, las costas procesales deberán ser abonadas por la parte a quien el Juzgador se las imponga en obligada aplicación de las normas reguladoras de las mismas ( artículo 394 y ss. LEC).

Se trata pues de una cláusula de carácter general y onni-comprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dichas cláusulas en su integridad.

-No cabe duda pues que nos hallamos ante una cláusula abusiva según la doctrina sentada por la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 por cuanto 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario-hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa' ,de modo que tales estipulaciones, ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada, y puede además ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' No ha aportado la entidad bancaria demandada -en contra de lo que afirma- ninguna prueba que de forma cierta y fiable demuestre que negoció individualmente con los prestatarios el contenido de dicha cláusula y menos aún que les hubiera explicado con carácter previo a la firma del préstamo, las consecuencias económicas que las misma les iban a comportar'.

En aplicación del expresado criterio, hemos de ratificar la declaración de nulidad de la cláusula cuestionada, confirmando el pronunciamiento que en tal sentido realiza la sentencia apelada.

OCTAVO. - Efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas.

En la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 se indica que 'de las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes... Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva... En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos...'.

Por supuesto que, por nuestra parte, estamos obligados a aplicar el derecho de la Unión Europea conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia, que se superpone a nuestro Tribunal Supremo en su aplicación, conforme se indica en el art. 4 bis de la LOPJ.

Así las cosas, estamos ante una cláusula que debe tenerse por no puesta y que no puede producir efecto alguno, sin que quepa sanación o integración alguna. Es decir, que la cláusula que se declara nula carece de toda eficacia y sin que sea correcto disminuir sus efectos.

La expulsión de la cláusula abusiva no implica sino actuar como si la misma no se hubiera incluido y, por tanto, al no existir se aplica la legislación reguladora correspondiente.

No se hace en cuanto a los gastos ninguna petición concreta.

ÚLTIMO. - De acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 y 398 al hacerse una estimación sustancial de la demanda y desestimarse el recurso procede imponer las costas en ambas instancias.

Fallo

Que desestimando el recurso presentado por el procurador José Miguel Ramos Polo en nombre y representación de Bankinter S.A, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de instancia de fecha 4 de abril de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº14 de Valladolid, con expresa condena en costas.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.