Sentencia Civil Nº 494/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 89/2007 de 14 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-séptima

ROLLO Nº 89/2007

JUICIO ORDINARIO NÚM. 6/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A N ú m. 494/07

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ FRANCISCO VALLS GOMBAU

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MARÍA DOLORS MONTOLIO SERRA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-séptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº 6/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Vallès, a instancia de D. Carlos Jesús , contra D. Andrés , Gonzalo y Encarna ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de junio de 2.006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús Y ABSOLVER A D. Andrés y Dña. Encarna de todos los pedimentos efectuados en su contra con condena en costas del actor respecto a las causadas a los codemandados y debiendo abonar por mitad las causadas al tercero interviniente."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2.007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AMELIA MATEO MARCO.

Fundamentos

Se rechazan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El actor, que sufrió daños en su casa como consecuencia de las obras de construcción de otra casa llevadas a cabo en la finca colindante, propiedad de los demandados, Sres. Andrés Encarna , reclamó de éstos últimos la cantidad de dinero a que ascendería su reparación. Los demandados se opusieron a la demanda alegando que no tenían responsabilidad ya que los daños se produjeron como consecuencia de la imprevisión por parte del Arquitecto proyectista de un muro de contención y adujeron además la existencia de pluspetición. Solicitaron también, previamente, la intervención provocada del mencionado Arquitecto, Don Gonzalo , al amparo del art. 14.2 LEC , en relación con la Ley de Ordenación de la Edificación, quien, una vez acordada por el Juzgado, compareció, pero después de transcurrido el plazo para contestar la demanda.

La sentencia de primera instancia consideró que no podía analizar la responsabilidad del Arquitecto porque el actor no dedujo pretensión condenatoria frente al mismo. En cuanto a los otros demandados, consideró que tampoco tenían responsabilidad, ni siquiera de la agravación de los mismos que se pudiera haber producido por no construir el muro a que se habían comprometido mediante la transacción judicial llevada a cabo en el procedimiento en que se paralizaron las obras a instancia del actor, porque entendió que no habían incurrido en mora antes de vender su vivienda, e impuso las costas al actor, y las del Arquitecto, al actor y a los codemandados.

Contra dicha sentencia se alza el actor solicitando que se condene solidariamente a los demandados.

SEGUNDO.- Tiene razón el apelante cuando alega que resulta incongruente que se absuelva al codemandado con el argumento de que no lo ha demandado y después se le impongan las costas, pero además de ello, se ha producido un error en el razonamiento del Juez "a quo" en relación a la intervención acordada, pues con la notificación de la pendencia del procedimiento o emplazamiento de ese tercero, éste pasa a ser considerado parte en sentido formal, tanto si comparece, como si no lo hace. Así se deriva claramente de lo que dispone la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , al establecer que "La notificación se hará conforme a lo establecido en el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

Tampoco la terminología utilizada por la LEC deja lugar a dudas sobre el carácter de demandado del tercero desde el momento en que se acuerda su intervención, como se deduce de las menciones que se hacen al emplazamiento y a la contestación a la demanda en las reglas 2ª y 3ª del art. 14.2 . Así lo ha interpretado por lo demás la jurisprudencia menor en diversas resoluciones (SAP Palma de Mallorca 2 mayo 2003, SAP Vizcaya 7 octubre 2005, SAP Burgos 5 Mayo 2006 , etc).

A lo anterior ha de añadirse, frente a lo que se sostiene en la resolución apelada, que el actor lo consideró demandado, solicitó su interrogatorio como tal, e interesó su condena, de forma solidaria, con los otros codemandados, en el acto del juicio.

TERCERO.- Sentado lo anterior procede pasar a examinar de quien fue la responsabilidad de que se produjeran los daños en la casa del actor, y en este punto todos los técnicos que han intervenido en las actuaciones están de acuerdo en que el origen de los mismos hay que encontrarlo en el rebaje de tierras que se llevó a cabo en la parcela de los codemandados sin realizar previamente un muro de contención, y la responsabilidad de su ausencia ha de atribuirse al Arquitecto autor del proyecto que se estaba ejecutando, que no previó su construcción, por lo que procede declarar su responsabilidad, al amparo del art. 1902 CC , al concurrir los elementos objetivo, subjetivo y causal del que depende la misma: una acción u omisión que causa daño, la culpa o negligencia por parte del agente, y la relación de causalidad entre esa acción u omisión y el daño causado.

Por lo que se refiere a los otros demandados, Sres. Andrés Encarna , debe analizarse su conducta una vez se detectó la existencia de daños en la casa del actor, en relación con la cual se ha producido una valoración errónea en las sentencia de primera instancia.

Ante la aparición de los daños en su vivienda como consecuencia de la construcción que se estaba llevando a cabo en la finca colindante, el actor promovió un juicio en el que se paralizaron las obras, ratificándose la paralización en Sentencia de 5 de Marzo de 2003 en la que estimó la demanda promovida.

Con el fin de que las obras pudieran reiniciarse, el día 15 de diciembre de 2003 los demandados llegaron a un acuerdo con el actor de que se realizaría el muro de contención paralelamente a la continuación de la construcción de su vivienda, lo que no sucedió porque vendieron la finca el día 15 de octubre de 2004, sin haberlo hecho. Fueron los adquirentes los que llevaron a cabo la ejecución del muro, ya en el año 2005.

La demora en la ejecución del muro ha supuesto un incremento de los daños en la vivienda del actor. No sólo el perito del actor, sino también el testigo del Sr. Gonzalo , el Arquitecto, Sr. Braulio , que había confeccionado un dictamen pericial para aquél que no fue admitido en las actuaciones, confirmó la agravación de los daños con el paso del tiempo, por lo que aunque inicialmente no pudiera atribuirse ninguna responsabilidad a los Sres. Andrés Encarna por la falta de proyección del muro, dada su condición de profanos en materia de construcción, -y, de hecho el actor en su recurso ya no les atribuye responsabilidad por la misma-, una vez constatada la producción de los daños como consecuencia del rebaje de tierras debieron proceder inmediatamente a la construcción del muro en la parcela de su propiedad, lo que no hicieron, pues a pesar de que en el mes de mayo de 2003 ya se había confeccionado a su instancia un proyecto no lo llegaron a ejecutar, ni siquiera con posterioridad a comprometerse expresamente a ello mediante el acuerdo alcanzado en 15 de diciembre de 2003, porque, como declaró el Sr. Gonzalo en el acto del juicio, "ya tenían intención de vender la finca", lo que llevaron a cabo en diciembre del año 2004.

Los codemandados, Sres. Andrés Encarna , también contribuyeron, pues, con su actuar omisivo a la producción de los daños que sufre en la actualidad la vivienda del demandante, por lo que deben responder de los mismos, con carácter solidario, junto con el Arquitecto, Sr. Gonzalo , por aplicación del art. 1902 CC .

CUARTO.- Resta por último examinar la cuestión relativa al coste de reparación de los daños.

En este punto existe una enorme discrepancia entre los dictámenes del Perito del actor, Sr. Jose Ignacio y el Perito de los codemandados, Sr. Agustín , pues mientras el primero los cifra en 77.097,32 euros, el segundo los reduce a 5.714,74 euros, y ello aunque se dedujesen del primero el 7 % en concepto de gastos generales y el 6 %, de beneficio industrial, pues admitió el Perito en el acto del juicio que se podían reducir si el presupuesto que tomó en consideración ya los comprendía, como así se acreditó en el acto del juicio, lo que limitaría la valoración a 68.227,72 euros.

No puede partirse del dictamen pericial de los demandados para efectuar la valoración, tanto por su escaso rigor en la cuantificación de las reparaciones necesarias, que se contrae a tres partidas globales sin especificar los conceptos que comprende, ni contener medición alguna, como por ser anterior en un año al del actor, ya que se ha probado que los defectos se fueron agravando con el paso del tiempo, amén de que el Sr. Braulio , testigo del codemandado, Sr. Gonzalo , declaró que él había valorado la reparación en 28.572,72 euros, por lo que puede presumirse que como mínimo ascenderá a dicha cantidad.

El dictamen pericial del actor comprende además de la reparación de daños propiamente dicha el micropilotaje de la casa para consolidar la edificación porque el terreno podría seguir sufriendo nuevos asentamientos, según aclaró en el acto del juicio el Perito, pero la necesidad de este micropilataje no aparece probada. El Perito de los demandados manifestó que para decidir al respecto deberían de hacerse numerosas comprobaciones previas, amen de que a su entender la casa, por tener una cimentación muy básica, no lo admitiría, y el propio Perito del actor reseña en su dictamen la necesidad de llevar a cabo previamente dicho estudio, lo que hace que no puedan acogerse las conclusiones a que llega dicho Perito sobre la necesidad del micropilotaje, sin otras pruebas que la avalen. En estas condiciones, lo más equitativo es fijar la cantidad mayor que resulta de las pruebas de los demandados, es decir, la reconocida en prueba testifical por el testigo Sr. Braulio .

QUINTO.- No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia (art. 394.1 LEC ), ni sobre las de la alzada (art. 398.2 LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Vallès en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución y condenamos solidariamente a los demandados, DON Andrés , DOÑA Encarna y DON Gonzalo , a pagar al actor la cantidad de 28.572,72 euros, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.