Sentencia Civil Nº 494/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3198/2008 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00494/2009

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600416

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003198 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000810 /2007

APELANTE: COMERCIAL CASABLANCA S.L.

Procurador/a: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Letrado/a: RAMON JOSE PENA FRAGA

APELADO/A: GES SEGUROS S.A

Procurador/a: JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL

Letrado/a: JOAQUIN MILLER FERNANDEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.494/09

En Vigo, a veintitrés de octubre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000810 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003198 /2008, es parte apelante-DEMANDADO:"COMERCIAL CASABLANCA S.L.", representado por el procurador D. JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO y asistido del letrado D. RAMON JOSE PENA FRAGA; y, apelado-DEMANDANTE: "GES SEGUROS S.A" representado por el procurador D. JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL y asistido del letrado D. JOAQUIN MILLER FERNANDEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 DE VIGO, con fecha 5-03-08 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se estima la demanda presentada por el Procurador D. Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de GES SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la también mercantil COCASA, representada por el Procurador D. José Francisco Vaquero Alonso.

Se condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 14.196,60 euros.

Se condena en costas a la demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador DON JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, en nombre y representación de COMERCIAL CASABLANCA S.L. (COCASA), se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 23-10-09.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ampara la entidad aseguradora demandante en el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro , según el que el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización.

Y, como hechos básicos de su pretensión de recobro expone que el día 6 de octubre de 2006, se produjo una inundación en la vivienda de Dª Zulima , quien tenía suscrita una póliza de seguro "Geshogar Integral" con la entidad "Ges, Seguros y Reaseguros S.A.", que produjo importantes daños en aquella, cuya reparación alcanzó la suma de 14.196,60 euros, que la aseguradora satisfizo a su asegurada; la inundación se produjo como consecuencia de la rotura del filtro de alimentación de agua a un frigorífico de fabricación de cubitos de hielo, que la asegurada Dª Zulima había adquirido, a medio de compraventa y pocos días antes, en el establecimiento "Comercial Casablanca S.A." (COCASA).

Se trata, por tanto, de un supuesto de subrogación legal, en la medida en que la Ley concede al asegurador el derecho a subrogarse, en el sentido de que una vez pagada la indemnización podrá ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo y tal subrogación produce el efecto esencial de la sustitución del asegurado por el asegurador en la titularidad del crédito, sin que los elementos objetivos de la relación jurídica sufran variación alguna.

Con tal cobertura ejercita la parte actora una acción de responsabilidad extracontractual (así se recoge en el escrito de demanda y se ratifica y confirma expresamente en la audiencia previa) del art.1902 del Código Civil , frente a la entidad "Comercial Casablanca S.A." (COCASA), a la que considera responsable de los daños, en cuanto su legitimación pasiva (apartado III de las "Consideraciones Legales" de la demanda) "viene determinada por ser la responsable directa de los daños ocasionados, al ser la misma la vendedora del aparato frigorífico cuya avería, a las pocas fechas de haber sido adquirido, provocó los daños que hubo de indemnizarse a la asegurada".

SEGUNDO.- Ciertamente no se desconoce la doctrina jurisprudencial superadora de la clásica distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual que las consideraba como categorías separadas con tratamiento diferenciado y expresiva de que no es suficiente que medie un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se aprecia que la realización del hecho acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial (sentencias de 10 mayo 1984, 9 enero 1985, 10 junio 1991 y 21 noviembre 1996 ó 29 mayo 1998 ), siendo requisitos para su aplicación la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia a falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos. Y, en tal sentido, puede recordarse la sentencia del Tribunal Supremo de 4 mayo 2006 : "se debe entender que la jurisprudencia civil ha superado la clásica distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual que las consideraba como categorías separadas con tratamiento diferenciado y así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1983 y 19 de junio de 1984, seguidas por otras muchas entre las que cabe citar las de 3 de febrero de 1989, 2 de enero de 1990, 10 de junio de 1991 y 20 de julio de 1992 , sientan el criterio de que la responsabilidad aquiliana de los artículos 1902 a 1910 del Código Civil tiene un carácter subsidiario y complementario de la contractual y que es posible la concurrencia de ambas clases de responsabilidad en yuxtaposición, pues no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana, sino que ésta aparece cuando el acto causante se presenta como violación únicamente del deber general de no dañar a nadie, con independencia de que haya o no una obligación preexistente. Pero en el caso de que el daño se presente como infracción de las obligaciones entre partes, nace la responsabilidad contractual regulada en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil ".

Desde luego no deja de sorprender la elección por el actor de la acción de responsabilidad extracontractual, cuando la misma tiene como único título de imputación la responsabilidad de la empresa demandada en su calidad de vendedora del frigorífico que está en el origen de los daños. Ahora bien, el tribunal ha de atenerse a la clase de acción ejercitada en la demanda sin que pueda variarla o como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 14 febrero 1994, 26 diciembre 1997 ó 3 mayo 1999 , en modo alguno puede el tribunal sustituir los términos fundamentales de la acción por otra que no haya sido ejercitada, resolviendo un caso distinto del que fue sometido a su decisión.

TERCERO.- Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 abril 1998 que: "En relación con la responsabilidad por culpa extracontractual, resulta evidente que el principio de la responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento jurídico y encuentra acogida en el artículo 1902 del Código civil , requiriendo su aplicación, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al responsable del resultado dañoso, y, en tal aspecto, es cierta la doctrina jurisprudencial reseñada en el tercer motivo del recurso, en cuanto que la jurisprudencia de la Sala ha ido evolucionando en el sentido de objetivizar la indicada responsabilidad, pero semejante cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa, encontrándose en la línea jurisprudencial indicada, las sentencias, entre otras, de fechas 29 marzo y 25 abril 1983, 9 marzo 1984, 21 junio y 1 octubre 1985, 24 y 31 enero y 2 abril 1986, 19 febrero y 24 octubre 1987, 5 y 25 abril y 5 y 30 mayo 1988, 17 mayo, 9 junio, 21 julio, 16 octubre y 12 y 21 noviembre 1989, 26 marzo, 8, 21 y 26 noviembre y 13 diciembre 1990, 5 febrero 1991, 24 enero 1992, 5 octubre 1994, 9 marzo y 9 junio 1995 y 4 y 13 febrero 1997 , así pues, en definitiva, la doctrina de la Sala ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilisimo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, habiéndose producido el acercamiento a la responsabilidad por riesgo, en una mayor medida, en los supuestos de resultados dañosos originados en el ámbito de la circulación de vehículo de motor".

Y matizando más la sentencia del Tribunal Supremo de 16 noviembre 2006, recogiendo la doctrina de las de 28 noviembre 1998 y 30 abril 2003, expresa que: "El expresado motivo tampoco puede tener favorable acogida, ya que la tendencia jurisprudencial hacia una objetivación de la culpa extracontractual, mediante los mecanismos de la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo, no excluye de manera total y absoluta el esencial elemento psicológico o culpabilístico, como inexcusable ingrediente integrador, atenuado pero no suprimido, de la responsabilidad por culpa extracontractual, de tal modo que si de la prueba practicada, con inversión o sin ella, aparece plenamente acreditado que en la producción del resultado dañoso, por muy lamentable que sea, no intervino ninguna culpa por parte del demandado o demandados, ha de excluirse la responsabilidad de los mismos".

No desconoce, desde luego, la sentencia de instancia tal doctrina (y cita jurisprudencia al respecto). Sin embargo, entiende de aplicación al supuesto de litis, la doctrina sobre la responsabilidad por riesgo y el principio de inversión de la carga de la prueba, de modo que, estimando que la parte demandada no ha acreditado que "actuase con la máxima diligencia en el traslado del frigorífico para no dañar la conexión del filtro con el soporte del agua, ni que la responsabilidad fuere en la fabricación o en la instalación", concluye declarando la prosperabilidad de la acción y estimando la pretensión de la demanda.

Pues bien, es incontestable que tal criterio no podía fundarse ni en el art. 5 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos (en la actualidad derogada como tal), porque la responsabilidad del suministrador o de quien facilita el producto, solamente es exigible cuando el fabricante no pueda ser identificado (art. 4. 3 de la Ley ), ni en el art. 1902 del Código Civil , en la medida en que en el marco de la responsabilidad extracontractual la inversión de la carga de la prueba solamente puede nacer de las situaciones o actividades de riesgo (sentencia del Tribunal Supremo de 10 diciembre 2002 ) y es que como recuerda la sentencia de 20 mayo 2005 : "la sentencia recurrida aplica la doctrina de la responsabilidad por riesgo y que, según la jurisprudencia, tal aplicación exige que se haya creado un riesgo de cierta entidad, por lo que quedan excluidas las actividades de la vida inocuas o desprovistas de peligrosidad, o bien se genere un incremento del riesgo, de modo que la actividad ejercida sea potencialmente peligrosa de producir un resultado dañoso". Y, ocioso es señalar, que la venta de aparatos electrodomésticos (actividad negocial a que se dedica la demandada), no puede catalogarse como una actividad de riesgo. Por consecuencia, la entidad aseguradora subrogada, aunque no se ve situada en una posición procesal más gravosa o distinta de la del asegurado a quien pagó, tampoco queda, como éste, revelada de la carga de probar la concurrencia de los elementos constitutivos de la acción de responsabilidad extracontractual.

En cualquier caso, excluida la existencia de un posible incumplimiento contractual por parte de la empresa vendedora demandada (que la propia demandante, a la vista de la acción elegida, excluye), la valoración de la prueba actuada en la litis, permite concluir en la ausencia de conducta culposa alguna imputable a la misma. En efecto, la actividad de la entidad demandada quedó limitada a recomendar a la compradora esa determinada marca de frigorífico y, una vez conclusa la compraventa, a transportarlo al domicilio de ésta. Y en su declaración testifical, el Sr. Fernández Vila, (perteneciente a la empresa "Sermatel C. B.", instalador oficial en la zona de Vigo de la marca Daewo") e instalador del frigorífico, manifestó que cuando procedieron al montaje de la nevera no notó ningún tipo de irregularidad, ninguna anomalía y que cuando fue a repararla observó que el filtro estaba en el suelo y que debió romperse por un golpe al caer o porque tiraron del tubo. En definitiva, la vendedora hizo entrega al comprador del producto en perfectas condiciones (tal y como observa el instalador oficial), sin q ue tras la entrega interviniere de ningún otro modo, de suerte que queda, obviamente, excluida cualquier especie de responsabilidad que justificare su condena en base al art. 1902 del Código Civil .

CUARTO.- En observancia de lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Francisco Vaquero Alonso, en nombre y representación de la entidad "Comercial Casablanca S. L." (COCASA), contra la sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Vigo , revocamos la misma y, en consecuencia, desestimamos la demanda, promovida por el Procurador D. Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de la entidad "Ges, Seguros y Reaseguros S. A.", absolviendo de las pretensiones de la misma a la demandada. Se imponen a la parte actora las costas procesales de la instancia y no se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.