Sentencia Civil Nº 494/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 667/2009 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/001268

Apel.j.verbal L2 667/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo)

Autos de J.verbal efec.L2 183/09

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Recurrente: Eufrasia , Otilia , María Purificación , Agapito y Conrado

Procurador/a: ALBERTO ARENAZA ARTABE, ALBERTO ARENAZA ARTABE, ALBERTO ARENAZA ARTABE, ALBERTO ARENAZA ARTABE y ALBERTO

ARENAZA ARTABE

Recurrido: Herminio

Procurador/a: MONICA DURANGO GARCIA

SENTENCIA Nº 494/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a dieciséis de junio de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de juicio verbal nº 183/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D.ª Eufrasia , D.ª Otilia , D.ª María Purificación , D. Agapito y D. Conrado , representados por el procurador Sr. Alberto Arenaza Artabe y defendidos por el letrado Sr. Angel Pagazaurtundua Uriarte, y, como apelado-demandado que se opone al recurso de apelación D. Herminio , representado por la procuradora Sra. Mónica Durango García y defendido por el letrado Sr. José Miguel Soler Allende; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de junio de 2009 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 26 de junio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Basterrechea en representación de Dª Eufrasia , Dª Otilia , Dª María Purificación , D. Agapito y D. Conrado debo absolver a D. Herminio de los pedimentos contenido en la demanda, con imposición a la parte demandante las costas causadas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 667/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen los demandantes Dña. Eufrasia y Dña. Otilia , Dña María Purificación , D. Agapito y D. Conrado el presente recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la sentencia de instancia por los que se desestima íntegramente la demanda.

Con carácter previo, debe analizarse la acción ejercitada con la demanda. Así, se interpone demanda de juicio verbal por los actores, propietarios del edificio identificado con los nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de la calle DIRECCION000 de Abanto y Ciérbana, salvo del piso bajo derecha, y del terreno propio en la parte trasera o linde Sur de la casa, -finca registral nº NUM003 de Abanto y Ciérvana-, contra el demandado D. Herminio , propietario de la planta baja derecha entrando, por haber procedido a la apertura de una puerta en la pared del edificio y apropiarse de un trozo de terreno que ha procedido a incorporarlo a su vivienda, construyendo una especie de terraza, fundando la acción en los arts. 250.1.4º y 7º de la LECn., pero con especificación de los requisitos contenidos en el art. 439.2 de la LECn . para la admisión de las demandas del art. 250.1.7º de la LECn , suplicando que los actores, en cuanto legítimos propietarios registrales, no pueden ser privados ni despojados de su propiedad, por quien carece de título alguno para ello, por lo que se demanda la efectividad de su derecho, condenando al demandado a que cese en su actuación de perturbación y despojo y proceda a realizar cuantas actuaciones correspondan para retornar el terreno usurpado a su inicial situación y específicamente al derribo de la pared o muro separador construído, y consiguiente al cierre de la puerta abierta en la fachada del inmueble que posibilita el acceso del demandado a la propiedad de los actores.

Contra el auto de admisión de la demanda que acordaba su sustanciación por las reglas del juicio verbal conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del art. 250.1 de la LECn . y abordaba el requisito exigido en el art. 439.1º para las demandas de tutela sumaria de la posesión, se interpuso recurso de reposición por la actora, en el sentido de que no se corresponde con el contenido de la acción judicial que se formula, que no es un interdicto de retener o recobrar la posesión, sino de acción de tutela para la protección de un bien inscrito en el Registro de la Propiedad y de tituralidad de los actores, estimándose el recurso de apelación según el auto de 11 de marzo de 2.009.

La sentencia de instancia desestima la demanda partiendo de la que la acción ejercitada es la del art. 250.1.4º de la LECn . sobre tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute, al considerar que ha quedado acreditado que la utilización de la terraza en cuestión a título de dueño se viene produciendo desde hace mucho tiempo, quebrando los requisitos exigidos para que prospere la acción.

Sin embargo, la acción ejercitada está fundada en el artículo 250.1.7º de la LECn , que se refiere a las acciones que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación, caracterizada por ser un procedimiento sumario y especial, cuya naturaleza jurídica ha sido muy discutida, considerándosele por un sector doctrinal como un procedimiento ejecutivo dirigido a la tutela de los derechos amparados por los asientos registrales, mientras que otro sector de la doctrina entiende que se trata de un proceso declarativo, con independencia de las denominaciones empleadas por el legislador, dado que en dicho procedimiento existe una fase sumaria que puede darse eventualmente cuando no se formula demanda de contradicción, pudiendo llegar a concluir mediante sentencia, lo cual ha dado origen también a que se formularan tesis de carácter mixto, dependiendo en este caso su naturaleza de que exista o no oposición; sea cual fuere el criterio sobre su naturaleza jurídica lo cierto es que tiene un carácter especial, singular y expeditivo, que tiende a la protección de los derechos reales inscritos, en tanto que es una consecuencia de la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, al presumirse concordantes Registro y realidad, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, tal como se deduce de lo preceptuado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , que contiene la presunción "iuris tantum" de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, a tenor del cual quien quiera contradecir esta concordancia debe probarlo por medio de las pruebas pertinentes, en cuanto que conforme al artículo 217 de la LECn incumbe al que alega una pretensión probar los hechos constitutivos de su derecho y, en consecuencia, en este proceso incumbe probar al demandante contradictor que concurre alguna de las causas anteriormente recogidas en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria (nueva redacción dada por la disposición final 9ª de la LECn estableciendo que "Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el art. 38 , exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente"), y actualmente en el artículo 444, apartado 2º de la LECn que dispone: "La oposición del demandado únicamente podrá fundarse en alguna de las causas siguientes: 1º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada. 2º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito. 3º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción. 4º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado".

Así las cosas, la Magistrada a quo incurre en el vicio de incongruencia ultrapetitium, porque en su fundamentación jurídica aborda la cuestión litigiosa en base a considerar erróneamente que la parte actora ejercita una acción sumaria de tutela de la posesión al amparto del art. 250.1.4º de la LECn , cuando la ejecitada es la acción de tutela para la protección de un bien inscrito en el Registro de la Propiedad del art. 250.1.7º de la LECn ., siendo que el Juez o Tribunal no puede alterar o modificar los términos del debate judicial, o sea, que no puede decidir sobre cosa distinta, derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto hecho básico para la causa petendi, respecto a lo cual el Juez no tiene poder de disposición (S.S.T.S. 28-06-04 , 03-12-03 ...), y como señala la S.T.S. de 01-06-91 "la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios "da mihi "factum", "dabo ti bi ius" y "iura novit curia", pero con el límite impuesto por la congruencia de que no se altere la acción ejercitada, pues su cambio conculcaría el principio de contradicción".

Por lo expuesto debemos estimar el primer motivo de impugnación vertido por la parte apelante.

SEGUNDO.- Ahora bien, el anterior pronunciamiento no conlleva a la revocación de la sentencia desestimatoria de la primera instancia en el sentido de acoger la acción ejercitada en la demanda.

Como ya hemos señalado anteriormente, este proceso tiene por finalidad dar efectividad al derecho de dominio inscrito frente a todo aquel que perturbe u obstaculice su plena vigencia, y se configura como un proceso declarativo, especial y sumario, variante del procedimiento monitorio documental, cuya finalidad es la de crear rápidamente un título ejecutivo propiamente dicho, para lograr la plena efectividad del derecho inscrito. Entre sus requisitos es preciso que el actor justifique inicialmente su derecho o pretensión documentalmente, acompañando a la demanda certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento, que faculte al o los titulares el ejercicio del derecho inscrito. Es sumario por estar restringido al conocimiento del Juez, por la limitación de los motivos de oposición, que puede invocar el demandado, y por el carácter provisional de la resolución judicial que le pone fin, sin fuerza de cosa juzgada material. ( S. T. S. de 28 de octubre de 1998 ). El procedimiento trata de que la inscripción registral produzca todos sus efectos mientras no se declare su ineficacia en el proceso declarativo correspondiente, y su finalidad, por tanto, es la de procurar que tales presunciones alcancen virtualidad jurídica frente a los actos que se opongan o perturben los derechos reales inscritos, de contenido posesorio, sin necesidad de obtener una previa declaración judicial de existencia y titularidad del derecho.

Frente a esta acción se prevé en la propia LECn la posibilidad de oponerse a la misma mediante las causas tasadas reguladas en el art. 444.2 de la Ley Procesal, invocando la parte demandada la causa segunda de oposición, es decir, "por poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquiera relación jurídica con el último titular o titulares anteriores, o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito"

Ahora bien, el procedimiento en cuestión (como se ha dicho, especial, sumario y de cognición limitada) no es el cauce procesal idóneo para discutir o analizar la existencia plena de cualquier relación jurídica o contrato, bastando a tal efecto la mera aportación de un título de ocupación que indiciariamente ofrezca verosimilitud para que sea preciso desestimar la demanda y reservar a las partes sus derechos para el juicio declarativo correspondiente, pues otra cosa seria tolerar que al amparo de una inscripción y de un procedimiento especial de cognición limitadas se dilucidasen cuestiones sobre la existencia de un derecho o determinado efecto jurídico reservado a los declarativos.

En este sentido al demandado le basta con demostrar que no es un intruso, bastando la mera apariencia legítima de la existencia de la causa alegada, demostrada de modo racional y suficiente para enervar el procedimiento referido y las drásticas medidas de ejecución que conlleva, habida cuenta que no debe entrarse en el estudio de cuestiones complejas en orden a la existencia de los vicios o vigencia del título en cuestión, que quedan reservadas para el declarativo, bastando con la presentación de documentos adecuados o de datos de cierta consistencia para acreditar que el título posesorio existe y reúne las indispensables condiciones externas reveladoras de su legitimidad y vigencia.

En el supuesto enjuiciado, a la vista de la audición de la celebración del juicio y con especial mención a las declaraciones de los testigos, la vendedora del demandado Dña. Inmaculada y del vecino D. Inocencio , consta que el demandado Sr. Herminio se ha limitado a rehabilitar la vivienda con su terraza adquirida en el año 2.003, mediante el levantamiento del murete o murito que venía delimitando esta terraza con el terreno trasero de la edificación, habiendo declarado los testigos que, al menos, la causahabiente del demandado venía disfrutando de la posesión de la terraza desde el año. 1.979, en que la madre de la vendedora Dña. Alicia adquirió la vivienda bajo derecha, que tenía acceso a directo a la terraza por un baño, que al ser rehabilitado se cerró y se abrió una puerta de acceso a la terraza por otra habitación, siendo que siempre ha estado diferenciada esta porción de terraza del resto del terreno, con un pequeño murito o murete, distinguiéndose el suelo al estar con cemento, y tener un fregadero con agua de la vivienda del bajo dercha, por lo que se estima que concurren la causa de oposición prevista en el nº 2 del art. 444.2 de la LEcn .

En un caso parecido debemos citar la Serntencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de septiembre de 2.009: "En este caso, de lo actuado se desprende que el edificio en el que se ubica la terraza litigiosa fue construido y entregado por la vendedora a los compradores de las viviendas con la distribución y los accesos que aquella presenta en la actualidad, mantenidos en la misma forma desde el año 1975, sin que la Comunidad de Propietarios levantara el muro que separa dicha terraza ni ejecutara la puerta que facilita el acceso a la misma, cuyos derribo y tapiado pretenden los actores, considerándose dicha terraza un elemento común por todos los propietarios, desde la constitución de la Comunidad, sin que conste que existiera la más mínima duda al respecto hasta que en el año 2006, con motivo de la instalación del ascensor en la finca, se efectuaron consultas que hicieron surgir la cuestión que ahora nos ocupa. Partiendo de lo anterior, y de la doctrina antes señalada, entiende este tribunal que procede desestimar la demanda, pues, siendo cierto que existe una discordancia entre el Registro de la Propiedad y la situación real que ha venido manteniéndose desde que se construyó la finca y se constituyó la Comunidad de Propietarios en el año 1975, es más cierto que la terraza litigiosa se entregó como un elemento común, y así fue utilizada y considerada en todo momento por la Comunidad demandada, a la que pertenecen los actores desde su constitución. Por ello, dada la fundada apariencia del título en virtud del cual ostenta la Comunidad de Propietarios demandada la posesión de la terraza, y su relación con el cedente de la posesión, entregada por la empresa vendedora con la distribución que permanece inalterada, considera la Sala que es preciso resolver en el procedimiento correspondiente las cuestiones aquí planteadas, respecto de a quien debe atribuirse la titularidad de la terraza, la divergencia entre el Registro y la realidad, y el pago por los actores de las cuotas comunitarias conforme a unos metros que en realidad no disfrutaban"

TERCERO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a los apelantes, de conformidad con el art. 398.1º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Eufrasia Y DOÑA Otilia , DOÑA María Purificación , DON Agapito Y DON Conrado , representados por el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe, contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barakaldo , en los autos de Juicio Verbal de Tutela para Protección del Registro de la Propiedad nº 183/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.