Sentencia Civil Nº 494/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 543/2010 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00494/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 5ª)

Nº Rollo: 543/10

Jdo. 1ª Ins. Nº 8 A Coruña

Autos de juicio ordinario 1199/08

S E N T E N C I A

Nº 494/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. MARIA JOSE RUIZ TOVAR, Presidente

D. DAMASO BRAÑAS SANTA MARIA

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A Coruña, a treinta de diciembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 1199/08, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de A Coruña, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandantes-apelados, Dña. Natalia , quien actúa en beneficio de la sociedad legal de gananciales que tiene con su esposo D. Juan Manuel , Dña. Sara , quien actúa en beneficio de la sociedad legal de gananciales que tiene con su esposo D. Amador , y Dña. María Angeles , quien actúa en beneficio de la sociedad legal de gananciales que tiene con su esposo D. Bernabe ; y, como demandados-apelantes, la entidad mercantil VILACHAVE, S.L., y D. Cosme . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 22 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de A Coruña, cuya parte dispositiva dice como sigue: "- FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Dª Natalia contra Vilachave S.L. y D. Cosme y debo declarar y declaro que los demandados y en régimen de solidaridad deben procederá reparar los daños que se reflejan en el informe pericial del perito D. Teodulfo y en la forma que se describe en el mismo y todo ello debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de los demandados. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de los demandantes presentó escritos de oposición a ambos recursos. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 543/10, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 27 de septiembre de 2011.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; salvo el plazo para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo existente y el tiempo de dedicación prestada a este asunto.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda formulada frente a los ahora recurrentes, la entidad mercantil Vilachave S.L., en su condición de promotora de un edificio en el solar que da a la CALLE000 nº NUM000 y a la CALLE001 nº NUM002 - NUM001 de A Coruña, y D. Cosme , en su condición de Arquitecto director de obra, condenándoles a reparar en régimen de solidaridad los daños existentes en el inmueble propiedad de los demandantes que se reflejan en el informe pericial del perito D. Teodulfo , y en la forma que se describe en el mismo, dando por acreditada la existencia la relación de causa a efecto entre la construcción de dicho edificio y los daños litigiosos. Según se razona por el juzgador de instancia, por considerar que el informe de dicho perito no deja lugar a dudas sobre ello; señalando además que el propio informe pericial del Sr. Carlos Antonio aportado por la demandada, y las aclaraciones efectuadas en el acto de la vista, corroboran la obra de excavación no se hizo de forma correcta y que, como mínimo, estas labores son concausa de los daños reclamados.

En disconformidad con la responsabilidad que se le atribuye como promotora de la obra, las alegaciones que se efectúan en el apartado primero del recurso de apelación de la entidad mercantil Vilachave S.L. se refieren a su falta de intervención en la obra, al haber encargado a una empresa constructora su ejecución conforme al proyecto, y a que dirección y control de la obra lo llevaba la dirección facultativa.

Las alegaciones que se formulan en el apartado primero del recurso de apelación de D. Cosme , y en el apartado segundo del recurso de apelación de la entidad mercantil Vilachave S.L., se enmarcan en la denuncia de que se habría incurrido en una errónea valoración de las pruebas periciales practicadas al dar por acreditada dicha relación de causalidad.

En el apartado segundo del recurso del Arquitecto demandado se denuncia que habría vuelto a incurrir en un error al valorar las pruebas periciales en lo relativo a cuáles habrían de ser los daños a reparar y reparaciones a ejecutar, refiriéndose en tal sentido a la existencia de daños prexistentes totalmente ajenos a las obras que se entiende habría de tenerse en cuenta a la hora de fijar las reparaciones a realizar. En consonancia con alegaciones que al respecto se efectúan, se interesa en dicho recurso, de modo subsidiario, para el caso de que se siga manteniendo la responsabilidad de ambos demandados, que la condena lo sea a responder, con la consiguiente reparación, del 50% de los daños de la fachada principal, del 25% de los daños de la fachada posterior, y del 70% de los daños y agravamiento que por causa de las obras hayan aparecido en el interior de las viviendas.

SEGUNDO : Según se recoge en la sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 29 de diciembre de 2010 , la doctrina jurisprudencial desarrollada sobre la responsabilidad civil extracontractual para el supuesto de acciones ejercitadas en el caso de daños derivados de la edificación en un solar colindante, en buena medida coincidente con la fundada en los previsiones del artículo 1591 del Código Civil , estima como legitimados pasivamente a todos los partícipes en el proceso constructivo, respondiendo solidariamente; y, sobre quienes, en su caso, recae la carga de la prueba de que el daño no le es imputable. En relación a la adecuada relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado la doctrina jurisprudencial establece en este tema el principio de la causación adecuada, que exige la necesidad de que los resultados dañosos pueden imputarse causalmente al agente, siendo consecuencia natural, adecuada y suficiente de su actuación; debiendo entenderse por consecuencia natural aquélla propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, conforme a los conocimientos normalmente aceptados.

En el informe de D. Teodulfo se hace referencia a la existencia de daños en el edificio con anterioridad a la ejecución de las obras en el solar colindante, advirtiendo de que este hecho es totalmente lógico por tratarse de un edificio con 50 años de antigüedad; y señalando como tales los recogidos en el "reportaje fotográfico del estado actual e incidencias existentes en la edificación" realizado, con fecha de julio de 2005, por el Arquitecto Cosme y el Arquitecto Técnico D. Gines , que se aporta como anejo 03 del informe. Como ilustrativo de la escasa entidad y extensión de los daños con anterioridad a las obras, el perito destaca que en la vivienda de la planta baja sólo se adjuntan 4 fotografías con daños en las molduras de escayola y elementos decorativos de este material (realmente son 5 fotografías, obrantes a los folios 133 y 134), que en la planta primera sólo se detectan fisuras en el falso techo de la cocina, o que en la vivienda izquierda de la planta segunda, sólo se incorporan dos fotografías con fisuras en las molduras de escayola, de muy poca importancia. Y, como demostrativo de la aparición de nuevas e importantes grietas, la existencia de desniveles en los suelos y distorsiones en los huecos de carpinterías interiores y exteriores, las fotografías de la vivienda de la planta baja que se incorporan formando parte del anejo 04 (fotos 13 a 28), y que en la vivienda de la planta primera una viga, paralela a la fachada del edificio, se haya desgarrado de la pared medianera. Dicho perito, tomando como referencia el reportaje realizado por los facultativos de la obra, describe los daños no existentes con anterioridad a la obra como: a) Desgarro de la viga con respecto a la pared medianera opuesta a la excavación (en la vivienda de la planta primera); b) Grietas y fisuras en viviendas; c) Alicatados que el promotor habría desprendido en una dependencia de la planta cuarta para evitar que éstos se desplomaran causando daño a moradores, que habrá que reponer; y alicatados agrietados o con fisuras; d) Fisuras en las fachadas; y apertura de la junta de estanqueidad de fachada; e) Descuadre de puertas y ventanas; rayones y rozaduras en el suelo por las puertas que no abren, grietas ubicadas en la escalera del edificio, incremento de amplitud de las grietas de estancia del bajo recogidas en el protocolo de grietas.

Se destaca por el Sr. Teodulfo que no sólo es el caso que la aparición de nuevos daños puede ser indicativo de la existencia de una relación causa-efecto directa con la ejecución del edificio; también que es obvio que los mismos, por su tipología y gravedad, están relacionados con una excavación peligrosa e incorrecta que se siguió en el solar colindante.

En referencia a la información enviada por Tracim S.L. que se aporta como anejo 05, se recoge que en la carta remitida por Winterthur Seguros a Tracim S.L. (folio 201) se habría concretado como fecha de aparición de los primeros daños en la AVENIDA000 nº NUM003 , bajo, también colindante con la nueva obra, el 30 de mayo de 2006, y que esta fecha coincidiría con la aparición de daños en el edificio de litis. Que, en base a lo datos existentes sobre la ejecución de los anclajes (que Tracim S.L. habría comenzado a ejecutarlos el 5 de julio de 2006, que los anclajes de la primera fila se habrían hecho entre los días 5 y 13 de julio, y los de la segunda fila entre los días 14 y 15 de septiembre, y que el tensado de todos los anclajes de la primera fila se habría hecho el mismo día 26 de julio de 2006), los daños se habrían producido cuando se estarían ejecutando los supuestos bataches y hormigonado de muros perimetrales; explicando que se dice supuestos bataches porque esta ejecución implica el anclar un batache antes de ejecutar la excavación del batache adosado, y, que, esto es obvio que no se había hecho; que, según la información dada, se habría evidenciado que se ancló todo el muro del primer sótano el mismo día; y, que, por lo tanto, se podía afirmar que la excavación se habría ejecutado de forma incorrecta, sin bataches efectivos, sin contención provisional, o con una contención insuficiente, y que este hecho se habría demostrado con los daños producidos.

Se admite en el recurso de apelación del Arquitecto demandado que el desprendimiento de azulejos en la vivienda 4º derecha, los daños en la vivienda de la planta baja y en la solera del patio posterior, el agravamiento de grietas de la fachada principal, y las fisuraciones de la fachada posterior localizadas en planta bajas, estarían relaciones con las obras. En el informe aportado por él aportado, realizado por D. Carlos Antonio , se señala: a) Que, con toda probabilidad el despegue de los azulejos, que motivó que la constructora desprendiese completamente el alicatado, estaría relacionado con las propias vibraciones e impactos generados en la demolición de los edificios existentes y, que, incluso también podrían haber incidido, dada su coincidencia temporal, los trabajos de colocación de las celosías de acodalamiento; b) En relación a la fisuración de la fachada principal, que es muy probable que se haya incrementado extendiéndose en longitud y/o aumentado su abertura durante las obras de excavación; y que la razón es que, debido a la dureza del sustrato rocoso, se habría tenido que recurrir al empleo de explosivos y al trabajo de un martillo picador; c) Que los daños observados en la vivienda de planta baja, inmediata al solar de construcción, tienen toda la sintomatología clara y evidente de un asiento de la solera; señalando, en lo que se refiere a la ejecución del sistema de contención y del proceso de excavación, que, de acuerdo a la información recibida, entiende que la ejecución material de muro de batache anclado no se habría realizado correctamente; según se explica en dicho informe, de modo que entendemos coincidente con lo expuesto en el informe del Sr. Teodulfo , por haberse ejecutado consecutivamente y sin anclar todos los tramos de muro; que, por lo tanto, se habría construido un muro por bataches que se dejaron sin anclar hasta que se construyó todo el perímetro, y que ello habría hecho que la contención temporal del terreno haya podido ser puntualmente insuficiente. Y, que, en consecuencia, la patología producida de asiento de la solera de la vivienda de planta baja, y sus consiguientes daños, se habría debido fundamentalmente a una incorrecta ejecución material de la tipología de muros por batache anclado que se prescribieron en el proyecto. d) Que la fisuración existente en la fachada posterior a nivel de la planta baja tiene que ver con estos problemas de asientos.

Según expone en su informe, el Sr. Carlos Antonio entiende que el resto de los daños se deben a un conjunto de concausas. Como origen de las mismas señala la existencia de un proceso de asiento anterior al inicio de las obras en el solar del nº NUM000 de la CALLE000 , que conllevaría el giro de CALLE000 nº NUM004 separándolo de CALLE000 nº NUM005 , y, como factores indicativos de ello, la existencia de una grieta de abertura creciente con la altura entre los edificios de CALLE000 nº NUM006 y NUM007 , una grieta de 45ª en CALLE000 nº NUM004 y reparaciones en la cubierta de CALLE000 nº NUM004 en la junta de unión con CALLE000 nº NUM005 . En referencia al agravamiento de la patología producida cuando se detecta el desencaje de la viga de la vivienda primera derecha, explica que se habría podido deber a múltiples causas, señalando como causa más posible la afectación por una cierta descomprensión del terreno en el que se asienta el muro debido a las cargas transmitidas por el bulbo de anclaje de los tirantes. En el acto del juicio lo explica diciendo que, a su modo de ver, habría varias concausas, que era evidente que los edificios NUM004 y NUM006 se habían asentado con anterioridad al inicio de las obras, y que también que estaba claro que como consecuencia del propio proceso de ejecución de la obra haya podido agravarse esta patología, porque, por el sistema de anclaje del muro, habría habido una cierta descomprensión del terreno, coincidiendo en señalar que la ejecución por bataches no había sido correcta al no haberse anclado en el momento en que se hizo la excavación; reconociendo finalmente que la obra de excavación habría sido como mínimo una concausa, sin que sea posible determinar en que porcentaje ha incidido la obra.

En atención tales explicaciones hemos de concluir, en coincidencia con el juzgador de instancia, que ha de darse por acreditada la relación causal de las obras de excavación con los daños que se reclaman, entendiendo que, en todo caso, el proceso constructivo se ha revelado como causa desencadenante de los daños que se reclaman.

TERCERO: a) Ha de incidirse en que, según doctrina jurisprudencial reiterada, para que, al amparo de lo establecido en el artículo 1903 del Código Civil , prospere una acción por culpa "in vigilando" basada en el riesgo que comporta la utilización de la colaboración de otras personas para el ejercicio de una actividad que reporta beneficios, se requiere, entre otros presupuestos, que el agente causante del daño, al producirlo, actúe en el ámbito de las funciones correspondientes a esa persona a la que se imputa la responsabilidad, bajo su dirección, vigilancia y control, existiendo una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del daño y la persona a la que se exige esa responsabilidad ( SSTS 30 de octubre de 1.991 , 26 de febrero de 1.996 y 6 de mayo de 2000 , entre otras muchas). Es una responsabilidad de matiz marcadamente objetivo, directa y solidaria con el agente causante del daño ( STS 3 de julio de 1998 ). La relación de dependencia no ha de ser necesariamente laboral pudiendo derivarse de otros vínculos jurídicos cuales los de arrendamiento de obras y servicios y de bienes, y concurre siempre que se haya reservado o le corresponda a la entidad a quien se atribuye la culpa "in vigilando", la vigilancia, intervención, control, o cierta dirección en los trabajos efectuados o a efectuar por el agente causante del daño, o empresa a que éste pertenece o para quien actúa, y que el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable ( SSTS 2 de noviembre de 2001 y 3 de octubre de 1997 ); habiéndose establecido que no existe relación de dependencia en los contratos de empresa a empresa, en la que cada cual responde con autonomía de los riesgos que crea, salvo que la empresa comitente se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos o parte de ellos contratados con la otra ( SSTS 5 julio de 1979 , 17 noviembre 1980 , 28 febrero 1983 , entre otras). Esto es, la dependencia se produce cuando el contratista o subcontratista no actúa realmente como empresario autónomo e independiente, sino que está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra, o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas.

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial se argumenta en la sentencia de esta Sala de fecha 29 de diciembre de 2010 : "En cuanto al régimen de responsabilidad de la entidad promotora demandada por los daños ocasionados a terceros como consecuencia de la ejecución o realización de la obra, ha de recordarse que el Tribunal Supremo ha precisado, asimismo, que el promotor de la edificación o el comitente responde ex párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil , por culpa "in eligendo" o "in vigilando" siempre que haya participado en la vigilancia o en la dirección de las obras y que el comitente responde ex artículo 1902 del Código Civil de los daños causados a terceros por la ausencia de medidas de seguridad, con independencia de que la adopción de las mismas no le incumbiera a él, sino al contratista. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2001 señala que el artículo 1903 del Código civil " no es aplicable a la relación comitente-contratista, salvo que aquél se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos de éste" (en similar sentido se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1997 y de 22 de noviembre de 1999 y así lo recordábamos en nuestra Sentencia 178/2006, de 8 de mayo ), procediendo esta solución "a fortiori" bajo la vigencia del Real Decreto 1627/1997, dadas las especiales obligaciones sobre salud y seguridad que en él mismo se imponen al promotor. En el caso de autos, nos encontramos en presencia de una entidad promotora que tiene la condición de profesional de la construcción y que, por lo tanto, conoce y asume los riesgos que esta actividad conlleva, así como las necesarias medidas de seguridad que han de adoptarse en el proceso constructivo para no causar daños a terceros. En efecto, al tratarse de un profesional de la construcción, se entiende que tiene conocimientos especializados para conocer las medidas de seguridad que deben ser adoptadas y los cuidados a seguir para que las obras ejecutadas en la parcela de su titularidad y ulterior construcción en la misma no dañen a los edificios colindantes o contiguos. Por otra parte si bien consta acreditado que materialmente los trabajos que integraron el proceso constructivo se han contratado con otra empresa, interviniendo en la obra un arquitecto y aparejador, no es menos cierto que, de las pruebas obrantes en autos, no se puede considerar acreditado que las funciones de dirección, vigilancia y control no se las haya reservado la entidad promotora demandada, frente a la entidad que ejecutó materialmente los trabajos constructivos y frente a los profesionales a los que se encomendaron las tareas de dirección de obra y de dirección de ejecución de la misma. Por lo que en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente referida, resulta evidente la responsabilidad de la demandada promotora, sin perjuicio de las acciones de repetición que pueda ejercitar en vía de regreso frente a la constructora y frente a los profesionales a los que se encomendaron las tareas de dirección de obra y de dirección de ejecución de la misma".

La existencia de dicha responsabilidad se deriva en este caso de que, siendo la promotora se trate de una empresa dedicada a la promoción de inmuebles, conforme a lo razonado por el juzgador de instancia, que según los términos del contrato de ejecución de obra de 22 de febrero de 2006, se entiende que mantenía el control y supervisión de la misma a través de los técnicos por ella designados, al establecerse en el mismo expresamente "que la dirección de obra, y de su ejecución, corresponden al Arquitecto D. Cosme y al Arquitecto D. Gines , bajo cuya inspección se realizarán las mismas" (clausula particular cuarta), y "que la dirección de los trabajos se llevará a cabo de acuerdo con el Proyecto, redactado por el Arquitecto D. Cosme y siguiendo órdenes que para el adecuado cumplimiento de éste sean dadas por el Director de Obra y el Director de Ejecución de Obra, quienes son los representantes de la propiedad en la misma, vinculando a éstos con sus decisiones de carácter técnico y sus consecuencias" (condición general primera).

b) Habiéndose acreditado la relación de causalidad entre los daños reclamados y las obras realizadas en el solar nº NUM000 de la CALLE000 , sin que conste que se hayan adoptado todas las medidas de seguridad que aconsejaran las técnicas de buena construcción para evitar el riesgo de que se produjeran en la edificación colindante daños de este tipo durante los trabajos de derribo, excavación y contención de tierras, y coincidiendo ambos peritos en calificar de incorrecto el proceso de excavación por haberse realizado sin la adopción de las medidas de contención temporal para evitar riesgos de provocar daños como los producidos, ha de ratificarse el pronunciamiento de condena de Arquitecto demandado, a quien correspondía la dirección de obra y supervisión de la misma.

CUARTO: La sentencia de instancia condena a los recurrentes a una reparación in natura de los daños que se reflejan en el informe aportado con la demanda. En éste, en el apartado relativo a la descripción de los daños, se señala que no se van mencionan ni se van a relacionar los daños que existían con anterioridad al inicio de las obras en el solar colindante; incorporándose, como anejo 04, un reportaje fotográfico de "nuevas grietas y fisuras en edificio de litios". Puede comprobarse que en el reportaje del estado del inmueble previo a las obras no se incluía ninguna fotografía relativa a la vivienda derecha de la planta segunda, y que en éste se incluyen siete fotografías de grietas y fisuras; en el reportaje fotográfico previo se incluían tres y cuatro fotografías, respectivamente, de las vivienda izquierda y derecha de la planta tercera, y en el reportaje fotográfico del informe pericial se incluye sólo una de cada vivienda; del dúplex izquierdo de la planta cuarta y bajo cubierta, además de las relativas fotografías relativas al alicatado, se incluyen tres fotografías, y una sólo fotografía de las zonas comunes, no incluyéndose ninguna fotografía relativa a la fisuración en piel de cocodrilo de la fachada posterior. No puede considerarse acreditado que los trabajos de pintado en las zonas dañadas por las obras se puedan ver incrementados por la existencia de daños previos, habiéndose puesto de relieve la escasa y extensión de los éstos. Ninguna aclaración se formuló al respecto al perito que informa a instancia de la parte demandante, quien señaló que realizó el informe teniendo en cuenta que lo solicitado era una condena a reparar. Ni puede recogerse a priori la limitación de que el pintado se efectúe sólo en la parte de la fachada o en los paños en que encuentran las nuevas fisuraciones y grietas al poder ocasionarse daños estéticos por falta de homogeneidad.

QUINTO: En atención a lo expuesto el recurso de apelación ha de ser desestimado lo que conlleva que se impongan a los demandados las costas que hayan podido devengarse a consecuencia de sus respectivos recursos ( artículo 398.1º en relación con el artículo 394.1º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey) y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Cosme contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008 dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de A Coruña , y desestimación también del recurso de apelación formulado por la representación procesal de las entidad VILACHAVE S.L., debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a los apelantes de las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada a consecuencia de sus respectivos recursos.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.