Sentencia Civil Nº 494/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 111/2013 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 494/15

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA Mª JOSÉ TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 111/2013

JUICIO Nº 1507/2008

En la Ciudad de Málaga a treinta de septiembre de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1507/2008 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recursola entidad MAENOBA PROYECTOS EMPRESARIALES, S.L. que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª. FRANCISCA CARABANTES ORTEGA y defendida por el letrado D. JOSE MANUEL RODRIGUEZ DEL VALLE. Son partes recurridasDª. María Consuelo , I.C.H. CONTRATAS, S.L., SERVICIO AUXILAR LAS NIEVES S.L y D. Nicanor , que en la instancia han litigado como parte demandante y demandada y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª. ROCIO JIMENEZ DE LA PLATA JAVALOYES, Dª. MARIA ISABEL MARTIN ARANDAy Dª. MARIA VICTORIA MATO BRUÑO y defendidos por el letrado Dª ORTEGA GARRIDO, CRISTINA y D. FRANCISCO JOSE TORRES MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de junio de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Doña Rocio Jimenez de la Plata Javaloyes en nombre y representacion de los actores contra MAENOBA PROYECTOS EMPRESARIALES S L Y ENTIDAD ICH CONTRATAS SL debo condenar solidariamente a los demandados a que abonen a los actores la cantidad de 4008,18 euros.

Mas los interes legales devengados desde la fecha de la interposicion de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolucion.

Sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Que debo absolver a SERVICIO AUXILIAR LAS NIEVES S L de las pretensiones deducidas en la demanda, imponiendo las costas causadas a la parte que la ha traido al presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, don Nicanor y doña María Consuelo , herederos y sucesores procesales de la originaria demandante fallecida, doña Guillerma , una acciónpersonal de exigencia de responsabilidad civil extracontractual, con fundamento jurídico en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , dirigida frente a las entidades mercantiles MAENOBA PROYECTOS EMPRESARIALES, S.L., ICH CONTRATAS S.L. y SERVICIOS AUXILIARES LAS NIEVES, S.L. (esta última en virtud de la intervención provocada instada por la primera de las mercantiles citadas y consentida por la parte demandante), en sus respectivas condiciones de promotora y contratistas, en reclamación de la cantidad de 12.667,77 euros, como indemnización de los daños causados en un local comercial propiedad de los actores a causa de las obras promovidas por la mercantil MAENOBA PROYECTOS EMPRESARIALES, S.L. en un solar de su propiedad, colindante con el mencionado local, y ejecutadas por las otras mercantiles demandadas.

La Sentencia de primera instanciaha estimado parcialmente la demanda, condenando solidariamente a las demandadas MAENOBA PROYECTOS EMPRESARIALES, S.L. y ICH CONTRATAS S.L. a abonar a la actora la cantidad de 4.008,18 euros, más los intereses legales y sin imposición de costas. La resolución judicial desestima la demanda respecto de la demandada SERVICIOS AUXILIARES LAS NIEVES, S.L., imponiendo las costas causadas a la misma a la parte que la ha traído al proceso.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada MAENOBA PROYECTOS EMPRESARIALES, S.L. mediante el presente recurso de apelación, que es examinado y resuelto a continuación.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

El recurso de apelación se sustenta en un único motivo: error en la apreciación de la prueba relativa a la falta de legitimación de la demandada apelante y aplicación contraria a derecho de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , en cuanto a la responsabilidad por hecho ajeno, así como indebida aplicación de la solidaridad impropia y de la Jurisprudencia que emana de dicho principio.

Sentada la concurrencia en la demandada apelante de la condición de promotora de las obras origen de los daños causados en el local de los actores, se reitera en esta alzada una cuestión, ya suscitada por la mercantil MAENOBA PROYECTOS EMPRESARIALES, S.L. en la primera instancia mediante la oposición de la excepción de falta de legitimación pasiva, cual la apreciación de la excepción prevista en al último párrafo del art. 1903 CC respecto de la responsabilidad por hecho ajeno, establecida en los siguientes términos: La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

La cuestión es resuelta con arreglo a las siguientes consideraciones:

1.-En la sentencia de primera instancia se aprecia la legitimación pasiva de la mercantil MAENOBA PROYECTOS EMPRESARIALES, S.L. con base en el siguiente razonamiento jurídico: Consideramos, de lo actuado, que en el supuesto de autos concurren los requisitos previstos en el articulo 1902 y 1903 del CC , siendo imputable la responsabilidad extracontractual a la entidad promotora de las obras, que contrata a la constructora y la dirección técnica, asi como a la empresa constructora que realiza los trabajo de ejecución de las obras, bajo la supervisión de la dirección técnica de la misma. Es decir la entidad Maenoba Proyectos Empresariales S.L. y ICH Contratas S.L.(Fundamento de Derecho Tercero).

2.-El razonamiento de la Juzgadora a quono es compartido por esta Sala.

Para una adecuada decisión de la cuestión han de tenerse en cuenta las especiales características concurrentes en los hechos enjuiciados: daños provocados en un local comercial como consecuencia de la defectuosa ejecución de obras de edificación en un solar colindante, hallándose el proceso constructivo en la fase de movimiento de tierras y cimentación, originándose el asentamiento del inmueble colindante a las obras por realizarse la excavación junto al muro medianero sin tomar el contratista medidas de entibación u otras, cuya ausencia y/o insuficiencia produjo el consiguiente descalce de la cimentación medianera (informe pericial).

Inicialmente ha de partirse de la premisa de que, en lo que afecta a la apreciación de la culpa que puede corresponder al dueño de la obra por aplicación del art. 1903 CC , se trata de la responsabilidad por hecho ajeno, tipificada en el art. 1903 del Código Civil en relación con el artículo 1902 del mismo, preceptos que imponen obligación a ciertas personas por los actos de otras de quienes han de responder; contemplándose, entre otros supuestos, la responsabilidad del empresario en orden a la reparación de los daños causados por sus dependientes. Esta obligación reparatoria se basa en una presunción de culpa in eligendoo in vigilando, requiriendo solamente que exista una relación jerárquica o de dependencia, más o menos intensa, según las circunstancias concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad ( STS 21 septiembre 1987 ).

La doctrina jurisprudencialen materia de responsabilidad extracontractual del promotor por daños en propiedades contiguas derivados de la ejecución de obras de edificación, ha sido perfilada por el Tribunal Supremo, partiendo de la premisa de que por lo general no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba de responder por los daños causados por los empleados de esta( SSTS 7 octubre 1983 y 27 noviembre 1993 ). Resalta la primera de las mencionadas SSTSque la responsabilidad extracontractual del dueño y promotor al amparo del art. 1903 CC no puede venir configurada por su dicho carácter de dueño y promotor, que si ciertamente le viene atribuible, según doctrina jurisprudencial, cuando se trate de responsabilidad derivada de vicios de la construcción a que se refiere el art. 1591 CC , como consecuencia de vínculo arrendaticio, por presunción de que la obra no fue encomendada a persona adecuada para realizarla, con el consiguiente vicio «in eligendo», en manera alguna puede serlo para casos como el presente, en que la obra en cuestión que encargada realizar a Arquitecto, con facultad directora, y al Contratista-Constructor, que al mostrarse negligentes en su quehacer posibilitaron que al realizarse la obra se causaren perjuicios en finca inmediata propiedad de tercero, porque ese comportamiento de tales técnicos no puede repercutir responsabilidad para quien les hizo el encargo, al vedarlo el párrafo último del citado art. 1903 del C. Civ., desde el momento que le encarga un propietario de un terreno la realización de obras, y en este caso la determinada por la excavación y vaciado de un terreno para posterior construcción en él de una edificación, a personas que por su profesión técnica eran las objetivamente adecuadas al respecto, indudablemente hay que entender ha empleado toda la diligencia exigible a un buen padre de familia para prevenir un posible daño, originando en su virtud, conforme a lo normado en el meritado párrafo último del art. 1903 del C. Civ., el cese de toda responsabilidad a los que puedan resultar comprendidos en este precepto, y mayormente en cuanto al mencionado dueño y promotor... a causa de que ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de que es titulado, y el exigirla tanto significaría clara vulneración de la doctrina sancionada en sentencias de esta Sala, entre otras, de 21 noviembre 1878 , 17 octubre 1883 , 4 mayo 1886 , 15 junio 1886 , 15 junio 1896 , 16 junio 1902 y 23 mayo 1961 , pues en definitiva sería hacer responsable a una persona de ejecutar lo imposible, cual es exigir el que se pueda prever el anormal proceder de quien técnicamente, en aplicación correcta de los conocimientos inherentes a su profesión, debe obrar de una determinada manera; de otra parte, por la sencilla razón que la culpa exclusivamente atribuible a unas determinadas personas, en este caso al Arquitecto Director y al Contratista-Constructor de la obra tan citada, por su comportamiento negligente, en manera alguna puede proyectarse a un tercero, en este caso el dueño promotor, pues en el ámbito jurídico sólo puede generarse responsabilidad culposa a cargo exclusivamente de quien hubiese generado la culpa enmarcable en el alcance de los arts. 1902 ó 1903 del C. Civ.; y, finalmente, porque no apreciarse comportamiento culposo o negligente, sino por el contrario correcto y diligente, en el dueño y promotor de la obra en cuestión, pues como viene dicho, nada más correcto y diligente existe que encomendar una determinada actividad a aquellos a quienes legal y técnicamente corresponde, careciendo en consecuencia de toda aplicación a quien así ha actuado la sanción de culpabilidad establecida por el art. 1104 del C. Civ., y el entenderlo así originaría clara violación de tal precepto legal ( STS 7 octubre 1983 ).

En similares términos se pronuncia la STS de 17 septiembre 2008 , al afirmar que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de Octubre de 1969 , 18 de Junio de 1979 , 4 de Enero de 1982 , 2 de Noviembre de 1983 y 3 de Abril de 1984 , entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario ( Sentencias de 26 de Junio y 6 y 9 de Julio de 1984 y 30 de Noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( Sentencias de 3 de Abril y 4 de Julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( Sentencia de 30 de Noviembre de 1985 ).

El Tribunal Supremo tiene declarado que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de Junio de 1998 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de Noviembre de 1985 , entre otras muchas más( STS 18 de Julio de 2002 ).

En consonancia con lo anterior, ha declarado la STS de 25 de enero de 2007 que es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 ).En parecidos términos se pronunció la posterior STS de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa 'in eligendo' e 'in vigilando' en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 CC .

En un supuesto de gran similitud con el que nos ocupa (la causa del siniestro se encuentra en la inadecuada elección del sistema de bataches para la excavación y ejecución del muro colindante con el edificio siniestrado), se pronuncia el TS en el sentido de que no cabe exigir responsabilidad a la mercantil promotora porque ninguna intervención ha tenido en la ejecución material y porque no ha resultado acreditado que el arquitecto proyectista y miembro de la dirección facultativa haya actuado en una relación de subordinación o de dependencia respecto de la mercantil promotora en la elección del sistema constructivo de los bataches. La promotora se limitó a contratar la ejecución de la obra a una constructora autónoma en su organización y medios y a unas personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', como son el arquitecto y el aparejador, sobre los que no tiene ningún deber de vigilancia, puesto que ninguno se reservó en la dirección y ejecución de los trabajos de lo que deba responder como dueña de la obra, bien por actos u omisiones propios, bien por los de aquellas personas de quienes se debe responder, según los artículos 1902 y 1903 del CC , en relación con su aplicación jurisprudencial( STS de 27 de diciembre de 2011 ).

Descartada pues esta responsabilidad, la de los propietarios, ha de incardinarse en el propio art. 1902 y cifrarla en la llamada culpa in eligendo, situación que, como se afirma en la STS de 18 marzo 2000 , no se da, en cuanto es claro que con arreglo al acaecer normal y cotidiano, los recurridos actuaron con la diligencia debida cuando encargaron a una Dirección Facultativa Colegiada integrada por un Arquitecto superior y un Aparejador para que llevaran a efecto la dirección, vigilancia y supervisión de las obras de cimentación del solar, al mismo tiempo que contrataron con una sociedad especializada la realización de las obras.

Es criterio del TS ( STS 11 junio 1998 ) que no se debe exigir al promotor mayor diligencia que la de contratar con la empresa autorizada, y que es erróneo asentar también su presunta responsabilidad, además de en el art. 1.902, en el art. 1.903 C.C .. En el caso enjuiciado en la referida STS, la empresa instaladora no se hallaba subordinada ni era dependiente de la contratista, cualidades que son las que condicionan la responsabilidad de la empresa por los daños que puedan ocasionarse en el desenvolvimiento de la actividad de la otra con quien contrata ( SSTS 7 de noviembre de 1.985 y 20 de diciembre de 1.996 , entre otras). Reiterando el Alto Tribunal que no es aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la figura del promotor dada en relación con el artículo 1591 de Código Civil , al supuesto de daños causados en finca colindante a causa de la excavación realizada en el solar de la promotora; de tales daños responden los técnicos responsables de la excavación ( STS de 3 julio 1999 ).

De la aplicación de la jurisprudencia expuesta al caso aquí enjuiciado, esta Sala llega a una conclusión coincidente con la mantenida por la parte apelante, distinta de la obtenida por la Juzgadora a quoy reflejada en la sentencia apelada. Efectivamente: a) consta que los daños causados en el local comercial de la demandante lo han sido como consecuencia de los trabajos de excavación realizados en el proceso de construcción de un edificio sobre un solar colindante; b) consta que no existe ninguna relación jerárquica, dependencia o subordinación entre la demandada promotora de la obra, MAENOBA PROYECTOS EMPRESARIALES, S.L.,, de un lado, y la empresa constructora, ICH CONTRATAS, S.L., así como los técnicos intervinientes en el proceso constructivo, Arquitectos Superiores proyectistas Sres. Anton y Domingo , y la Dirección Facultativa integrada por el Arquitecto Sr. Ildefonso y el Aparejador Sr. Pelayo , de otro, sin que se haya probado una desacertada elección por parte de la mercantil promotora en la contratación de los referidos técnicos y empresas, no habiéndose desvirtuado la presunción de experiencia y profesionalidad de los mismos, no obstante la evidencia de una desacertada actuación determinante de la causación de los daños en el inmueble colindante.

Lo que nos lleva a excluir la existencia de culpa in eligendoo in vigilandoen la conducta desarrollada por la mercantil DEMANDADA MAENOBA PROYECTOS EMPRESARIALES, S.L. con relación a la causación de los daños, careciendo de soporte la pretendida responsabilidad civil del demandado al amparo de los artículos 1.902 y 1.903 CC . Siendo dicha responsabilidad ajena a la que se habría producido en el ámbito de la responsabilidad civil decenal ex art. 1591 CC o en el marco de la Ley de Ordenación de la Edificación, de cuyo ámbito queda excluido el supuesto de autos, en que los daños se producen en un inmueble distinto de aquél que es objeto del proceso constructivo.

Esta Sala se ha pronunciado anteriormente sobre la cuestión que ha quedado examinada, entre otras en las SSAP Málaga, sección 4ª, de fechas 18 marzo 2009, RA 618/2008 ; de 6 julio 2009, RA 1057/2008 ; de 30 marzo 2012, RA 201/2011 ; de 8 febrero 2013, RA 821/2011 ; y de 31 marzo 2014 , RA 1028/2011, decidiéndose en todos los casos la cuestión relativa a la responsabilidad civil extracontractual del promotor por daños causados en edificación colindante mediante la aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha quedado aquí expuesta, extrayéndose las oportunas conclusiones.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, procede concluir con la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación parcial de la sentencia en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio respecto de la demandada MAENOBA PROYECTOS EMPRESARIALES, S.L., acordando la desestimación de la demanda dirigida frente a dicha demandada, absolviendo a la misma de todos loso pedimentos formulados en su contra.

La desestimación de la demanda comporta la condena de la parte demandante al pago de las costas de la primera instancia correspondientes a la actuación procesal de la demandada absuelta, por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; con revocación de la sentencia sobre este particular.

La estimación del recurso de apelación determina la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada entidad mercantil MAENOBA PROYECTOS EMPRESARIALES, S.L. contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 1507/2008, promovidos en virtud de la demanda formulada por la parte actora, don Nicanor y doña María Consuelo , herederos y sucesores procesales de la originaria demandante fallecida, doña Guillerma , doña Verónica , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de acordar la DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA Y LA ABSOLUCIÓN DE LA CODEMANDADA APELANTE, condenando a la parte demandante al pago de las costas de la primera instancia causadas a dicha codemandada absuelta y sin expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-