Sentencia CIVIL Nº 494/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1056/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1056/2016-E
Procedencia: Juicio Verbal nº 109/2016 del Juzgado Primera Instancia 8 Cerdanyola del Vallès
S E N T E N C I A Nº 494/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Verbal nº 109/2016, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 8 Cerdanyola del
Vallès, a instancia de Dª. Nicolasa contra Dª. Amanda , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos
el día 1 de julio de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que desestimo la demanda interpuesta por Nicolasa contra Amanda y, en consecuencia, A B S U E L V O a ésta de las pretensiones frente a ella ejercitadas.

Procede la condena en costas a la actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS .

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes La parte demandante, doña Nicolasa , formuló demanda de desahucio y reclamación de cantidad contra doña Amanda , basada en un contrato verbal de subarriendo de 1 de septiembre de 2014.

La parte demandada se opuso a esa pretensión, alegando falta de legitimación activa en cuanto la actora era arrendataria de la vivienda referida, en base a contrato de arriendo otorgado por Bankia, que se adjudicó la vivienda como resultado de una ejecución hipotecaria, en contra de la cláusula 2.1 del contrato de arriendo que establece que la misma debía destinarse a vivienda permanente de dicha arrendataria, y que se prohibía expresamente tanto el subarriendo como la cesión del contrato, beneficiándose injustamente de un alquiler social otorgado por la entidad bancaria en atención a su situación derivada de la ejecución hipotecaria; el pretendido subarriendo se realizó contraviniendo la expresa prohibición del contrato de arriendo original, que, en todo caso, no puede reputarse como subarriendo, sino como cesión de contrato por cuanto la actora no residía en la vivienda, contraviniendo con ello lo dispuesto en el art. 8 de la LAU que solo permite el subarriendo si es parcial, y con el consentimiento previo del arrendador. Por ello solicitaba la desestimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO. Sentencia de instancia y recurso de apelación La sentencia de instancia desestimó la demanda, absolviendo a la demandada de sus pretensiones, con codena en costas a la actora, determinando esa falta de legitimación activa, aparte de que estimarse la misma supondría un enriquecimiento injusto por parte de la actora, lo cual debe evitarse.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones, indicadas en síntesis: Error en la valoración de la prueba.

Error en la apreciación de la prueba.

Doctrina y jurisprudencia.



TERCERO. Falta de legitimación activa y enriquecimiento injusto La actora ejercitó acumuladamente acción de desahucio por falta de pago de la arrendataria demandada, que, en realidad, no era tal, sino subarrendataria, pues la arrendataria era la misma actora, a tenor de sus mismas manifestaciones, hechos primero y segundo, y del mismo contrato de arriendo escrito de 29.7.2014, su documento 2, y de igual modo contradictorio, otra acumulada de reclamación de cantidad, no de rentas de arriendo, sino de subarriendo, además del precio de diversos suministros de la misma vivienda, Via DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de Barberà del Vallès, arrendada por Bankia a la actora en esa fecha, y subarrendada a la demandada, según demanda, a los tres días, en 1 de septiembre de 2014.

Contradiciendo su escrito de demanda, ahora dice, sin soporte probatorio ninguno, que el inmueble era de su propiedad, y, también contra toda lógica, que el contrato verbal de subarriendo se celebró siendo propietaria de la finca, cosa que no dijo ni se aviene a la claridad del documento aportado, incluida la fecha; y continúa, en franca contradicción con lo que expuso en su demanda, que la adjudicación hipotecaria desvelada por la demandada se produjo después de celebrar el contrato verbal con la subarrendataria demandada. Al parecer todo ello se dice después de que en el interrogatorio de la demandada dijese la misma que el contrato verbal de arriendo se remontaría a marzo de 2014; pero el mismo letrado de la actora, en última pregunta a dicha demandada se refiere, cuando ya era tarde para fijar los hechos sobre los que existiera contradicción, a cuándo el piso era de la Sra. Nicolasa , antes de ser de Bankia.

Aparte de contravenir esas alegaciones la claridad de lo establecido en el art. 456 LEC , y no probarse las mismas, sino todo lo contrario, esas alegaciones extemporáneas caen de lleno bajo la interdicción de la indefensión de la parte adversa referida por nuestro Tribunal Supremo, al no exponerse en la demanda, sino todo lo contrario, de manera que las mismas no pudieron ser debatidas en el juicio plenario en la consabida exigencia constitucional de controversia bilateral, en virtud de la proscripción de indefensión que constituye un derecho fundamental establecido en el art. 24 de la Constitución , a la vista de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A esa invocación a destiempo, en cuanto la falta de alegación en la demanda dio lugar a que la demandada no entrara en su contestación en esas cuestiones, le resulta aplicable el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 acerca de las alegaciones extemporáneas, donde se dice lo siguiente: ' la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte (...)privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al versesorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12- 91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4- 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)'.

Y lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre , refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur ; en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur , o iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium .

Todo ello no es más que derivación de dicho ámbito limitado del recurso, tal como viene establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por tanto, se desestima el primer motivo que pretende error en la valoración de la prueba.

Pero como quiera que los dos siguientes, error en la apreciación de la prueba y doctrina y jurisprudencia inciden, en realidad, en la cuestión de la legitimación activa, se examina en primer lugar esa excepción perentoria, modalidad 'ad causam' que es de derecho material, la única recogida en el art. 10 LEC , con la mejor doctrina, y en línea con lo razonado en la sentencia apelada, cuyos argumentos se aceptan en su totalidad, es muy evidente la plena deslegitimación de derecho material de la demandante; también de la mera legitimación procesal o 'ad processum'.

En efecto, considerando la recopilación de la doctrina del Tribunal Supremo al efecto, destacar la STS de 21 de abril de 2004 , señalando que dicha legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio. Consiste, como ha declarado la STS de 28 de febrero de 2002 , en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud en el mismo como parte. La STS de 31 de marzo de 1997 hace hincapié en un aspecto fundamental, el relativo a la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Por consiguiente, esta condición de carácter objetivo exige, como dice dicha resolución, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Es cuestión de orden público apreciable incluso de oficio, a tenor de reiterada jurisprudencia al efecto.

Con la STS de 16 de mayo de 2000 , ya se considere la legitimación 'ad causam' como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita, ya se identifique la falta de legitimación 'ad causam' con el fondo del asunto, el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquélla. De ahí que la jurisprudencia más reciente de dicha Sala diga que la legitimación 'ad causam' es cuestión preliminar al fondo, pero que puede exigir un examen del fondo ( sentencia de 2.9.1996 fundada , a su vez, en la de 18.3.1993 ), de tal manera que mientras la falta de legitimación 'ad processum' equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación 'ad causam' equivale a la falta de acción, así en sentencia de 4 de junio de 1997 .

Dicha legitimación 'ad causam' se determina en relación con el objeto concreto de cada proceso. Para determinar si se tiene, o no, dicha legitimación es imprescindible atender a la tutela judicial concreta que se pretende en el proceso.

Con la STS de 30 de marzo de 2006 , en esa perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso, más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido, en su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, de la que aquella es de examen previo.

La actora arrendataria de la vivienda cedida por Bankia, SA, por 200 euros mensuales, siendo Bankia arrendadora y la actora inquilina, tenía que destinarse a vivienda permanente de la misma arrendataria, su cónyuge no separado legalmente o de hecho, o sus hijos dependientes, quedando expresamente prohibido el subarriendo, incluso parcial, y la cesión del contrato de arrendamiento sin el consentimiento expreso y escrito de la arrendadora, cláusula 2.1 del contrato que fue ley entre dicha entidad bancaria y la actora hoy apelante.

Habiendo procedido a esa cesión o subarriendo total de la vivienda, como quedó acreditado con el interrogatorio de la demandada y la admisión tácita de ese hecho, a una persona no incluida en ese círculo de personas permitidas, además de contravenirse el contrato, art. 1.091 CC , se contravino simultáneamente la prohibición establecida en el art. 8 de la LAU vigente, al establecer que el contrato no se podrá ceder sin el consentimiento escrito del arrendador; en caso de cesión, el cesionario se subrogará en la posición del cedente frente al arrendador; solo permite el subarriendo si es parcial, y con el consentimiento previo y escrito del arrendador.

Por tanto, habiéndose celebrado ese contrato verbal sin ningún permiso de la arrendadora Bankia, SA, dicho contrato lo fue sin causa o con causa ilícita, y, por tanto, no produjo efecto alguno, conforme al viejo adagio quod nullum est nullum producit effectum, hoy consagrado en el art. 1.275 del Código Civil .

Y la actora carecía de legitimación de derecho material respecto de un contrato que no produjo efecto alguno, y, adicionalmente, tampoco podía resolverse como pretende, pues quod nullum est rescindi non potest, lo que es nulo no puede rescindirse.

La actora no disponía tampoco, a tenor de lo argumentado, de legitimación procesal, en cuanto no era la arrendadora de ninguno de los preceptos que señala en su demanda, incluido el art. 27.2.a) de la LAU de 1994 , y, en concreto, no disponía de la legitimación procesal referida en el art. 250.1.1ª LEC , en cuanto no era ninguna de las personas con derecho a ceder la posesión de dicho contrato, ni legal ni contractualmente, ni, por ende, tampoco respecto de la acción acumulada prevista en el art. 437.4.3ª de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil , arrastrando su falta de legitimación material esa accesoria de ambas acciones referidas en la demanda.

En ese sentido, se aprecia de oficio así mismo la excepción de inadecuación de procedimiento, siguiendo la doctrina sentada en la sentencia nº 346/2014, de 11.9.2014, de la Sección 4 ª de la Audiencia de las Islas Baleares, resolviendo un caso similar del JPI 1 de Ibiza, relativo también a una cláusula contractual que prohibía expresamente a la parte arrendataria la cesión de los contratos -tres en el caso-, no pudiendo subarrendar total ni parcialmente ninguno de los inmuebles en cuestión. La Sala aplica de oficio dicha excepción procesal, argumentando lo siguiente, en fundamento jurídico cuarto: ' En tales condiciones, nos vemos obligados a aplicar de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento por los siguientes motivos.

La demanda fue presentada en Decanato el día 24 de junio de 2.013, momento en que la Sra. Trinidad ya no tenía la posesión de dos de los inmuebles que subarrendó, situación que le imposibilita accionar por este cauce al no ostentar ya título alguno sobre ellos y no encontrarse el demandado poseyendo el tercero, que es el situado en el EDIFICIO000 '.

En este caso, nuestra actora tampoco tenía la posesión del piso arrendado al presentar la demanda en febrero de 2016, posesión que ni siquiera postula, habiendo declarado la demandada en juicio que doña Nicolasa nunca había vivido en el piso, estando sola la demandada con su hija, remontando el subarriendo o cesión inconsentida a marzo de 2014, aunque la demanda lo situaba en septiembre de 2014, resultando irrelevante el mes concreto, aunque sea más coherente la fecha de demanda, ante la del contrato de arriendo concernido.

Por consiguiente, continúa diciendo dicha sentencia de la Audiencia de las Islas Baleares, ' dado el tenor del art. 250.1.1º de la LEC , se concluye que no nos hallamos ante una vía procesal hábil para enfrentar el fondo del asunto, ya que la acción principal es la de desahucio, sin perjuicio que a ella se acumule la de reclamación de renta.' Creemos que la doctrina expuesta por la Audiencia de las Islas Baleares ha de integrarse con la referencia implícita al derecho a la posesión mediata de la finca del que ya no gozaba la parte apelante, como ilustra la sentencia nº 683/2016, de 21 de noviembre, del Tribunal Supremo , en un caso de retracto arrendaticio del arrendatario que no gozaba de la posesión inmediata por tener subarrendada la finca a tercera, en cuyo caso se estimó el motivo de la recurrente, afirmando que, ' aunque el arrendatario no ocupe físicamente el inmueble arrendado al tiempo de ejercitarse el derecho de retracto arrendaticio, ello no implica la pérdida de la condición de «ocupante» del mismo, pues detenta la posesión mediata y por ello tiene derecho a ejercer tal derecho como cualquier otro arrendatario, máxime cuando el mismo se le reconoce por el arrendador en el contrato de arrendamiento aunque el citado arrendatario no vaya a poseer la cosa arrendada porque la va a subarrendar -con consentimiento del arrendador- en este caso a Mercadona.', según puede leerse en su fundamento jurídico segundo.

Y responde el Tribunal Supremo lo siguiente: ' El motivo ha de ser estimado ya que, aun cuando el artículo 47 de la LAU 1964 exigía la ocupación efectiva de la vivienda o local para poder ejercer el derecho de retracto arrendaticio y así se reconoció por esta sala, entre otras, en sentencias de 7 mayo 1985 , 12 junio 2002 y 13 mayo 2008 , siempre en referencia a contratos celebrados bajo la vigencia de aquella ley, no ha sido así a partir de la entrada en vigor de la LAU 1994 que no se refiere expresamente a la «ocupación» por el arrendatario de la vivienda o local a retraer, como condición necesaria para poder ejercer tal derecho..' Vemos que es el caso antitético al dado, en cuanto, aparte de que este no es un supuesto de retracto, la retrayente del caso gozaba del derecho a la posesión mediata de la finca, que es tanto como decir que tenía dicha posesión mediata, conservaba su condición de arrendataria de pleno derecho, y, por tanto, de subarrendadora legítima.

Por lo expuesto, no es aplicable sino a favor de la demandada la doctrina que indica la apelante, incidiendo de nuevo en confusión en cuanto parte de la premisa no dada de ser arrendadora, y su actuación supuso, efectivamente, un enriquecimiento injusto por su parte, en cuanto no puede pasarse por alto que con esa cesión o subarriendo total se enriqueció al cobrar un precio por una vivienda que le fue dada no para que negociase con ella, sino precisamente para que residiese en ella, o las personas citadas en la cláusula referida, por un alquiler por debajo de mercado, conforme al viejo adagio non debet lucrari ex alieno damno, nadie debe lucrarse con el daño ajeno, daño producido en el patrimonio de Bankia, que incide así mismo en el abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo proscrito en el art. 7 del Código Civil , en el art. 111-7 del Código Civil de Cataluña , y en la doctrina de los actos propios del art. 111-8 de idéntico Código Civil de Cataluña , doctrina de los actos propios que, a su vez, es otra derivación o consecuencia de ese principio básico de la buena fe que debe presidir cualquier ejercicio de un derecho.

La apelante no puede ignorar que ese contrato de arriendo formal le obligaba a no ceder la vivienda a la demandada, y ese acto propio, el contrato de alquiler social, con la cláusula prohibitiva ya referida, no pudo desconocerse, como se pretende, con la interposición de la demanda que nos ocupa.

Por consiguiente, no concurría el presupuesto de legitimación exigido por la ley, con la jurisprudencia ya citada, a saber, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, lo que era cuestión de orden público apreciable incluso de oficio, a tenor de reiterada jurisprudencia al efecto, y de ella carecía la actora, por lo que, en definitiva, no hubo ningún error ni en la valoración ni en la apreciación de la prueba relativa a dicha falta de legitimación activa de la persona apelante, a la luz de la jurisprudencia invocada anteriormente, pudiendo incluso añadir el principio perteneciente al acervo del derecho de la Unión Europea que indica nemo auditur qui turpitudinem suam allegans, o de que nadie puede sacar ventaja ninguna de su propio incumplimiento de cualquier deber jurídico, desestimando, por tanto, el recurso interpuesto por la parte actora, que incluso se refiere a la legitimación pro domino en caso de condominio, en alegación puesta fuera de lugar, pues nadie alegó en el plenario dicho condominio, recordando, a mayor abundamiento, que la legitimación para arrendar la tendría cualquier titular del derecho de goce de la cosa, aunque no fuere dueño, o condueño; en este caso la única arrendadora demostrada y tenida por tal en el contrato de arriendo era Bankia, SA, no parte en el proceso, sin que la actora alegase siquiera ninguna legitimación derivada de dicha entidad bancaria que le autorizase a poner dicha demanda.

Finaliza la demanda confundiendo la posición procesal respectiva con la legitimación de derecho material que no tenía la actora, de tal manera que no es cierto objetivamente que el contrato de arriendo de la vivienda indicada tuviere por partes a la actora y demandada de nuestro proceso, sino a Bankia, SA y la actora, la primera arrendadora y la segunda arrendataria, superando el subjetivismo con el que se produce la apelante, que en ningún momento dijo obtener el consentimiento de la arrendadora para ceder o subarrendar la vivienda de la que disfrutaba, dada por causa derivada de la ejecución hipotecaria, según se alegó por la defensa de la demandada, sin contradicción en la vista de juicio.

Por tanto, debe confirmarse el buen fundamento de dicha excepción perentoria previa al fondo del asunto, falta de legitimación activa, que fue la estimada en la sentencia apelada.



CUARTO. Costas La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se remite al art. 394 del mismo texto legal , y, en definitiva, al criterio preferente del vencimiento objetivo establecido en dicho art. 394.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Nicolasa , contra la sentencia de 1 de julio de 2016 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Cerdanyola del Vallès , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.