Sentencia CIVIL Nº 494/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1661/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1404342C20170001070
Recurso de Apelacion Civil 1661/2018 - CC
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 454/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
S E N T E N C I A Nº 494/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a diecisiete de Junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que
ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª Zaida , representado
por el Procurador Dª Inmaculada de Miguel Vargas, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Rafael Poveda
Ivorra; siendo parte apelada D. Adriano , representado por el Procurador D. Francisco Lindo Méndez, bajo la
dirección jurídica del Letrado Dª Maria Dolores Azaustre Garrido y el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente del recurso D. Fernando Caballero Garcia.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El dia 15 de Junio de 2018, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: 'Que estimando la solicitud de regulación de medidas paterno filiales formulada por don Adriano contra doña Zaida , establezco las siguientes: - Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Africa .

- Se establece el siguiente régimen de visitas en favor del padre: los martes y los jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del instituto hasta el lunes a la entrada del mismo.

- Se establece que las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos, el primero durante el mes de julio y el segundo durante el mes de agosto, correspondiendo el primero al padre y el segundo a la madre.

- Se atribuye a la menor y a la madre por ser la que ostenta la guarda y custodia, el uso de la vivienda familiar sita en la Finca ' DIRECCION001 ', en DIRECCION000 , en la CARRETERA000 , en el Kilómetro NUM000 , limitándose este uso al tiempo en que la hija sea menor de edad.

- Se fija una pensión de alimentos a satisfacer por el padre en favor de la menor de 400 euros mensuales, que deberá abonarse durante los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

- Los gastos extraordinarios deberán satisfacerse por mitad.

No se efectúa expresa condena en costas.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opusieron, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 13 de Junio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida
PRIMERO .- La sentencia recurrida de 15 de junio de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 recaída en el procedimiento de guarda y custodia no matrimonial 454/17, acordaba la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor Africa , fijaba un régimen de visitas en favor del padre, atribuía a la menor y a la madre el uso de la vivienda familiar sita en la finca DIRECCION001 en la CARRETERA000 kilómetro NUM000 , limitándose este uso al tiempo en que la hija sea menor de edad y fijaba una pensión de alimentos a cargo del padre en favor de la menor por importe de 400 € al mes.

Frente a dicha sentencia la representación de Dª. Zaida formula recurso de apelación en el que se alega: i) impugnación de la limitación del uso de la vivienda familiar a la minoría de edad y ii) impugnación del importe de la pensión de alimentos en favor de la hija.



SEGUNDO .- En el presente procedimiento nos encontramos como cuestiones incontrovertidas que, de la relación habida entre D. Adriano y Dª. Zaida , nació Africa el NUM001 de 2000.



TERCERO .- El primer motivo de apelación se refiere a la impugnación de la limitación del uso de la vivienda familiar a la minoría de edad de la hija.

Con carácter previo, debemos comenzar señalando que, tal y como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011 , el régimen establecido en el artículo 96 del Código Civil , también es aplicable a las uniones de hecho en atención a la protección del interés de los menores: '1º El primer problema previo a resolver consiste en la respuesta a la pregunta de si puede aplicarse por analogía la norma del art. 96 CC , ya que ésta se refiere a la disolución del matrimonio por divorcio y el divorcio/separación solo tiene lugar cuando se trata de matrimonios. Es cierto que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda ( art. 159 CC ), pero las reglas de los arts. 156.5 y 159 CC no contradicen, sino que confirman lo que se establece en el art. 499513__h6_0092art>92 CC , por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones existe, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 CC .

2º Lo anterior responde la segunda objeción, relativa a que no puede existir aquí interés casacional, porque los casos resueltos en las sentencias que se aportan para justificar dicho interés tratan de situaciones distintas a la que se ha producido en este litigio, porque la convivencia no equivale a matrimonio. En realidad, el criterio de semejanza no se produce en relación a la situación de los padres, sino que de lo que se trata es de la protección del interés del menor, protección que es la misma con independencia de que sus padres estén o no casados, en aplicación de lo que disponen los arts. 14 y 39 CE .' Ahora bien, dicha regla (de protección del interés del menor) no puede extenderse a los supuestos en los que los hijos han alcanzado la mayoría de edad y en el caso que nos ocupa, a la fecha de la presente resolución, la hija ya es mayor de edad. Por lo tanto, en el presente supuesto nos encontramos que la propia apelante reconoce que tiene una vivienda de su propiedad en Málaga y que la que ha sido vivienda familiar es propiedad exclusiva del apelado. A todo ello hay que añadir que la hija ha manifestado en la exploración judicial ' que el año que viene tiene intención de irse a Córdoba a estudiar', manifestando su voluntad de abandonar el que fue domicilio familiar.

Por todo ello, y a tenor de lo expuesto procede desestimar este motivo de apelación y confirmar la aplicación del criterio de la sentencia de instancia, que limitaba la atribución del uso del que fue domicilio familiar hasta la finalización de la minoría de edad de la hija común.



CUARTO .- El segundo motivo de apelación se refiere a la impugnación de la cuantía de la pensión de alimentos.

La apelante interesa que se fije una pensión de alimentos por importe de 1.000 € mensuales atendiendo a que el apelado ostenta la titularidad de dos estaciones de servicio, dos restaurantes, un ingente patrimonio integrado por 22 inmuebles y varias cuentas corrientes con importantes saldos.

En realidad, lo que la parte apelante plantea es el error en la valoración de las pruebas. Es cuestión incontrovertida que DON Adriano se encuentra actualmente en situación de jubilación activa . Por otro lado, la apelante reconoce que el señor Adriano percibe unos ingresos mensuales en torno a los 1.112 €.

Por lo tanto la controversia se centra en la valoración del resto del patrimonio del apelado. De la documental obrante en las actuaciones resulta que el año anterior a la jubilación parcial, el Sr. Adriano percibía unos rendimientos del trabajo por importe de 46.631,50 € anuales y en la actualidad percibe los 1.100 € mensuales anteriormente indicados. Por lo que se refiere a las cuentas bancarias, de los datos obrantes de la actuaciones resulta que en el ejercicio 2016 aparecía un saldo medio en torno a los 22.000 € sumando las cantidades de todas las cuentas corrientes. Por otro lado, por lo que se refiere a los inmuebles, el señor Adriano aparece como titular de más de 20 parcelas en el polígono industrial, de una casa en DIRECCION002 de 162 m², un apartamento en DIRECCION003 (Málaga) de 55 m² y la vivienda en DIRECCION000 que constituía el domicilio familiar.

Por lo tanto, atendiendo a este importante patrimonio inmobiliario, resulta razonable incrementar a 600 € mensuales (como había propuesto el Ministerio Fiscal) el importe de la pensión de alimentos.



QUINTO .- En cuanto a las costas de esta alzada, al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede imponer a la parte apelante las costas de la apelación según determinan los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. De Miguel Vargas en nombre y representación de Dª. Zaida contra la sentencia de 15 de junio de 2018 del Juzgado de 1º Instancia nº 2 de DIRECCION000 recaída en el procedimiento de guarda y custodia no matrimonial nº 454/17, debemos revocar la misma únicamente en cuanto al importe de la pensión de alimentos que se fija en la suma de 600 € mensuales. Todo ello con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estándose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.