Sentencia CIVIL Nº 494/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 536/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0209647

Recurso de Apelación 536/2020 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1081/2017

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Donato y D./Dña. Eufrasia

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA NÚMERO: 494/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. JUAN ÁNGEL MORENO CLAUDIO

Dª. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1081/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 536/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado D. Donato y Dª. Eufrasia, representado por el Procurador D. JavierFraile Mena; y, de otra, como demandado y hoy apelante BANCO SANTANDER,representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo; sobre Acción nulidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, en fecha once de diciembre de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando de forma íntegra la demanda interpuesta por don Donato y doña Eufrasia CONTRA la entidad BANCO SANTANDER S.A (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A),debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de adquisición de 180 títulos de Participaciones Preferentes Popular Capital Serie D de fecha 27 de marzo de 2009 y de la orden de canje voluntario de 27 de marzo de 2012 de tal producto por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada reembolsar a la parte actora el importe del precio abonado en la adquisición del mencionado producto financiero (18.000 euros), así como el interés legal de tal importe desde la fecha valor de la operación inicial (30 de marzo de 2009) hasta la fecha de esta resolución, minorándose tales importes por los cupones o rendimientos ya percibidos por la actora por este producto financiero, y por los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de esta resolución, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia, en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo del artículo 548 LEC o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella, devengado tal importe resultante el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintiuno de octubre del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.-Son hechos de los que ha de partirse para resolver el recurso de apelación los siguientes:

1º) los actores adquirieron en fecha 30 de marzo de 2009 180 títulos de 'Participaciones Preferentes SERIE D', por importe de 18.400 Euros.

2º) El 27 de marzo de 2012, se procedió al canje de las citadas Participaciones Preferentes por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. V4-18 (en adelante Bonos V4-18).

3º) los Bonos Subordinados fueron objeto de canje por acciones del Banco Popular el 27 de enero de 2014.

4º) el 7 de junio de 2017, las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular, procediéndose a la amortización d las acciones de los actores.

TERCERO.-Debe analizarse, previamente a entrar al examen de los distintos motivos del recurso de apelación las características y naturaleza del producto financiero que les fue ofrecido a los actores, y que procedieron a su adquisición, como son los participaciones preferentes, cuya orden de adquisición se pide su nulidad como acción principal en la demanda.

Debe destacarse que se sobre este tipo de productos ya se ha pronunciado de forma reiterada esta audiencia provincial, debiendo destacarse el examen detallado y minucioso que de este producto financiero se recoge en la sentencia de la SAP de Madrid secc. 19 de 31-3-2014 n º 112/2014, con cita de otra de esta misma sección de fecha 23/12/2013, y que hace suyo esta resolución judicial. ' ha entenderse por participaciones preferentes , régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes , la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes , que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo, se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes , se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes , a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna. Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores'.

Por su parte la STS 458/2014, de 8 de septiembre declara 'las participaciones preferentes (...) vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda': 'son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'. En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero, nos extendimos con mayor detalle en la caracterización de este producto, para abordar el mismo problema que se plantea ahora sobre la validez del negocio de comercialización de las participaciones preferentes:

'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'.

Este tipo de productos y de acuerdo con la normativa del mercado de valores ha sido calificado como producto complejo pues como señala entre otras la STS 428/2019 de 16/07/2019 ' la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, tiene el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento'.

CUARTO.-Como primer motivo del recurso de apelación se alega la caducidad de la acción de nulidad, por entender que el dies a quo debe ser la fecha en que se llevó a cabo el canje de las preferentes en bonos convertibles el día 4 de abril de 2012, por lo que a juicio de la parte apelante debe entenderse caducada la acción de nulidad hasta la fecha de presentación de la demanda.

Sobre la excepción de caducidad tiene declarada esta sala en sentencia 259/2018 de 31/05/2018 y en las sentencias de 12 y 19 de abril de 2018 y de 'No se comparte esa interpretación sobre el cómputo del plazo de caducidad. El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997, declaró que 'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss. TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando -se añaden resaltados-:

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV C, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. [...]

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.

Esta doctrina ha sido reiterada por la STS de 10 de abril de 2018 (nº 202/2018). En ambas considera que la consumación del contrato de swap se produce en la fecha final de vigencia del contrato, siendo este el momento en que comienza a correr el plazo de caducidad.

Sobre esta cuestión esta sala tiene declarado entre otras en sentencia nº 363/2018 de 13/09/2018 'Teniendo en cuenta la naturaleza que tienen como productos complejos, tanto las participaciones preferentes, emisión que se llevó a cabo para dar una solución a los problemas que se planteaban como consecuencia de las emisiones de las participaciones preferentes, no cabe entender que la fecha inicial para el computo de la caducidad deba ser el 16 de marzo de 2012, fecha en la que los actores dieron la orden de conversión, sino al menos en la fecha en la que se llevó cabo la conversión de los bonos en acciones, puesto que fue en ese momento en el que los actores tuvieron conocimiento de las verdaderas características de los bonos subordinados, y fueron conscientes del error, por lo que si el canje de los bonos por las acciones se llevó a cabo el día 28 de septiembre de 2012, y dado que la demanda se presentó el día 10 de junio de 2016, no cabe entender que esta caducada la acción de anulabilidad'.

Trasladando esa doctrina al caso de autos, para que la acción esté caducada deben concurrir los dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió. En nuestro caso, la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje obligatorio de los bonos por acciones de Banco Popular. Este es, además, el momento en el que el inversor es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo.

En el presente caso dado que la consumación del contrato tuvo lugar en el momento en que se produjo la conversión de los bonos en acciones, y que dicha conversión tuvo lugar en el mes de 2 de enero de 2014 noviembre de 2015, no cabe entender como se recoge en el escrito de impugnación que la acción de nulidad por error o dolo en el consentimiento se pueda entender caducada, al no haber transcurrido el plazo de 1301 del C. civil.

QUINTO.-Como segundo motivo del recurso de apelación se alega que la acción de nulidad no debería haberse estimado porque el error denunciado resulta irrelevante, y la conducta de los

actores tras convertirse en accionistas confirmó el contrato discutido, en base al artículo t. 1311 del Código civil.

Como señala la STS Nº 428/2019 de 16/07/2019, respecto de la comercialización de preferentes dijo la sentencia 625/2016, de 24 de octubre:

'1. Aunque la comercialización de las participaciones preferentes fue muy anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en concreto fue el día 1 de octubre de 2004, en ese momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos, como son las participaciones preferentes, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero:

'(T) también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre).

'El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

'Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

'2. De este modo, Bankinter, al comercializar las participaciones preferentes que ofreció y finalmente adquirieron los demandantes, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a estos clientes, que les permitiera conocer las características de este producto financiero y sus concretos riesgos, entre los que se encontraba la insolvencia de la entidad emisora. Que es el que finalmente se actualizó, en el caso de General Motors.

'Como afirmamos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre, 'las participaciones preferentes (...) vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda': 'son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

Teniendo en cuenta que no costa que la información facilitada por la entidad financiera al comercializar las participaciones preferentes, cuya orden de adquisición se solicita de las reseñadas características de este producto, en concreto, de su carácter perpetuo, del riesgo de cese de la rentabilidad ofertada e, incluso, de pérdida, total o parcial, del capital invertido por insolvencia de la emisora.

Como también viene reiterando la jurisprudencia la existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, pues como establece la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014:

'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Por lo que como señala dicha jurisprudencia el que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Por lo que en el presente caso debe entenderse que concurren todos los elementos señalados para apreciar la existencia del error, como elemento esencial a efectos de declarar la nulidad de dicha orden, pues a pesar de los extenso y farragoso de la demanda, de los escritos de alegaciones de las partes, así como del resto de las pruebas practicadas se deduce que los actores no tienen la condición de inversores profesionales, y por su perfil personal no cabe deducir que tuvieran conocimientos financieros, que les permitieran conocer y entender las características del producto que se les ofreció, y menos los riesgos que la adquisición de esos productos implicaba.

Sin que en modo alguno se pueda entender que no existe el error, como se alega en el escrito de apelación, toda vez que en el escrito de apelación se entiende que los actores tuvieron un superávit en relación a la inversión realizada , si bien en el escrito de apelación se parte de un hecho no real, cual es que a juicio de la parte apelante debe partirse del valor de las acciones al tiempo de su conversión, o a la recha de la presentación de la demanda, pero si los efectos de la nulidad de acuerdo con el artículo 1303 del C. civil, debe ser la restitución de las prestaciones, y dado que las acciones que los actores percibieron tienen y tenían en el momento de la presentación de la demanda valor cero, no cabe descontar el importe de dichas acciones como se pretende por la parte apelante .

En el escrito de apelación se alega que debía entenderse confirmado el contrato, como consecuencia de la conducta de los actores de haber mantenido en su poder las acciones entregadas en la conversión de los bonos por dichas acciones.

La doctrina legal sobre la confirmación de este tipo de contratos aparece recogida entre otras en la STS N º 691/2016,de 23 de diciembre de 2016 al señalar ' 'En relación con la posible confirmación de contratos de permuta financiera viciados por error en el consentimiento, existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por las sentencias de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero , y 503/2016, de 19 de julio .

Como decíamos en dichas sentencias, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la recurrente hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por no formular la demanda hasta que se agotó el plazo de duración contractual pactado, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1, 1.310, 1.311 y 1.313 CC'.

En el presente caso el hecho de que los actores mantuvieran en su patrimonio las acciones que se les entregaron como consecuencia del canje de esos productos financieros, en modo alguno implica ni la existencia de un acto propio, ni menos una voluntad expresa de confirmación del contrato, por lo que la acción de nulidad puede ser ejercitada, como ocurre en el presente caso, mientras no esté caducada.

SEXTO.-Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la improcedencia de la acción resarcitoria del 1101 del Código Civil y de la no concurrencia de los requisitos legales para su apreciación, por entender que en el caso examinado no procede la acción de resarcitoria que con carácter subsidiario se ejercita en la demanda principal, sobre esta cuestión y motivo del recurso de apelación, teniendo en cuenta que la sentencia impugnada estima la demanda, y declara la nulidad de la orden de compra de los bonos subordinados, las consecuencias de dicha nulidad, no es la de proceder al resarcimiento de los daños y perjuicios, a que se opone la parte apelante en este motivo del recurso de apelación, sino los efectos restitutorios que se derivan de la declaración de nulidad, en base al artículo 1303 del C. civil, por lo que al no haber sido de aplicación en la sentencia impugnada, ni el artículo 1101 del C, civil , ni tampoco estimada la acción resarcitoria que con carácter supletorio se ejercitaba en la demanda principal, que ni siquiera ha sido examinada en la sentencia de instancia, no procede tampoco su examen en esta alzada, dado que la sentencia de forma expresa aplica el artículo 1303 del C. civil, con la finalidad de determinar los efectos de la nulidad .

SÉPTIMO.-Como cuarto motivo del recurso de apelación se alega de forma subsidiaria, que en la fijación de las consecuencias de la nulidad, debería tenerse en cuenta en orden a la restitución de las prestaciones, el valor económico de las acciones percibidas por la demandante al momento de la consumación del contrato, alegando que la sentencia impugnada nada resuelve sobre el valor de las acciones que percibió la parte demandante al momento de la conversión de los Bonos I/2012, por lo que la restitución declarada infringiría lo estipulado en los artículos 1303 y 1307 del Código Civil.

Sobre esta cuestión tiene ya declaro esta sala entre otras en sentencia N º 154/2020 de 25 de mayo de 20020 'El artículo 1303 del C. civil al regular los efectos de la declaración de nulidad impone a las partes la obligación de restitución recíproca, la cosa con sus frutos, y el precio con sus intereses, toda vez que los efectos de la nulidad se producen ex tunc, es decir desde la celebración del contrato declarado nulo, en el presente caso la restitución debe venir referida al momento en que se celebró el contrato u orden de suscripción de los bonos, siendo ese el dies a quo para el computo de los intereses legales que se debe abonar al actor, sobre el importe total de las cantidades entregadas, pues en caso contrario no se producirían todos los efectos que establece el artículo 1303 del C. civil , en la medida que la entidad bancaria habría tenido y dispuesto del importe del precio durante el tiempo que estuvo vigente el contrato, mientras que el inversor se ve obligado a la devolución de los rendimientos obtenidos por el contrato que se declara nulo, si bien con la consecuencia de que también se deban abonar los intereses legales de tales rendimientos, , toda vez que si los efectos de la nulidad son ex tunc, los mismos deben retrotraerse al momento en que se celebró el contrato, siendo una consecuencia de la nulidad la devolución del precio con sus intereses.

Debiendo por su parte el cliente restituir las cantidades u objetos que hubiera percibido como consecuencia de los contratos nulos, y por lo tanto la obligación de la actora no es la restitución de precio de las acciones que tenían al momento de llevarse a cabo la conversión, sino las cosas percibidas como consecuencia de los contratos nulos, y dado que las acciones adquiridas por la actora y apelante, carecen de valor, sin que dicha circunstancias sea imputable al cliente como se alega en el escrito de apelación, no procede en modo alguno que la indemnización a abonar por la entidad bancaria se deba deducir el valor de las acciones al tiempo de producirse la conversión'.

OCTAVO.-Conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del juzgado de primera instancia nº 91 de Madrid el 11 de diciembre de 2019

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 536/2020

PUBLICACIÓN.-En Madrid a veintisiete de octubre de dos mil veinte . En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.