Sentencia CIVIL Nº 494/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 739/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4316342120198059447
Recurso de apelación 739/2019 -U
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de El Vendrell (UPSD)
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 269/2019
Parte recurrente/Solicitante: SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION
BANCARIA, SOCIEDAD ANONIMA
Procurador/a: Mª ANTONIA FERRER MARTINEZ
Abogado/a: Marc Valles Fontanals
Parte recurrida: Olegario
Procurador/a: MARIA DEL CARMEN GARCIA GARCIA.
Abogado/a: Jose Ángel Gallegos Gomez
SENTENCIA Nº 494/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona a 22 de julio de 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 739/2019 frente a la sentencia de fecha 07/06/19 recaída en el procedimiento de
desahucio por precario nº 739/2019, tramitado por el Jugado de Primera Instancia nº 9 del Vendrell, a instancia
de la mercantil 'Sareb, S.A', como parte demandante-apelada y D. Olegario como parte demandada-apelante,
y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, estimaba la pretensión de la parte actora consistente en la recuperación de la posesión del bien de su propiedad frente a los ignorados ocupantes y frente a D. Olegario .



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concretan su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes .

1.1- D. Olegario presenta recurso de apelación interesando la nulidad de la sentencia por entender que se ha prescindido del procedimiento adecuado al no haber existido cesión de la finca y que además no ha existido un pronunciamiento motivado sobre el transcurso del año para el ejercicio de la acción y finalmente sobre la falta de legitimación activa de la parte actora al no acreditar la titularidad de la finca objeto de autos.

1.2- La parte contraria se opuso al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Motivos de oposición . El motivo de oposición se circunscribe en determinar sobre los siguientes extremos: A.- Falta de legitimación de la parte actora por no acreditar la propiedad de la finca de autos.

B.- Nulidad por falta de motivación y por no haberse seguido la vía procedimental adecuada dada la falta de cesión de la finca.

C.- Prescripción de la acción al haber transcurrido el plazo legal de un año para recuperar la posesión.



TERCERO.- Decisión de la Sala .

Los argumentos expuestos por la sentencia de primera instancia se consideran suficientemente motivados para rechazar la nulidad pretendida por falta de motivación, no obstante a mayor abundamiento y tan sólo como complemento ilustrativo, se harán las siguientes consideraciones: 3.1.- Inadecuación de procedimiento.- Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del juzgado estimatoria de una demanda de desahucio por precario, alegando nuevamente como ya se hiciera en la instancia la inadecuación del procedimiento del art 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber existido cesión alguna de la vivienda por parte del propietario, de modo que aunque los demandados la viene ocupando sin título alguno, el procedimiento escogido por la demandante sería inadecuado.

La cuestión relativa a la adecuación del procedimiento de desahucio por precario ha sido señalando que dicho concepto estricto de precario, propio del Digesto, se encuentra actualmente superado por la doctrina de nuestras audiencias pese a la redacción del art 250.1 2º de la LEC que habla de la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario. La del TS 173/2008 de 29 de febrero exponía que el concepto tradicional de precario, que parte de la base de que se posee con la mera tolerancia del titular, se ha ido ampliando para acoger otros supuestos en los que la valoración de la suficiencia del título entra en juego a los efectos de determinar la estimación o no de la demanda, en concreto se dice en esa sentencia 'Se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario 'contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced...' , así pues, la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'. En el mismo sentido la STS de 29 de febrero de 2000.

Por tanto, en base al concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, no ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la L.E.C de 1881 que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31 de enero de 1995 y de 29 de febrero de 2000) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer. En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título'.

En consecuencia, y de acuerdo con la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, el juicio verbal de desahucio es perfectamente adecuado para resolver la cuestión planteada en la demanda .

En definitiva, el juicio de desahucio por precario es el indicado para el desalojo de la finca que nos ocupa, aunque no haya existido una cesión de la posesión de la misma por la entidad demandante a los demandados.

3.2.- Falta de legitimación activa de la mercantil 'Sareb, S.A'.- Entiende la parte apelante que la nota simple aportada no es suficiente para acreditar la titularidad de la finca de autos. Sobre el valor probatorio de la nota registral simple, debe quedar constancia de que la nota simple tiene valor puramente informativo y no da fe del contenido de los asientos, sin perjuicio de la responsabilidad del registrador, por los daños ocasionados por los errores y omisiones padecidos en su expedición. Ahora bien, aunque, en principio, el único medio de acreditar, en perjuicio de tercero, el contenido del Registro es la certificación registral, la manifestación del Registro de la Propiedad a que se refiere el artículo 222 de la Ley Hipotecaria también puede hacerse mediante nota simple informativa según el contenido del artículo 332 del RH. Sabido es que la inscripción de un inmueble en el Registro de la Propiedad no constituye por sí sola título de derecho, pero el artículo 38.1 de la LH establece una presunción legal, de que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, que si bien admite prueba en contrario, produce todos sus efectos mientras no se demuestre que no responde a la realidad.

De lo anterior resulta que si bien, efectivamente, la nota simple informativa, a diferencia de la certificación registral, no hace prueba plena de la titularidad de la finca, tal nota no carece de valor probatorio, y esta Sala considera que dicho documento, al igual que el Juzgador de Instancia, acredita suficientemente la propiedad de la parte actora, tanto más cuanto dicha titularidad no ha sido desvirtuada de manera ninguna por el demandado ni ha aportado elemento alguno del que pueda desprenderse que esta titularidad corresponde a terceros; extremos que le hubiera correspondido ex art. 217 de la LEC al invertir la presunción legal la carga de la prueba, según el art. 385.1 de la LEC.

Así pues, con ello queda acreditada la condición de propietario de la actora, con lo que queda probada la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa.

3.3.- Prescripción de la acción ejercitada.- al alegar la parte apelante la prescripción de un año, está sin duda pensando en el procedimiento sumario de recuperación de la posesión y sobre ello debe decirse que son muchas las vías de protección a las que puede acudir el propietario del mismo, que tiene la posibilidad de optar entre ejercitar el proceso declarativo ordinario, el proceso verbal de desahucio por precario, o el de tutela sumaria que estime pertinente. De este modo, es al titular del inmueble a quien corresponde la elección de la tutela judicial a impetrar, del concreto procedimiento a ejercitar de entre los disponibles destinados a la consecución del fin interesado.

No existe en consecuencia obligación de acudir al procedimiento de tutela sumaria de la posesión o interdictal, que es el afectado por el plazo de prescripción señalado en el art. 121-22 CCCat, siendo perfectamente adecuados, además de ese, otros procedimientos con los que pueda obtener tal finalidad, singularmente: a) el procedimiento verbal de desahucio por precario del art. 250.1. 2 de la LEC que es el que se ejercita en el presente caso; b) el juicio verbal especial previsto en el art. 250.1.7 de la LEC de efectividad de derechos reales inscritos cuando el propietario tiene inscrita su titularidad, y c) el procedimiento declarativo ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.

Que la posesión se perdiera por la parte actora, no significa que la posesión no pueda ser recuperada por las personas que tienen derecho a poseer la finca por haber transcurrido un año desde que ocurrió, pues ese plazo es al que se refiere el art. 439.1 de la LEC para los supuestos de tutela sumaria de la posesión o tenencia, no para la recuperación de la finca cedida en precario, con el amplio sentido de precario que la jurisprudencia viene atribuyendo de mera situación posesoria calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida, al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil, bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada, y posesión sin título.

Y la prescripción, como limitación que es al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, excluye una aplicación rigorista, al ser institución que por no hallarse fundada en la justicia intrínseca del derecho, debe merecer un tratamiento fuertemente restrictivo, descansando en la inactividad del titular del derecho, apta para deducir por vía de presunción legal, el abandono de la acción, durante el tiempo requerido al efecto. En cualquier caso, respecto a la prescripción de la acción de precario, se ha venido manteniendo que la acción es imprescriptible por aplicación analógica del art. 544.3, en relación con el art 121.2 del CCCat, sobre la acción reivindicatoria.

Pero aún en el caso de considerarse prescriptible la acción, en cuanto al comienzo del cómputo del plazo de la prescripción, es doctrina constante y reiterada, en relación con el artículo 1969 del Código Civil que el 'dies a quo' viene determinado por la posibilidad de ejercicio de la acción ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001) , lo cual viene a coincidir con el criterio del art 121-23.1 CCCat, de modo que, tratándose del ejercicio de la acción de recuperación de la posesión de una finca ocupada en precario, el plazo se debería contar desde se produjo la oposición de la parte demandada a la devolución de la posesión, ya que la actora desconocía incluso la identidad de los ocupantes. Puesto que no consta acto alguno de oposición a la devolución anterior a la presentación de la demanda, la acción no se encontraría prescrita al tiempo de la presentación de la demanda, ya que el tiempo para el cómputo del plazo de prescripción, no habría transcurrido, tal y como entiende la Sentencia de la AP de Barcelona, Sección 13, de 19/02/2019.

En todo caso, es prácticamente unánime el criterio de las Audiencias de Cataluña al considerar que en los supuestos de ejercicio de la acción del art. 250.1.2º de la LEC, de desahucio por precario, no opera el plazo de prescripción del art. 121- 22 del CCCat, como por ejemplo, la SAP de Barcelona, Sección 13, de 17 de julio de 2018; o las de la Sección 4ª, de 12/03/ y 11/05/2018, en las que literalmente se dice: 'Igual suerte desestimatoria debe correr la excepción de prescripción, habida cuenta no solo de su extemporánea invocación, sino que ya expresamos, entre las más recientes en SS de 12 de Marzo de 2018: ' 2.- Aceptado lo anterior, la tesis del apelante es insostenible. El artículo 1968 CC que invoca (prescriben por el transcurso de un año las acciones para 'La acción para recobrar o retener la posesión') nada tiene que ver con la acción de precario, sino con los interdictos posesorios. Además, ese precepto no sería el aplicable, sino que habría que acudir al CCC, en su artículo 121.22, que establece el mismo plazo para las mismas acciones. Pero, incluso aunque nos pusiéramos en la tesis más favorable al apelante, y admitiéramos que la acción que nos ocupa se rige por ese precepto, tampoco podríamos estimar la excepción, pues, como hemos dicho en otras ocasiones, la acción para ejercitar la acción de desahucio por precario es imprescriptible en tanto que la situación antijurídica no se produce mientras dura la tolerancia en la ocupación. Así lo hemos declarado tanto el tribunal que resuelve como la sección 13 de esta Audiencia en numerosas resoluciones. Entre las últimas sentencia de 12 de marzo de 2018'.

En definitiva, expuestas las consideraciones anteriormente argumentadas, acreditada la legitimación activa, la validez del procedimiento y la falta de prueba de la parte demandada para probar la posesión legítima que dice ostentar (lo que le competía de conformidad con lo previsto en el art. 217 de la LEC), no queda más que desestimar el recurso de apelación en todos sus extremos, con confirmación de la sentencia objeto del presente recurso.



CUARTO.- Régimen de costas . El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Al desestimarse el recurso, se imponen las costas a la parte apelante.

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Olegario frente a la sentencia de 22/07/2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 del Vendrell en el procedimiento de desahucio por precario nº 269/19 que se confirma.

2º.- Con imposición de costas al recurrente.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC) y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.