Sentencia CIVIL Nº 494/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 426/2022 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000494/2022

Ilmo. Sr. Presidente.

Don José Arsuaga Cortazar.

Ilmos. Sres. Magistrados.

Don Miguel Fernández Diez.

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a cuatro de noviembre de dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Verbal (Desahucio Precario) núm. 854 de 2020, Rollo de Sala núm. 426 de 2022, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, seguidos a instancia de doña Estibaliz y don Casiano contra don Cirilo y doña Mariana.

En esta segunda instancia han sido parte apelante; doña Mariana y don Cirilo, representados por el Procurador Sr. Isidro Mateo Pérez y defendidos por la Letrada Sra. María Chousa Uria; y parte apelada; doña Estibaliz y don Casiano, representados por la Procuradora Sra. Mar Macías de Barrio y defendidos por el Letrado Sr. Diego Sarabia Rodríguez.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 22 de marzo de 2022 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la procuradora Sra. MACIAS DE BARRIO en nombre y representación de D. Casiano y de DÑA. Estibaliz frente a D. Cirilo y DÑA. Mariana representados por el Procurador Sr. MATEO PEREZ debo declarar que los demandados ocupan la vivienda sita en el pueblo de Liencres Ayuntamiento de Piélagos, URBANIZACION000, número NUM000 (también denominada ' URBANIZACION001 nº NUM000'), sin título alguno y en precario condenando en consecuencia a dichos demandados y a quienes habitaren junto a ellos a dejar libre, vacua y expedita la mencionada vivienda a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de su lanzamiento si no lo hubiere efectuado la entrega en el plazo legal, sin hacer imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO:Los demandados apelantes, don Cirilo y doña Mariana, han solicitado en esta segunda instancia que, con revocación integra de la sentencia de instancia, se desestime íntegramente la demanda interpuesta contra ellos por don Casiano y doña Estibaliz, que ejercitaron principalmente la acción de desahucio por precario y subsidiariamente una acción de recuperación de la posesión, ambas referidas a una vivienda en la localidad de Liencres identificada en la demanda como URBANIZACION000 NUM000; los demandantes apelados se opusieron al recurso e interesaron la confirmación de la sentencia del juzgado.

SEGUNDO: 1.- A lo largo de la alegación Primera de su recurso los apelantes vuelven a cuestionar la validez del titulo de propiedad en que apoyan los demandantes sus pretensiones, reproduciendo así la excepción de nulidad del contrato de compraventa celebrado por estos con la mercantil DESARROLLOS CANTABROS PATRIMONIALES S.L EN LIQUIDACION ya alegada en la instancia, pero sosteniendo, al mismo tiempo, que no es posible resolver sobre ello en este proceso por ser una cuestión compleja que excede de su ámbito posesorio y si e el incidente concursal por ellos promovido; y de no entenderse así, que debe apreciarse la nulidad de pleno derecho de dicho contrato de compraventa en aplicación del art. 6,3 CC, por haberse celebrado con vulneración de normas imperativas, en concreto las normas reguladoras de la venta de bienes de la sociedad en concurso de acreedores contenidas en los arts. 149,2 y 155,4 de la Ley Concursal vigente al tiempo de la compraventa -24 de julio de 2020-, pues en la venta en cuestión, se habrían infringido las normas relativas a la publicidad de las ofertas y celebración de una subasta entre las recibidas, además de no haberse dado cumplimiento al plan de liquidación en cuanto a la entrega de la posesión en el momento de la transmisión.

2.- Con respeto a la primera de las cuestiones expuestas, debe decirse que en la actualidad el juicio de desahucio por precario no es un mero proceso posesorio y sumario, sino antes al contrario un juicio declarativo cuya sentencia tiene eficacia de cosa juzgada, como resaltó el Tribunal Supremo en su sentencia 502/2021 de 7 de Julio: 'La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual: 'no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias'.En consecuencia, no cabe ya hablar de cuestiones complejas excluyentes del juicio de precario por razón de su sumariada y no existe mas limitación de medios probatorios que la general impuesta por su necesaria pertinencia en relación con su objeto ( art. 283 LEC). Y siendo así que el titulo del demandante y su suficiencia para legitimarle en la reclamación de la posesión es objeto del juicio por precario, ha de admitirse tambien que el demandado puede negar y combatir su validez.

3.- En el presente caso, después de presentada la demanda de precario y antes de contestarla, los demandados ahora recurrentes promovieron un incidente concursal ante el juzgado de lo mercantil que conocía del concurso de la vendedora DESARROLLOS CÁNTABROS PATRIMONIALES S.L. EN LIQUIDACIÓN, contra esta y contra los ahora demandante, don Casiano y doña Estibaliz, pidiendo ante el juez del concurso precisamente la declaración de nulidad por esa causa de la compraventa de la finca en cuestión y de la inscripción de dominio de la finca en el Registro de la Propiedad. A instancia de los ahora recurrentes el juzgado de primera instancia apreció en su momento en este juicio de precario la existencia de prejudicialidad civil respecto de ese juicio incidental, suspendiendo el curso de las actuaciones del primero; pero tal decisión fue revocada por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en auto de 9 de noviembre de 2021 que ordenó continuar el juicio de precario. Este tribunal se encuentra inevitablemente vinculado por esa decisión, dado que produce efectos de cosa juzgada formal dentro de este proceso - art. 207,3º LEC-; y por ello, aunque haya conducido a que la cuestión de la posible nulidad de ese contrato se esté conociendo en este momento también por el Tribunal Supremo en virtud del recurso de casación interpuesto contra la sentencia 596/2021 de 21 de septiembre dictada por esta misma Audiencia (Sección 4ª) en el incidente concursal seguido entre las partes indicadas, este tribunal no puede dilatar la resolución de este litigio por esa causa ni apreciar litispendencia respecto de un proceso posterior, por lo que debe afrontar la cuestión de la posible nulidad del título de los demandantes por vulneración de normas imperativas.

TERCERO: 1.- La excepción de nulidad del contrato de compraventa por el que los demandantes adquirieron la vivienda en cuestión se apoya en el art. 6,3 CC. en cuanto dispone la nulidad de los actos jurídicos contrarios a normas imperativas o prohibitivas salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para caso de contravención. Al efecto debe decirse que la nulidad por esa causa no es automática ni inexorable, pues evidentemente la gravedad de la sanción obliga a no considerar suficiente cualquier vulneración de normas no dispositivas. Como recordaba el Tribunal Supremo en su sentencia 878/2008 de 10 de Octubre, con cita de la de 25 de septiembre de 2006, 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público',siendo improcedente la nulidad cuando con la contravención de deberes legales ' no cabe advertir que se hayan traspasado los límites de la autonomía privada de la voluntad', como expresa la STS 716/2014 de 15 de diciembre; criterio reiterado en otras muchas sentencias y que hace obligada la reserva de la nulidad, como sanción más grave del ordenamiento jurídico, no solo para cuando este no prevea otra consecuencia, sino incluso y aunque así sea para cuando la nulidad del acto encuentre justificación en la necesidad de preservar normas o intereses esencialmente relevantes.

2.- Los recurrentes sostienen la nulidad de pleno derecho del contrato de que compraventa por el que los demandantes adquirieron su dominio por infracción por los administradores del plan de liquidación, ya por defectos en el proceso previo al otorgamiento de ese contrato atinentes a la elección del comprador, ya en el momento mismo de su otorgamiento al no entregarse la posesión en contra de lo previsto en el plan de liquidación, considerando que en todo ello se habría incumplido este con vulneración por tanto de los arts. 149,2 y 155,4 Ley Concursal en la redacción vigente al tiempo del contrato. Pues bien, respecto de lo primero la excepción de nulidad debe ser desestimada porque el contrato en cuestión es un acto no judicial sino de los administradores concursales en representación de la concursada, y si estos incumplen el plan de liquidación al que por mandato legal deben ajustarse, la consecuencia legal natural no debe ser la nulidad de tales actos, sino la responsabilidad de dichos administradores conforme a la previsión legal ( art. 36 LC), criterio sostenido por las Audiencias Provinciales de Valencia (S. 1076/2019 de 26 de Julio, 557/2020 de 24 de Noviembre) y Alicante (130/2014 de 11 de junio), que debe entenderse prevalente en el caso de infracciones que no afecten a los elementos esenciales del contrato ni supongan simulación o fraude en perjuicio del concurso; en estos últimos casos sin embargo si debe apreciarse la nulidad, y así la apreció la SAP de Barcelona 353/2021 de 1 de Marzo en un caso de venta de cosa ajena al concurso. En el presente caso, la infracción del plan de liquidación por razón del procedimiento se centra resumidamente en la falta de suficiente publicidad de la oferta y la no celebración de la puja entre las dos ofertas presentadas a que se refiere el art. 155,4 LC, pero es patente que tales infracciones no afectan a los elementos esenciales del contrato, y no hay atisbo alguno de fraude o simulación, ni la decisión de no aceptar la puja de un grupo de sociedades, anterior a la autorización judicial definitiva de la venta por auto de 22 de junio de 2020, supuso perjuicio alguno para el concurso o los ahora recurrentes, que no intervinieron en ese proceso ni realizaron puja alguna a título personal, aun cuando tuvieran intereses en esas sociedades, ni consta siquiera que el contrato o dicha autorización fuera combatida por las sociedades que efectuaron en su momento la oferta preterida. Además, y aun teniendo presente la doctrina legal contenida en la STS 208/2020 de 29 de Mayo sobre la posibilidad de declaración de nulidad de actuaciones de un proceso de ejecución en un declarativo posterior, no puede dejar se observarse que tal criterio presupone la intervención en el proceso declarativo de quienes fueron parte en las actuaciones procesales que se pretenden nulas, lo que no se cumple en este caso en que no ha sido traída a este proceso la sociedad concursada vendedora, que si es parte en el incidente concursal antes mencionado.

CUARTO: 1.- La otra causa de nulidad invocada se refiere a la vulneración del plan de liquidación al no cumplirse su previsión de que en el caso de la venta directa de bienes de la concursada se habría de entregar la posesión en el momento del contrato. El sustrato de esta alegación es común con la otra causa de oposición alegada en el precario, consistente en negar que los demandantes tengan derecho a poseer por no haber adquirido la posesión de la cosa comprada y, por tanto, tampoco su dominio conforme al art. 609 CC., pues al tiempo de su celebración la vendedora no tenia la posesión de la vivienda, en la que venían residiendo los recurrentes desde su adquisición por esta. La naturaleza de estas alegaciones obliga a un tratamiento conjunto y su respuesta debe partir de los hechos acreditados, que en lo relevante a estos efectos son los siguientes:

(i) La vivienda en cuestión fue adquirida por DESARROLLOS CÁNTABROS PATRIMONIALES S.L. el 5 de noviembre de 2004, inscribiendo en el Registro de la Propiedad su pleno dominio.

(ii) Los aquí demandados Doña Mariana y don Cirilo, fueron los socios constituyentes y administradores solidarios de la sociedad indicada y residían habitualmente en dicha vivienda al menos al tiempo de elaboración por la administración concursal de su informe provisional en que así se reconoce, cuya fecha no consta pero posterior a la aceptación del cargo de los administradores en febrero y abril de 2011; y han mantenido su uso hasta la actualidad; no se ha aportado prueba de que los recurrentes, que reconocieron en la contestación estar empadronados en Madrid, residieran en dicha vivienda con anterioridad a ese año de 2011.

(iii) Los demandados no han aportado documento que recoja ningún contrato entre ellos y la mercantil propietaria de la vivienda en virtud del cual pudieran usar la vivienda, ni otras pruebas acreditativas de un contrato verbal con ese contenido, ni prueba alguna de constitución de un derecho real de uso o de habitación sobre la vivienda, no constando actualmente en el Registro de la Propiedad inscripción alguna de derechos reales de uso sobre la vivienda, ni consta que con anterioridad hubiera alguno inscrito.

(iv) Tampoco se ha acreditado que los recurrentes poseyeran la vivienda como propia o como titulares de un derecho real limitado de uso, de manera pública, pacífica y de buena fe. Las pruebas aportadas sobre pagos de suministros, seguros o reparaciones y comunidad de propietarios son todas de los años 2020 y 2021 y se acreditan realizados por la mercantil FUNDISAN S.L., no por los demandados recurrentes.

(v) La vivienda en cuestión fue trasmitida por DESARROLLOS CÁNTABROS PATRIMONIALES S.L. EN LIQUIDACIÓN en el año 2009 a FUNDISAN S.L., sociedad unipersonal constituida en el año 2009 de la que inicialmente era administrador único don Cirilo, que fue sustituido en el cargo por doña Mariana en el año 2014. La Administración Concursal promovió la reintegración de la vivienda a la masa activa del concurso, lo que fue acordado en sentencia de 17 de junio de 2013, confirmada en este punto por la sentencia 93/2015 de 4 de Marzo de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial.

(vi) La vivienda fue vendida a los ahora demandantes don Casiano y doña Estibaliz por DESARROLLOS CÁNTABROS PATRIMONIALES S.L. EN LIQUIDACIÓN, representada por los liquidadores, en escritura publica núm. 1336 de 24 de Julio de 2020 en la que, pese a manifestarse por la vendedora su ocupación por parte de don Cirilo y su familia sin consentimiento de la administración concursal y que por ello 'no se puede proceder a la entrega de las llaves ni de la posesión del inmueble', las partes dispusieron que la mercantil'vende y transmite el pleno dominio de la finca descrita en la parte expositiva, en concepto de libre de cargas, como cuerpo cierto y con cuanto le sea inherente y/o accesorio' a don Casiano y doña Estibaliz, ' que la compran y adquieren para su sociedad de gananciales'.

(vii) Los adquirentes don Casiano y doña Estibaliz, los demandantes, inscribieron su dominio en el Registro de la Propiedad antes de la interposición de la demanda.

2.- Junto a los anteriores hechos debe considerarse que, en efecto, en nuestro derecho el dominio no se transmite por el mero consentimiento, sino que es precisa además la 'traditio' o modo, conforme al art. 609 CC; ese modo se consuma en el caso de las trasmisiones de inmuebles no solo con la entrega material de la posesión a que se refiere el art. 1.462 párrafo primero CC, sino tambien por el otorgamiento de escritura púbica, pues por este acto ' equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato (de compraventa), si de la misma escritura no se dedujere claramente lo contrario.'. Además, debe considerarse que no toda tenencia es propiamente posesión, ni toda posesión por quien no es dueño supone que este no sea poseedor, pues el Código reconoce la posesión mediata del poseedor distinta de la inmediata del dueño, sin que la primera afecte a la segunda ( art. 432 CC). Tambien debe recordarse que la posesión no se pierde sino por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, por mas de un año ( art.460 CC), lo que hace que no pueda reputarse propiamente poseedor al tenedor antes del transcurso de ese plazo; y, en fin, que solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño es hábil para la usucapión ( art. 447 CC), lo que es predicable tambien de la posesión de derechos reales limitados; y si bien la posesión actual se presume mantenida desde su adquisición, tal presunción solo abarca el mismo concepto de la posesión ( art. 436 CC), de manera que si se comenzó poseyendo por un titulo de adquisición de la posesión inmediata -arrendamiento, comodato, mera tolerancia-, conservando el dueño la posesión mediata, en ese mismo concepto se presume mantenida su posesión, debiendo demostrar en su caso el poseedor la realización de algún acto de lo que se denomina interversion de la posesión, esto es, la transformación de una posesión civil en virtud de un titulo otorgado por el dueño, en una posesión en concepto de dueño y contra este.

3.- En el caso presente no puede soslayarse que desde su contestación a la demanda los ahora recurrentes sostuvieron que habían adquirido la propiedad ellos a través de la sociedad DESARROLLOS CÁNTABROS PATRIMONIALES S.L. EN LIQUIDACIÓN (Hecho Segundo), afirmación que sin embargo no fue acompañada de impugnación alguna del contrato de adquisición de la vivienda por la sociedad, que es quien aparece como inicial compradora, quien inscribió su dominio y quien posteriormente la trasmitió a los demandantes, y que a la postre no ha sido mantenida, reconociéndose la propiedad de la, vivienda de aquella mercantil. Pero además ofrecieron también como justificación alternativa de su posesión la celebración entre ellos y la sociedad propietaria de un contrato de comodato para un uso específico, usarla ellos como residencia, lo que al margen de no encontrar en lo actuado apoyo probatorio alguno supone el reconocimiento de que la posesión se adquirió en su caso no en concepto de dueño sino de meros comodatarios, de manera que ni la sociedad propietaria habría perdido propiamente la posesión mediata, ni la tenencia de la vivienda por parte de los comodatarios era en concepto de dueños y por tanto hábil para usucapir. Se alegó, también alternativamente, la adquisición de un derecho real de uso o de habitación, pero ni consta contrato alguno documentado, que habría de ser escritura pública en caso de adquisición a título gratuito ( SSTS 256/2014 de 26 de Mayo,, 724/2010 de 11 de noviembre), ni se acredita la posesión por don Cirilo y doña Mariana quieta, pacífica y de buena fe en concepto de titulares de un derecho real limitado de uso o de habitación durante al menos diez años como seria preciso para adquirir alguno de esos derechos reales por prescripción ( art. 1.957 CC); evidentemente, la mera tenencia de la cosa no equivale a la posesión en concepto de titular de esos derechos y en este caso no solo se admite, desde la contestación y como alternativa, que la posesión pudo adquirirse como meros comodatarios, sino que tampoco se alegan actos demostrativos de una posesión propia de esa titularidad realizados publica y pacíficamente, pues no lo son el mero pago de suministros de la vivienda, o su seguro e incluso meras reparaciones ordinarias, y los pagos acreditados lo son de fecha muy reciente, a partir del año 2020, el mismo en que se produjo la compraventa por los actores, al igual que los pagos de la comunidad de propietarios y además, esos pagos no constan realizados por ellos sino por la sociedad que fue dueña de la vivienda antes de su reintegración a la masa del concurso, FUNDISAN S.L.; como no puede admitirse que fuera una posesión de buena fe cuando don Cirilo y doña Mariana habían sido los representantes de la sociedad DESARROLLOS CANTABROSA PATRIMONIALES S.L. en aquella compra y conocían por tanto cabalmente que la dueña era la sociedad, que tenia inscrito su dominio en el Registro y que ellos no tenían titulo alguno que les autorizara a poseer en concepto de dueños ni de ningún derecho real limitado, ni consta alegado en el concurso derecho real o personal alguno sobre ese bien de la concursada. Por último, es patente que aun considerando las comunicaciones que don Cirilo dirigió a los administradores concursales en fecha 21 de julio mediante correo electrónico y el 21 de julio de 2020 mediante burofax negándose al desalojo de la vivienda, defendiendo la posesión que afirmaba y cuestionando la compraventa litigiosa por no ajustarse al plan de liquidación, tal actuación frente a la propietaria unos días antes de la celebración del contrato no permite afirmar la pérdida de la posesión por esta en el momento de otorgar la escritura pública, dado que no había trascurrido un año desde esa primera invocación de una posesión por derecho propio.

4.- Todo lo anterior permite afirmar con seguridad que la vendedora DESARROLLOS CÁNTABROS PATRIMONIALES S.L. EN LIQUIDACIÓN, en el momento de vender la vivienda a los demandantes, tenía la posesión mediata de la misma aunque no tuviera la posesión inmediata, no solo por la presunción a que obliga el art. 38 Ley Hipotecaria, sino porque la prueba así lo acredita; y siendo así, debe desplegar todos sus efectos el art.1.462 CC en cuanto dispone la equivalencia entre la escritura y la entrega de la posesión que antes se expuso a efectos de considerar realizada la 'traditio', como expresamente se hizo constar en ella, pues aun cuando se dejara constancia del hecho la ocupación de la vivienda por don Cirilo y su familia y no poder por ello entregar la posesión -ha de entenderse inmediata-, se trasmitió la posesión propia del dueño y no se desprende otra cosa de la propia escritura, en que se afirma con claridad, como se expuso anteriormente, que por ella se transmitía el dominio por los vendedores y se adquiría por los compradores. De todo ello se sigue, además, que no puede considerarse que la falta de entrega de la posesión inmediata de la vivienda en el momento de la compra supusiera una infracción del art. 149 LC, pues aun cuando, en efecto, en el plan de liquidación de la concursada judicialmente aprobado se previera la entrega de la posesión en el momento de la venta, tal previsión debe ponerse en relación con la finalidad de la liquidación y la búsqueda de una trasmisión efectiva de los bienes en venta, finalidad en todo caso alcanzada en este caso sin perjuicio alguno para el concurso desde el momento en que los compradores admitieron la realización de la venta en las condiciones expuestas, que son plenamente conformes con el ordenamiento jurídico.

QUINTO: Por lo expuesto, cabe afirmar que el título de propiedad de los demandantes es válido al no haber infracciones legales en su formación y otorgamiento que provoquen su nulidad de pleno derecho, y es suficiente para acreditar su derecho a poseer en virtud del dominio que les pertenece y el Registro de la Propiedad pública; y los demandados no han acreditado título alguno para mantenerse en la posesión de hecho que han venido ejerciendo sobre la vivienda por mera tolerancia, por lo que la sentencia de instancia que así lo entendió y estimó la demanda es ajustada a derecho y debe ser confirmada, debiendo imponerse las costas a los recurrentes en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Cirilo y DOÑA Mariana contra la ya citada sentencia del juzgado, que confirmamos.

2º.- Condenamos a los recurrentes al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.

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