Sentencia Civil Nº 495/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 500/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECC. 1.ª

SENTENCIA 495/2011

Ilmos/as. Sres/as.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO.

D. JOSE MARIA MORENO MONTERO.

DOÑA. MILAGROSA MARIA FERRERA LÓPEZ (Magistrado suplente)

Lugo, a dieciséis de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000011/2010 , procedentes del XDO. 1A.INST.E INSTRUCION N. 5 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000500 /2011, en los que aparece como parte apelante, AZIMUT GALICIA SL y VIUDA DOSITEO FERNANDEZ SL , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARLOS CABO SILVA, asistidos por el Letrado D. JAVIER CARADUJE SOMOZA, y como parte apelada, LA ESMERALDA REGALOS SL, representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL MOURELO CALDAS, asistido por el Letrado D. CRISTINA FERNANDEZ BARRERO, sobre tercería de dominio, siendo Magistrado/a Ponente la Ilma. Dª MILAGROSA MARIA FERRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de febrero de 2011, el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo de desestimar la demanda ejercitada por la ENTIDAD AZIMUT GALICIA S.L. Y POR LA ENTIDAD VIUDA DOSITEO FERNÁNDEZ S.L. CONTRA LA ENTIDAD ESMERALDA REGALOS S.L. A LA QUE ABSUELVO DE TODOS LOS PEDIMENTOS EFECTUADOS Y TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE ACTORA."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por los demandantes Azimut Galicia S.L. y Vda. De Dositeo Fernández S.L., teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Interpone recurso la parte actora por entender que la sentencia combatida incurre en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- El primer elemento que debe ser analizado al aplicar la doctrina del levantamiento del velo o penetración de los órganos judiciales en los entresijos de las sociedades implicadas es si quien insta la tercería de dominio es verdaderamente tercero, ajeno, por tanto, a las deudas por las que se ordenó, en su día, el embargo.

Tal como nos indica la STS de 11 de octubre de 2002 , se puede negar la condición de tercero cuando hay coincidencia de intereses o confusión de patrimonios o personalidades entre el demandante tercerista y el ejecutado.

De la prueba obrante en autos se puede comprobar cómo el Señor Lucio es miembro del Consejo de administración junto con su esposa, Antonieta , con una participación cada uno en el capital social de 25% respectivamente, en la Sociedad ARTEESPAÑA LUGO, S.L. El hecho de que no haya sido administrador de facto, como alega Don Lucio , cuando depone, no es obstáculo para imputarle la responsabilidad que le corresponde como tal administrador frente a los terceros de buena fe que contratan con la sociedad que representa, pues lo que nuestra Jurisprudencia tiene establecido es que, incluso, tratándose de un administrador de facto, ello no impide exigirle responsabilidades si es quien verdaderamente dirige y coordina la actuación de la sociedad. Mas ello no sirve para descargar o exonerar de responsabilidad al administrador que consta como tal inscrito en el Registro Mercantil de cara a los terceros de buena fe. Distinto es lo que pueda deparar este modo de actuar en vía interna, en función de los acuerdos a que se haya podido llegar al respecto.

Así también, Don Lucio es administrador único de AZIMUT GALICIA, S.L., aunque su participación social sea sólo de un 4%. De otra parte, VIUDA DOSITEO FERNÁNDEZ, S.L. aparece administrada solidariamente por Don Lucio y su mujer, la señora Antonieta , ambos con una participación del 27,77%, haciendo un total entre los dos 55,54 %. Son, a su vez, socios únicos de LA TIENDA DE MARÍA LUISA, S.L., cuyo patrimonio aportan a la VIUDA DE DOSITEO FERNÁNDEZ, S.L.

Por otra parte, a pesar de que el domicilio social de ARTEESPAÑA LUGO, S.L. esté en Madrid, tiene establecimiento abierto al público en Lugo, por eso en caso de divergencia entre el domicilio real o u operativo y el domicilio estatutario, " los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos", tal como prescribe en la actualidad el art.10 de la LSC , pero como se deducía ya del artículo 51.1 de la LEC, bajo el imperio de la antigua LSL, aplicable al caso . Criterio, éste, trasladable a cualquier sociedad según SSTS de 29 de marzo de 1967 y 28 de noviembre de 1998 . Quiere ello decir que, con respecto a aquellos que contratan con la mercantil, sea como clientes, proveedores, etc., es intrascendente que no coincida el domicilio social con el centro donde se encuentra la efectiva administración o dirección o donde está el principal establecimiento o explotación, centro efectivo de intereses de la sociedad por la actividad que en él desarrolla, porque cabrá que consideren sede social el lugar que constituya el foco o centro principal de operaciones.

TERCERO.- De lo analizado anteriormente se deduce que existe claramente una substrato personal casi idéntico, por cuanto se confunden y es difícil diferenciar una sociedad de otra, pues AZIMUT y VIUDA DE DOSITEO FERNÁNDEZ y ARTEESPAÑA Lugo, S.L., tienen los mismos elementos personales, con alguna pequeña variante, con el mismo objeto social, con socios coincidentes, rótulos de establecimiento iguales, uso de las mismas dependencias u ubicación en el mismo local, la aparición de AZIMUT cuando cesa en su actividad ARTEESPAÑA, según parece desprenderse de la prueba documental aportada con la contestación a la demanda (F.115) y ha resultado apreciado así, con mejor inmediación, por la jueza de la primera instancia (Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia combatida). Nos hallamos, pues, como indica la SAP de Córdoba, de 10 de noviembre de 1998 , ante distintas apariencias jurídicas de una misma personalidad. Por consiguiente, hay que negar la ajenidad o cualidad de tercero en la parte actora por existir coincidencia de intereses o confusión de personalidades entre el demandante tercerista y el ejecutado (Cfr. STS 11 de octubre de 2002 ).

A ello ha de sumarse que precisamente el establecimiento abierto al público en Lugo se ubicaba en el local que ahora ocupa AZIMUT GALICIA S.L. y lleva como rótulo de establecimiento, "AZIMUT", el mismo que en las fechas en que actuaba ARTEESPAÑA LUGO, S.L., fanquiciado de ARTEESPAÑA, S.A., por tanto con derecho a usarlo. Si bien, éste debería haber desaparecido, si tal como alega la parte actora, había cesado en su actividad, pues suele ser obligación del franquiciado el uso de una denominación o rótulo en sus locales o instalaciones comunes a la red franquiciada, mas, es un acto de competencia desleal que el franquiciado, después de la resolución del contrato, siga usando el rótulo de la franquicia (cfr. SAP de Madrid, de 14 de enero de 2005 ). Sin embargo, según declara el representante de AZIMUT GALICIA, S.L., continúa con el mismo porque ellos compraron la marca no registrada a ARTEESPAÑA S.A., de lo cual, lo que consta en el registro es la denominación social de AZIMUT GALICIA S.L., que sí se demuestra, aunque no propiamente del rótulo de establecimiento; pero es cierto que pueden ser coincidentes.

CUARTO.- Tampoco ha probado suficientemente la parte actora su titularidad dominical sobre los bienes trabados, pues aparte de no estar bien establecida la correspondencia entre las facturas, albaranes o pedidos, que se aportan como prueba, con el listado de bienes embargados, Anexo a la Diligencia de Mejora de Embargo de 14 de noviembre de 2007 (FF.13 a 15), la prueba documental obrante en autos aportada por esa parte tampoco arroja suficiente luz al respecto, pues alguno de los pedidos de esos muebles (F. 17) figuran a nombre de AZIMUT cuando formalmente aún no existía, ya que se creó el 11 de marzo de 2005. Aunque es cierto que puede que ya operara en el tráfico con anterioridad a su constitución formal, esta es una cuestión que debe ser demostrada por quien la alega, pero, en este caso, no ha quedado suficientemente acreditado. También figuran facturas de fecha de dudosa anterioridad a la constitución de la sociedad (F. 32). Todo ello impide a las actoras avalar un derecho preferente respecto de dichos bienes.

QUINTO.- Visto lo precedentemente expuesto, procede desestimar íntegramente el recurso con imposición de costas a las recurrentes, tal como prescribe el artículo 398 de la LEC, que remite al 394 del mismo texto legal.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AZIMUT GALICIA, S.L. Y VIUDA DE DOSITEO FERNÁNDEZ, S.L., contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Lugo, de 15 de febrero de 2011 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, condenando a las apelantes al pago de las costas de esta alzada.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.