Sentencia Civil Nº 495/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 184/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00495/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0002923 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 184 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1653 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID

De: FOMENTO DE CENTROS COMERCIALES Y AREAS DE SERVICIO SA

Procurador: ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

Contra: GALP ENERGIA ESPAÑA S.A.U

Procurador: ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a veintisiete de septiembre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1653/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante-apelado-demandante GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y defendido por Letrado, y de otra como apelante apelado-demandado, FOMENTO DE CENTROS COMERCIALES AREAS DE SERVICIOS, S.A., representado por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, en fecha 12 de abril de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla, en nombre y representación de GALP ENERGÍA ELÉCTRICA, contra FOMENTO DE CENTROS COMERCIALES Y AREAS DE SERVICIOS SA (FOCCARS):

Se declara que la resolución del contrato de explotación de industria con exclusiva de abanderamiento y abastecimiento firmado entre GALP Y FOCCARS el 5 de agosto de 1994, operada por medio de la carta remitida a la sociedad demandada a través de burofax de fecha 18 de mayo de 2007, notificado a FOCCARS el día 24 de septiembre de 2009 ha sido realizada de manera correcta y ajustada a derecho.

Se condena a FOCCARS a :

2.1 Que desaloje de manera inmediata la estación de servicio sita en la carretera Nacional 620, p.k. 327'407, en Ciudad Rodrigo (Salamanca), devolviéndola a Galp.

2.2 Que pague a GALP la cantidad de 420'71 euros por cada día de retraso hasta la completa devolución de la estación de servicio de referencia, a contar desde el 30 de septiembre de 2009.

No procede hacer especial pronunciamiento en costas, abonando cada parte las suyas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y por la parte demandada. Admitido los recursos de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de junio de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid en fecha 12 abril 2011 , en la cual se estimó parcialmente la demanda presentada por la entidad actora frente a la entidad demandada declarando la resolución del contrato de explotación de industria con exclusividad de abanderamiento y abastecimiento firmado entre las partes y condenándolo al desalojo inmediato de la estación de servicio y el pago de determinada cantidad por cada día de retraso a razón de 420, 71 € hasta la completa devolución de la estación de servicio a contar desde el día 30 septiembre 2009 sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Por la representación de la entidad Galp Energia España Sociedad anónima se interpuso recurso de apelación y se alego que había sido notificada y se mostraba disconforme en base en primer lugar y haciendo manifestación en cuanto lo que constituye el origen de la controversia que las partes y la pretensión de cada entidad donde se inicia con un contrato de constitución de derecho de superficie y un contrato de explotación de industria de fecha cuatro y 5 agosto 1994 respectivamente, y una vez construida se procedió a la explotación en régimen de reventa con obligación de abanderamiento y abastecimiento exclusivo que fueron incumplidas ,y que dejó de suministrarse por esta y pasó por terceras operadoras y además después retiró los elementos de imagen y se decidió su resolución por un burofax de 18 mayo 2007, la demanda en los términos de está que fue objeto de contestación y demanda reconvencional, demanda que fue contestada y se delimitó del objeto el procedimiento.

En segundo lugar se hace relación en cuanto al contenido de la sentencia dictada por el juzgado recurrida en cuanto los hechos declarado y el fallo y de los razonamientos que se aplica en la citada resolución donde concluye se ha hecho una estimación substancial de la demanda y se recurre en relación a la exclusión del punto dos.3 del suplico de la demanda con la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva cantidad determinada por un perito judicial y la estimación parcial de la excepción planteada, en el acto audiencia previa , así como una errónea indeterminación de las cantidades por la que debe ser indemnizado por la no devolución de la estación y una desestimación de la indemnización por la retirada de la imagen de la estación y las costas.

Existiendo un primer motivo en relación a la inadmisión de la indemnización por incumplimiento de la exclusiva del abastecimiento reproduciendo la inadmisión del punto 2.3 del suplico, que no fue admitido con las bases que la demanda ni con otras base y no se dio trámite de subsanación a esta parte con infracción del auto que lo desestima, alegando el artículo 403 , 219 , y 339 de la ley de enjuiciamiento civil , vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y debía haber permitido la subsanación en el acto de la audiencia y no se permitió y las bases numéricamente era indeterminada y podían ser hechas por las referencias que eran desconocidas a la interposición de la demanda que se expresaron y resulta perfectamente posible cuantificarlas, y estas bases eran claras y precisas y podían haberse realizados alegaciones y pruebas sobre tales bases.

Igualmente se solicitó una designación de peritos que fue rechazada vulnerando el artículo anteriormente descrito y se solicitaba una designación por el tribunal y no había ninguna razón para denegarse, por lo que el citado motivo demuestra que el auto de 7 septiembre 2009 incurrió en error y se solicita que se condena al pago del informe del perito judicial que nuevamente se interesa.

En cuarto lugar se alega como segundo motivo la desestimación de la excepción procesal propuesta y no obstante al rechazarse la demanda reconvención al no existir un gravamen, pero hay un problema procesal por sí fuera apelada la sentencia de fondo y las excepciones procesales desestimadas no fuese impugnada y para evitar en el caso de la parte contraria recurre el fondo , se tenga reproducida la excepción de efecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional condicionada a que se recurre la sentencia en cuanto a su desestimación de la demanda reconvencional solicitando su desestimación, en razón de lo anteriormente expuesto.

En cuanto al párrafo quinto del recurso, en relación a la cláusula penal la resolución debe entenderse desde que se comunicó al contrario su decisión de resolverlo mediante el burofax de fecha 18 mayo 2007, y no desde el emplazamiento de la demanda ya que en él fundamento derecho sexto la entienden el momento de la notificación de la demanda el día 24 septiembre 2009 y no como se alega el 18 mayo 2007 que es la fecha de comunicación que manifiesta que no se había aportado documento acreditativo de la recepción del citado burofax y el envío del burofax acredita perfectamente la fehaciencia de la emisión y recepción y fue por medio fehaciente y además no ha incumplido su obligación acreditada mediante documento número 13 y no se ha acreditado que no lo recibiera y es un hecho conocido, no negado, ni rebatido, no se negó ni se rechazó esta afirmación, y no es un hecho controvertido y se opuso por unos incumplimiento pero no por la recepción y conocimiento y no impugnó el citado documento número 13 , por lo que no se advirtió por lo tanto a no advertirles ni alegarlo se privó de la oportunidad de proponer prueba al respecto y la resolución se retraso 861 día (del día 18 mayo 2007 al 24 diciembre 2009).

En el párrafo sexto en relación a la condena por la retirada de los elementos de imagen propiedad del recurrente sin consentimiento la sentencia hace una condena de 38.986,16 euros incurriendo un nuevo replanteamiento y no debe ser retirada en todo caso no podía renovarla y por la otra parte procede sustituir la imagen antigua y no tenía ningún requerimiento de efectuar la renovación y tampoco la parte contraria incluyó este incumplimiento en la demanda reconvencional y nunca fue requerida por incumplimiento en esta retirada sin consentimiento y tenía libertad si deseaba de mantener la imagen antigua y tenía derecho a recuperar su imagen eliminada y podía ser reutilizada y se ha generado perjuicio derivado de la pérdida imagen, solicitando la revocación de pronunciamiento desestimatorio y condenar al pago de los 38.986,16 €.

En cuanto al quinto motivo respecto de las costas solamente procede una condena de contrario a lo que constituye la demanda reconvencional en su desestimación y debe producirse la entera estimación de la demanda y por ello y en base al el vencimiento, debe procederse a la condena en costas.

En relación al primer motivo del recurso de apelación dado que el párrafo primero del recurso hacía relación a la controversia existente entre las partes y el párrafo segundo respecto del contenido de la sentencia dictada y recurrida en cuanto los hechos probados y el fallo, el primer motivo que se plantea y debe ser examinado en el párrafo tercero sobre la improcedencia de la inadmisión a trámite del punto 2.3 del suplico de la demanda.

A estos efectos convine poner de manifiesto lo ocurrido en las actuaciones, tras la interposición de la demanda, y dictarse un auto sobre la admisión de la demanda se interpuso el recurso de reposición contra el auto de fecha 7 de Septiembre de 2009, y se remite esta sala al auto de fecha 18 de Enero de 2010, así como el contenido de la audiencia previa.

En base a ello y con los mismos argumentos que en el citado auto se mencionan, que esta Sala ratifica ha de desestimarse el citado motivo, la lectura íntegra de esta petición adolece de los requisitos que tal clase de petición, debe hacerse conforme al art 219 LEC establece, cuando como el mismo auto razona, han de quedar totalmente clarificados las bases con arreglo a lo cual deban de efectuarse la liquidación, de forma que esta consista en una simple operación aritmética.

La petición concreta de la demanda que no resulta necesaria a juicio de esta Sala su transcripción en esta resolución y se remite expresamente, a lo solicitado no se trata, ni contempla esta posibilidad, no se trata de una pura operación matemática, no se dejan especificado ningún tipo de base o datos concretos o determinados y que se tratara de hacer una simple operación matemática sin más, sino se deja todo las operaciones sin indicación alguna objetivas a realizarse por un tercero en este caso a un perito, que contradice lo establecido en la LEC, y vulneraria lo establecido expresamente en la ley y la jurisprudencia, por lo que con base a lo anterior y con la ratificación de lo expuesto en el auto dictado y antes referido, se mantiene con idénticos términos la inadmisión, no tratándose de un requisito subsanable como otras cuestiones que si lo son, porque lo que se pretende o pretendía conforme al suplico expreso no podía ser más que desestimado como así fue, y cuando pudo en su momento haber procedido a una modificación de la demanda en el momento procesal, cosa que no se efectuó en su momento la petición de subsanación o en su caso de modificación del suplico de la demanda todo ello en el momento procesal oportuno para ello, (conforme al art 401 LEC ), por lo que ha de ser desestimado el motivo antes expuesto.

En segundo lugar se recurre en cuanto la desestimación de la excepción procesal que se propuso por la parte recurrente respecto no de la demanda reconvencional, que la misma parte manifiesta al ser rechazada íntegramente respecto del fondo, no existe ningún gravamen para la recurrente, no obstante lo anterior y reproducida teniendo en cuenta lo anteriormente manifestado esta Sala vuelve a ratificar todo lo que por el juzgado en el acto de la audiencia previa se manifestó al respecto y no obstante y sin hacer mas pronunciamiento se remite a lo que con posterioridad se valorará por esta sala respecto de la demanda al reconvencional.

En tercer lugar se recurre en cuanto a la cláusula penal toda vez que en la resolución recurrida se resuelve sobre al reclamación que se efectúa, no desde la fecha de envío manifiesta el recurrente o comunicación de su decisión de resolución por medio de un burofax que se envió el día 18 mayo 2007, sino desde que se produce el emplazamiento la demanda que se entiende es el momento de resolución del contrato de prestación de industria que se produce el día 24 septiembre 2009, llegando a esta conclusión y manifestando que se produce desde la anterior fecha porque no constaba la recepción del requerimiento , y entendiendo que no existía la prueba de su recepción y sin prueba en contrario y por lo tanto solicita la resolución desde el citado requerimiento el día 18 mayo de 2007.

La resolución de instancia en este apartado expresamente manifestó que el citado requerimiento no se había aportado por la parte actora ningún documento que acredite haberse recibido dicho requerimiento, y el que fuera la comunicación de la resolución en los términos pactados suficiente a derecho sin necesidad de resolución judicial la producción de ello , al no consta la recepción de la comunicación hasta el emplazamiento solamente resulta una indemnización desde el día 24 septiembre 2009 hasta la entrega efectiva a razón de 420, 71 € diario.

Esta Sala comparte en su integridad lo anteriormente manifestado toda vez que frente a la actitud de la parte demandada es cierto que no se opuso ni manifestó nada expresamente sobre la realidad de su recepción, aunque tampoco hizo manifestación sobre ello, pero tal situación no implica la aceptación de su recepción cuando a quien incumbe la carga de la prueba de ello es a la parte actora, es a quien le incumbe la acreditación de cómo igualmente acreditó hizo del envío, pero también tuvo que hacerlo y acreditarlo de la recepción y sobre ella pesa la carga de la prueba, y una cosa es el envío y lo que exige a los efectos pretendido es la recepción, y evidentemente de la prueba documental en ningún momento ni de las demás pruebas practicadas puede deducirse que se hubiesen recibido con fecha anterior, por lo que igualmente ha de desestimarse el citado motivo del recurso interpuesto y confirmarse la resolución.

En el motivo cuarto hacia relación a la desestimación de la indemnización solicitada por los elementos de imagen de la parte actora que fueron retiradas de las clases de servicio sin el consentimiento de ésta.

Con independencia de lo que constituye la obligación o no de acometer una nueva imagen que no es objeto de la petición una vez que se produzca la eliminación de esta imagen y se ha producido su desmonte, se reclamaron una cantidad por la parte actora cuantificada por el coste originario asumido por la entidad actora para la instalación de aquella conforme manifestó en el documento número tres de la demanda en el apartado instalación imagen.

La resolución recurrida manifestó que en condiciones normales la indemnización podría haber sido objeto de admisión, en este caso se procedía a su desestimación porque la imagen corporativa había cambiado y deberían haber asumido el coste de la sustitución y era desproporcionado fijar una indemnización con ello que en todo caso debía de sido renovada.

Tal situación nos lleva a examinar las actuaciones y el contenido de la relación contractual entre las partes donde se establece expresamente que finalizado el derecho de superficie se produce la reversión del terreno, autorización administrativa e instalaciones, igualmente se establece en el folio 90 de las actuaciones la causa de resolución y que una vez recibida esta y comunicada fehacientemente, se comprometía la devolución de las instalaciones y equipos en perfecto estado de funcionamiento respondiendo a estos efectos la entrega del aval y la no entrega de las instalaciones en la forma y plazo estipulado devengará una penalidad que es aceptada por un la cantidad diaria en concepto de perjuicio industrial de 70.000 ptas., lo que evidentemente incluye todo lo relativo a lo que constituía distintivos comerciales y no puede pedirse separadamente, una cantidad por el concepto solicitado y otra que se ha establecido como cláusula penal, valorando los daños y perjuicios con el mismo contenido, por lo cual igualmente ha de ser desestimado el anterior motivo del recurso.

El último motivo quinto del recurso se mantiene la solicitud de condena en costas respecto de la demanda interpuesta en la resolución recurrida, condena que es ratificada por esta sala, toda vez que la resolución procede a una estimación parcial de la demanda y por lo tanto él cumplimiento del artículo 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que la estimación de la demanda parcialmente conforme al párrafo segundo del citado artículo, que cada parte abonara las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad a no ser que hubiere mérito para imponerlas a una de ellas por haber litigado por temeridad cosa que no ocurre en las presentes actuaciones.

En base a todo lo anterior procederá desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a la demanda principal.

TERCERO.- Por la representación de la entidad Fomento de Centros Comerciales y Áreas de Servicios Sociedad Anónima se interpuso igualmente recurso de apelación mostrando su disconformidad en cuanto fundamento de derecho segundo manifestando que la pretensión que hace la parte de la propiedad de la finca y de la estación es nítida precisa y determinada y el documento sobre el que la actora fundamenta su dominio es una fotocopia y se admite dicha fotocopia se documenta un precontrato o contrato preparatorio y la relación en el caso de que se considere que no hay un precontrato sino un contrato se solicita su nulidad por no reunir los requisitos esenciales y no existe y sobre el derecho de superficie es nulo el contrato de explotación y el contrato es nulo porque estableció un precio indeterminado y deja la determinación a una sola de las partes y existe una mala fe de la contraparte y se admite esta fotocopia procede la resolución del contrato por falta del pago del canon superficie que conlleva la resolución y se rechazaron, y se ha incumplido el contrato y se debe condenar al pago de las costas y todo fue declarado en el acto la audiencia previa, reproduciendo de el contenido de la audiencia previa.

En primer lugar se alega un error en la valoración de la prueba infracción del artículo 348 y 350 del código civil y del artículo uno. 3 y 38 de la ley hipotecaria y de la jurisprudencia.

Alegándose que se ha presentado un título de propiedad identificación y por tanto la acción declarativa de dominio procede siendo legítimo propietario de la finca y de la estación que fue construida con toda su licencia y la explotado y por tanto nada puede volver a quien nunca la ha poseído y es legítimo propietario de esta estación, y se insisten en un título válido y eficaz frente a la parte actora, y siendo titular una autorización o iniciativa para ejercer una actividad de distribución de productos petrolíferos a vehículos con licencia inscripción en el registro distribución y por tanto procede la declaración de la propiedad.

Respecto de lo anteriormente enunciado la resolución de instancia manifestó que lo que constituía la competencia objetiva del juzgado y tenía que resolverse y analizarse los contratos que regulaban la relación entre las partes documento 2 y 5 de la demanda, que si bien en fotocopias, se parte de la autenticidad de los mismo llegándose a plantear su nulidad y la analizan el fundamento de derecho tercero para concluir en primer lugar la posibilidad de creación y constitución de derecho de superficie si así lo convienen las partes y resuelve sobre la existencia de este derecho de superficie por lo que en modo alguno lo manifestado en la resolución supone una errónea valoración de la prueba.

Se resolvió en cuanto a si se constituye o no un derecho de superficie, y por tanto resolvió la resolución en cuanto a que con una documental aportada la propiedad sobre el terreno en que la gasolina se asienta, distinguiendo en este caso concreto lo que constituye el terreno donde se va a construir o construyó en su caso la estación de servicio, y lo que constituye en sí el servicio o gasolinera no obstante a estos efectos solamente.

Por el juzgado analizó la relación contractual y concluye en base a la documentación sobre lo que constituyó la relación contractual en virtud de la cual la demandada como propietaria de la finca descrita constituía a favor de la actora un derecho de superficie sobre los terrenos indicados por un plazo y precio y con la intención de hacer la elevación a escritura en el momento de la puesta en marcha de la estación de servicio y que de la inscripción provisional en determinadas condiciones y se acredita en la cláusula segunda del citado contrato que se podía elevar a escritura pública el citado documento a instancia de cualquiera de las partes y igualmente planteó la parte demandada que no constituía un derecho superficie sino la posibilidad de ello de constituir de futuro, y respecto de ello la sala manifiesta y ratifica lo que por el juzgado no compartió tal argumentación, porque existe una voluntad de constituir el derecho de superficie que se constituye sin la obligatoriedad elevación a público de dicho documento, y sin perjuicio que las partes voluntariamente lo hicieran o se instaran a ello y como ejemplo hace referencia al documento número una de la contestación a la reconvención donde existe el día 2 diciembre un acta notarial de requerimiento de la entidad actora para la escritura pública del derecho superficie que habían establecido las partes (folio 69 de las actuaciones) y concluye con el principio autonomía de la voluntad y la admisión de un número abierto en materia de creación derecho reales donde se permite la constitución de derecho cuando así lo convenga los sujetos interesados.

En base a ello evidentemente no puede pretenderse como la parte manifiesta que por el juzgado se proceda a la estimación de la citada petición de reconocimiento de la acción declarativa de dominio que se insta en base a la documentación que se ha expuesto y que no encuentra respaldo documental conforme lo manifestado con anterioridad, frente a un claro iter contractual acordada por las partes y justificada, donde existe un derecho de superficie en favor de la parte actora que no ha tenido acceso al registro pero que está constituido y que a mas fue requerida para estos efectos, que se obvia y los datos y aportación de documentos de la parte demandada, existía aún existe un derecho de superficie constituido por la parte actora y lo allí constituido, es decir la propia gasolinera solamente se tiene, se construye y se posee en los términos contractuales que relación contractual se establecieron y donde se constituye el derecho de superficie que se constituye a favor de la actora, lo que no puede llevar sino a la conclusión desestimar la petición solicitada en la demanda de reconvencional.

En segundo lugar se alega una errónea valoración de la prueba y una infracción del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al valor probatorio los documento privado, manifestando que no puede admitirse la autenticidad del mismo por el hecho de poder plantear la nulidad con carácter subsidiario y no acreditando titularidad del derecho, y son fotocopia y no lo ha probado por ningún otro medio de prueba.

Ya por esta Sala se ha hecho mención con anterioridad en cuanto a la valoración que se ha hecho de los documentos con independencia de que existe una relación contractual a pesar de que la parte demandada no reconoce provenga de esta documental, pero es incuestionable que ha mantenido relaciones, no ha aportado ningún documento que acredite cuáles son esas otras en la realidad y documentalmente las relaciones contractuales que se han mantenido y no sean las que la parte actora ha manifestado y aportado a las actuaciones.

Resulta evidentemente, y incuestionable que relación contractual ha existido y frente a lo aportado por la parte actora y las pruebas practicadas de la parte actora y es mas existe una aportación por la propia parte demandada de suministros de determinado tipo de gasolina y facturas al respecto lo que interfiere que existían relaciones comerciales de indudable entidad cuantitativa y cualitativa y no puede pretenderse que se reduzca una distribución y apertura de gasolinera y suministró de una gasolina de una determinada entidad, y no se aporte y se constaten por escrito, con toda la necesidad, de permisos, licencias, autorizaciones etc. De forma de que si no existe ningún contrato para ello escrito difícilmente el proyecto podría haber iniciado su marcha y continuado como de la documental de la propia parte demandada se acredito por lo que pudiera haber aportado cuál era la relación contractual auténtica entre las partes cosa que no ha hecho sino solo lo ha impugnado sin más, cuando además no sólo las propias manifestaciones de la parte y de su propia demanda de oposición ratifican lo manifestado y razonado al efecto en la resolución, partiéndose por ello de la validez y certeza de ambos documentos.

En tercer lugar se alega una errónea valoración de la prueba en relación con el artículo 10 81 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto al principio del ámbito de la integración del contrato.

Manifestándose por el recurrente que en base al fundamento de derecho tercero de esta resolución no existía un derecho de superficie, sino que se difería su constitución a un momento posterior y quedaba diferida al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de constitución del derecho de superficie y no cabía deducir la voluntad de constituir el derecho superficie y no es cierto que habido un requerimiento de elevación a escritura pública, y no existe una categórica constitución de este derecho y sería un precontrato o contrato preparatorio y que se haría en escritura pública, en el ánimo de constituir y que se constituirá o se hará exigiéndose para una eficaz constitución el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, que sería el momento de constituir este derecho y la inscripción de las cosas sirven a su dueño por derecho de propiedad y no por cesión y la cláusula sexta del contrato, existen dudas existiendo una errónea interpretación del juzgado y no es una voluntad y ni se ha constituido, ni se le ha compelido judicialmente.

En relación al anterior ya sido objeto de pronunciamiento en la resolución recurrida y por esta Sala con anterioridad y de la confirmación de todo razonamiento que se ha efectuado por el juzgado, por esta Sala con carácter previo pone de manifiesto que Como regla general, la valoración de la prueba es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

-Que respecto al error en la valoración de las pruebas. Con carácter general, se ha de señalar que el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar que en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes ha de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresado

Dispone el artículo 1.091 del Código Civil que "los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos". Este artículo sienta la regla básica de la contratación, el pacta sunt servanda, dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, marcados por los artículos 1.255 y 1.258 . El artículo 1.255 señala que "los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público", y el 1258 dispone que "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".

Por otro lado, el artículo 1281 del Código Civil en su párrafo primero indica que "si los términos de un contrato son claros y no deja duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas". Este artículo contiene las tres grandes reglas de la hermenéutica contractual, que doctrinalmente se pueden resumir en tres principios esenciales: a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes; b) el principio de la autorresponsabilidad de dichas partes contratantes; y c) el principio de la confianza, buena fe en ellas ( STS 6 de febrero de 1998 y en igual sentido STS de 3 de julio de 2002 ). La interpretación contractual tiene como finalidad la investigación de la verdadera y real voluntad de los contratantes para establecer el alcance y el contenido de lo pactado, fijando las obligaciones asumidas por cada uno de ellos en la relación contractual ( STS 15 de diciembre de 1992 . Aún cuando el Código da una serie de normas de interpretación a partir del artículo 1281 , combinando los criterios subjetivos (averiguación de la voluntad real o intención común de los contratantes) y objetivo (significado objetivo, de acuerdo con los usos de las declaraciones), el punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1281 . La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha sido reiteradísima en este sentido: dice la Sentencia de 13 de noviembre de 1985 que " por su meridiana claridad, no puede ser objeto de otra interpretación que la resultante de sus propios términos gramaticales, a lo que se viene obligado, tanto para las partes como para el juzgador, por imperio del artículo 1281.1º del Código Civil " y añade la de 7 de julio de 1986 que " no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad", lo que plasma el texto de Paulo: "quam in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio" (Digesto, 37,1) ( STS 21 de mayo de 1997 ; en igual sentido, SSTS de 10 de junio de 1998 y 17 de mayo de 1997 ). Tal y como señala el párrafo 1º del artículo 1281, solamente será posible estar al término literal de la cláusula de un contrato cuando sus términos sean claros y sin sombra de duda o, como más detalladamente se dice en la Sentencia de 3 de mayo de 1985 , ( en relación con las de 20 de febrero de 1984 , 3 de mayo de 1984 , 22 de junio de 1984 y 16 de julio de 1984 ) cuando exista verdadera armonía entre las palabras y su significado final y relacional con el texto, con su estructura finalista, de tal modo que lo haga inútil o redundante la búsqueda de su sentido porque del propio texto no resulte ningún indicio de duda o ambigüedad ("verba simpliciter") hasta el punto de aconsejar al Juez de abstenerse de más indagaciones, es decir, cuando no haya posibilidades de discordia entre la voluntad y su expresión, normalmente escrita ( STS 17 de junio de 1985 ). En definitiva, la regla "in claris non fit interpretatio" ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía, no discordancia entre las palabras y su significado final y orgánico o de relacional con el contexto, con la estructura finalista y pragmática del mismo (en este sentido, STS de 26 de noviembre de 1987 ).

En primer lugar, constituye doctrina reiterada de la Sala, expresada en numerosas resoluciones, que la interpretación contractual constituye función de los tribunales de instancia, y debe prevalecer cuando no sea absurda, arbitraria o ilógica, (), sin que pueda pretenderse una revisión para sustituir una hipotética hermenéutica dudosa, pues lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Igualmente la Sentencia de 25 de octubre de 2004 señala que, aunque la interpretación fuere dudosa, debe prevalecer el criterio del juzgador de instancia a quien corresponde, como función soberana, la hermenéutica contractual, la cual sólo es revisable en casación cuando se revele contraria a la Ley o a la lógica ( SS. 16 de julio de 2002 , 11 de marzo y 23 de diciembre de 2003 , 29 de enero y 20 de mayo de 2004 ), de tal manera que, si bien debe prosperar la denuncia cuando la exégesis realizada en la instancia contradice abiertamente al espíritu o la letra del texto interpretado (S. 20 de mayo de 2004 y cita), sin embargo debe prevalecer la apreciación efectuada cuando no se da esa abierta contradicción aunque no sea la única posible (S. 19 de febrero de 2001 ), o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SS. 10 de octubre de 1959 , 17 de noviembre y 7 de diciembre de 1961 y 15 de febrero de 2002 , entre otras.

Conforme con todo lo anterior expuesto no puede sino desestimarse igualmente el motivo del recurso de apelación al haberse realizado por el juez de instancia una valoración, totalmente correcta y adecuada al contrato suscrito por las partes y a los términos contractuales y perfectamente claro de estos.

Conforme lo anteriormente expresado y ratificado de la resolución recurrida la interpretación que ha hecho el juzgado está perfectamente ajustada a derecho en primer lugar la realidad contractual y el propio desenvolvimiento contractual propio de la propia naturaleza de este tipo de contrato muy habitual, y en modo alguno puede entenderse que se tratase dado los términos y el desarrollo de este de un contrato o precontrato condicionado al futuro y evidentemente por la importancia de este de la entidad cuantitativa y cualitativa se formalizó, en los términos en la documental aportada en las actuaciones acompañados con la demanda y la existencia del derecho de superficies desde el primer momento convenida y existía por sí misma sin necesidad de hacerse de futuro su constitución , sin estar condicionada su viabilidad, ni su realidad dependiera de su elevación escritura pública, porqué el otorgamiento no es un elemento esencial del contrato entre las partes y la voluntad de esta estaba perfectamente acreditada sin perjuicio de su elevación escritura pública o no, pero la intencionalidad las partes y el propio desenvolvimiento del contrato y la valoración que se ha hecho por el juzgado de ello está perfectamente ajustada a derecho en una interpretación que esta Sala comparte en su integridad, la formalización y la existencia del derecho y la cuestión de la elevación a escritura es un trámite no obligatorio en principio, ni de carácter constitutivo, pero que además a más abundamiento como la propia sentencia se manifestó la parte contraria fue requerida a ello y no la efectuó, concluyendo su constitución con la realidad del contrato suscrito y aportado en las actuaciones mediante la prueba documental en el mes de agosto de 1994 y con un plazo de 25 años.

Igualmente se recurre alegando una errónea valoración de la prueba y una infracción del artículo 1447 , 1449 , 1261 , 1273 , 1256 del código civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto realidad del contrato de explotación de 5 agosto 1994, en cuanto que refiere indeterminado y se deja su determinación al arbitrio de una de las partes haciendo relación a la cláusula sexta del contrato y manifestando que debía ser resuelto de común acuerdo y se atribuía una facultad la parte contraria de fijar los precios del producto, porque tenían que considerarse los precios máximos fijados por la administración, y la normativa comunitaria, y el derecho la competencia, porque no hay ni un precio determinado ni la referencia cierta, y alegando la entrada en vigor del reglamento 2790/99, articuló 4 y 12 del Reglamento, art 81 del Tratado y art 1 de LDC , siendo nulo negocio jurídico, la nulidad total del contrato de 4 agosto y del de fecha 5 agosto de 1994 careciendo de valor probatorio

Respecto de esta cuestión, en primer lugar conviene ponerla en relación con lo expresado con anterioridad en cuanto a la impugnación de la validez de los contrato suscrito por la parte, que curiosamente ahora se pide la nulidad, no obstante la relación contractual está acreditado y están perfectamente establecido cuáles son las circunstancias y pactos asumido por la parte, resulta además curioso que se pida la nulidad por una inconcreción de la cláusula de algo tan importante como es en este contrato de suministro de la gasolina por una indeterminación del precio de unos productos suministrados por la parte actora cuando el contrato ha funcionado desde primer momento y habido continuo suministro de gasolina y en todos esos años de relación contractual (más de 12 años) no hay ninguna acreditación de queja o reclamación judicial o extrajudicial al efecto ni como la propia parte de recurrida manifiesta en el momento, ni durante, su firma, ni con posterioridad y no hay ninguna manifestación de disconformidad sobre el precio de los carburantes durante su desarrollo y vigencia, con lo que ya de ello y enlazando con motivos antes expuestos, se demuestra su propia aceptación de los términos contractuales de este y su desenvolvimiento pacífico en relación a ello que de por sí ya daría lugar a la desestimación de lo expuesto por el recurrente, por tanto sólo y al hilo de esta demanda interpuesta contra la ahora recurrente se pone de manifiesto una nulidad un contrato por cuestiones muy ajena a lo que es objeto de reclamación, hace pronunciamiento sobre las cláusulas de determinación de precios de productos en este caso de la gasolina que han mantenido las partes durante tan largo ello de tiempo y no se ha habido ninguna impugnación, ni requerimiento al efecto, por lo que tal cláusula de por sí no pueda lugar en modo alguno a la declaración de nulidad del contrato.

No obstante y como la propia resolución de autos al respecto dejó clara que el sentido literal de este precepto debía de interpretarse conforme a la práctica llevada a cabo durante los últimos 12 últimos años sin la denuncia del contrato por la parte demandada, y que no obstante la parte demandante ofreció escasa prueba acerca de la determinación del precio de los productos y su imposición por diversas vías, y como se manifestó la literalidad no es muy clara, debe de interpretarse conforme a las practicas llevadas a cabo por las dos partes en los últimos 12 años, y se limito la parte demandada a alegar al imposición de precios por la parte actora, cuando debió de acreditarse este extremo, y no la contraria acreditar el mecanismo de determinación de precios.

Conforme la resolución y esta Sala ratifica tal circunstancia fue acreditada por la actora mediante la prueba documental que se aportó en la citada contestación a la reconvención distintas factura, la prueba pericial y la testifical el señor Olegario haciendo ratificación de las conclusiones y por tanto y en reiteración y confirmación de lo manifestado la resolución y de lo expuesto con anterioridad sólo puede procederse a la desestimación de la anterior motivo de apelación.

En sexto lugar se recurre en relación a la errónea valoración de prueba por la falta del pago del canon superficiario, y la infracción del artículo 1091 , 1255 , 1258 , y 1124 del código civil en relación al fundamento de derecho cuarto, se manifiesta que no existe acreditad en los autos el pago de este canon que lo acredita el propio perito de la parte contraria y es una obligación básica incumplida.

La propia resolución de instancia manifiesta la dificultad que existe para probar los pagos de la inversiones que realizó la parte actora que se remonta a 18 años atrás, con la inexistencia obligación legal de mantener facturas y pagos incluso si la acción resolución contractual está prescrita y dado que según el contrato el canon debía de pagarse anticipadamente han trascurrido más de 15 años desde que se debía canon y la demandada no hizo y no hay ningún documento de la parte demandada de requerimiento de pago, ni cuando fue requerida elevar a pública el derecho superficie, y el informe pericial aportado a propuesta de la actora y ratificado se acredita que éste asumió la inversión para la construcción y equipamiento de la estación de servicio por un importe determinado y a pesar que ésta no podía presentar prueba directa del pago prueba que se considera diabólica ateniendo al tiempo transcurrido, solamente cabe concluir que se abonó porque no es lógico hacer una inversión y no abonar 7512,5 € a que asciende el pago del canon.

Esta Sala ratifica absolutamente su totalidad toda la fundamentación que ha hecho la resolución por estar perfectamente ajustada a derecho y ya que ratifica en su totalidad y razonamiento.

En cuanto al error en la valoración la prueba en relación a la extinción del contrato de explotación por vencimiento del máximo e infracción del artículo 81 del tratado y el artículo uno de LDC , y de los artículos 5 y 11 del reglamento de la comunidad europea 2790/99 de la Comisión de 22 diciembre.

No puede sino volver a manifestarse sobre la absoluta incompetencia objetiva para conocer esta sala a lo que constituye el derecho de la competencia nacional o comunitaria correspondiendo tal competencia en base al artículo 86 tercero segundo de la ley orgánica de poder judicial al juzgado de lo mercantil. Y por tanto no puede entrar a conocer cuestiones que afectan a lo anterior y por tanto la validez del contrato ya ha sido declarado con anterioridad y todos lo que afecte a contenido como es el anterior motivo debe ventilarse en la jurisdicción especializada.

En octavo lugar se alega una errónea valoración de la prueba con infracción del artículo 1091, y 1225.

1258 y 1124 del código civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación manifiestan recurrente al fundamento derecho sexto, y manifestando que la implantación de la imagen constituía uno de los objetos del contrato y su adecuado lanzamiento a los clientes era un elemento esencial y que la entidad actora ni conservo la imagen antigua, ni instalo la nueva imagen de la compañía, resolviendo el contrato de mantenimiento que mantenía con una empresa y la situación de abandono era comprensible acreditada igualmente la falta de suministro de uniformes, la de entrega y renovación del uniforme, la competitividad de los márgenes comerciales dado que decidió unilateral prioritariamente los márgenes prestación del servicio y un abandono de lo que supuso un trato diferenciado en favor de otras estaciones de la propia red, que eran gestionada por la parte actora y por tanto alega la excepción del incumplimiento de contrato y no puede exigir el cumplimiento quien no lo ha efectuado.

En relación a lo anteriormente manifestado se alega unos incumplimientos que respecto de otros no se recurre y manifiesta el primero referido a la conservación y renovación de la imagen de la estación, y se manifiesta la parte contraria que la incumbencia conforme a la cláusula cuarta era solamente de instalación pero no de mantenimiento y conservación ni renovación como tampoco eran de la renovación de imagen y en cuanto los uniformes tampoco se manifiesta en la contestación hubieran sido objeto de prueba sin acreditarse los requerimiento al efecto y en cuanto los márgenes.

El contrato suscrito por las partes en cuanto al apartado primero respecto de la imagen del tenor literal del contrato en la cláusula cuarta expresamente manifiesta que se dotara la estación de servicio e instalaciones anexas de la imagen, rótulos, marcas, colores, distintivos, insignias y publicidad de la parte actora y le compete a la entidad demandada su instalación quedando prohibido a la gestora exhibición de cualquier otra publicidad o producto de forma diferente a la indicada y utilizará el uniforme que designe y diseñe la entidad actora que anualmente a su cargo renueva las equitación de los empleados.

El mantenimiento en modo alguno fue objeto de contratación por las partes a cargo de la parte actora por lo tanto, cualquier cuestión que afecte la imagen y el mantenimiento no era cuestión y obligación de la parte contraria, ya que no la asumió, y que además ha sido probada en una mínima parte, no obstante no era su obligación y por tanto ha de desestimarse como incumplimiento de la relación contractual y en cuanto al lo referido a uniformes no existe ni un acreditación de que no se hiciera, o que se hubiese hecho o que fuere requerida a tales efectos por su localización, por lo tanto no puede tampoco entenderse como incumplimiento que además sería un incumplimiento mínimo en ambos casos y de entidad totalmente insuficiente para imputar un incumplimiento que pudiera justificar el incumplimiento de la parte demandada de sus obligaciones en atención a lo que constituye verdaderamente la relación contractual y en cuanto a lo que el recurrente manifiesta que produce falta de competitividad de márgenes comerciales no está tampoco acreditado en las actuaciones, ni fue denunciado en ningún momento de la relación contractual, tratándose además de unas manifestaciones totalmente enunciadas pero que no se concretan su realidad y contenido, no se analiza, ni se acredita y ni siquiera se exponen de una forma clara y precisa que además podría entenderse que esta sala carece de competencia para ello.

El resto de los motivos de recurso no integran factores de hecho con la virtualidad suficiente como para determinar la justificación de una resolución de contrato. Sobre todo, si su incumplimiento o su defectuoso o retardado cumplimiento no perjudican el fin económico esencial del contrato. Ya hemos visto anteriormente que la finalidad esencial del contrato era el abanderamiento, el suministro y el pacto de exclusiva. Mientras se cumplieran esos propósitos no habría razón o motivo para una resolución justificada. Si acaso, y en el supuesto de que el incumplimiento de pactos de menor entidad causase algún perjuicio a alguna de las partes, se podría acudir a la acción de daños y perjuicios del artículo 1.101 CC , pero no a la de resolución contractual

En cuanto al motivo noveno y último del recurso de apelación que se alega una errónea valoración de la prueba de una infracción del artículo 1152 , 1154 , 1895 , 1896 del código civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la pena convencional y enriquecimiento injusto. Manifestando que se había acreditado la ganancia dejada de obtener como consecuencia del incumplimiento del contrato pretensión que se contiene en el punto dos. Tres del suplico y que fue no admitida por el juzgado o de primera instancia, y se manifiesta que sólo a ésta le es imputable y no puede procederse una estimación de la indemnización vía cláusula penal desproporcionada improcedente y la cláusula penal ha sido y es objeto de interpretación restrictiva alegando sentencia del Tribunal Supremo y solamente cabe cuando ha incumplido y no es recíproco por ambas partes toda vez que pidió una explotación de la estación de servicio que nunca ha poseído, ni pagado nada por ello y se le exime de la prueba de los márgenes mediante la condena de un pago desproporcionado que rompe la debida ecuación de la prueba del daño y del importe de indemnización que debe mantener su igualdad.

La cuestión sí es referida a la indemnización del punto 2, 3 del suplico de la demanda lo que se manifiesta fue no admitida, y se ratifica en esta resolución ello, y por lo tanto no cabe manifestación al respecto y si se refiere a lo que constituye la cláusula penal está prevista en la cláusula número 12, referida a que la devolución de las instalaciones y equipo y la indemnización de daños y perjuicios anterior son concepto totalmente independientes y se remite esta sala a lo manifestado con anterioridad , en cuanto que la cláusula penal que es la que parece el recurrente manifiesta su oposición fue libremente pactada en un contrato válidamente suscrito, que además nunca fue denunciada y el contrato ha continuado y se ha cumplido en el tiempo como anteriormente se ha manifestado por ello ha de ser desestimado el anterior motivo expuesto remitiendo a todo lo anteriormente manifestado, y desestimando de igual forma el motivo del recurso antes expuesto.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a las partes recurrentes las costas procesales originadas en esta instancia por cada uno de sus recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de Galp Energía España, S.A. y el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Escudero Delgado, en nombre y representación de FOMENTO DE CENTROS COMERCIALES AREAS DE SERVICIOS, S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, con fecha 12 de abril de 2011 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes por cada uno de sus recursos.

Se acuerda la pérdida por las partes recurrentes vencidas del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 184/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.