Sentencia Civil Nº 495/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 251/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. PV / IZO EAE : 01.02.2-09/015205

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN : 01.059.42.1-2009/0015205

A.p. ordinario L2 / 251/2015 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 8 Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de 1068/2009 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea - Recurrido / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador / Prokuradorea: Dª ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado / Abokatua: D. JORGE CARAMÉS

Recurrido / Errekurritua - Recurrente/Errekurtsogilea: SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE D. Primitivo

Procurador / Prokuradorea: Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado / Abokatua: D. FRANCISCO JAVIER BERISSA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día diecisiete de diciembre de dos mil quince

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 495/15

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 251/2015, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1068/2009, ha sido promovido por BANCO SANTANDER S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA ROSA FRADE FUENTES, asistida del letrado D. JORGE CARAMÉS, frente a la sentencia dictada el 16 de mayo de 2014 . También recurre la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE D. Primitivo , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA, asistida del letrado D. FRANCISCO JAVIER BERISSA. Son partes apeladas las mismas partes apelantes. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 16 de mayo de 2014 sentencia en procedimiento ordinario nº 1068/2009 cuyo fallo dispone:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Botas Armentia en nombre y representación de la SINDICATURA DE LA QUIEBRA de D. Primitivo y D. Carlos José , D. Luis Francisco , DÑA. Adelina , DÑA. Ángeles , DÑA. Belinda , y VIDEO ARABA, S.A. contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., los esposos D. Carlos José y DÑA. Ángeles , los esposos D. Luis Francisco y DÑA. Adelina y los esposos D. Primitivo y DÑA. Belinda , con los siguientes pronunciamientos específicos:

I.- Acordando la RESCISIÓN y en consecuencia DECLARANDO LA INEFICACIA de la hipoteca de máximo unilateral constituida a favor de BANCO CENTRAL (hoy BSCH) por el resto de codemandados en escritura pública otorgada el día 11 de julio de 1991 ante el Notario de Mondragón D. José Carlos Arnedo Ruiz.

II.- Desestimando la pretensión de declaración de NULIDAD del procedimiento de Ejecución de la Hipoteca seguido en su día ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de esta localidad bajo el nº de autos 552/92.

III.- Acordando la RESCISIÓN y en consecuencia DECLARANDO LA INEFICACIA de las adjudicaciones a favor de BSCH y cesión del remate por parte de dicha entidad a GESTIONES Y DESINVERSIONES PATRIMONIALES, S.L., posteriormente GESTIONES Y DESARROLLOS PATRIMONIALES, S.A, efectuadas en virtud de auto de adjudicación y cesión del remate de 29 de enero de 1993 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 2 de esta localidad en el Procedimiento Judicial Sumario nº 552/92 de dicho Juzgado.

IV.- Acordando la RESCISIÓN y en consecuencia DECLARANDO LA INEFICACIA de las cesiones de GESTIONES Y DESARROLLOS PATRIMONIALES, S.A a favor de BSCH.

V.- Condenando a los demandados a estar y pasar por las declaraciones de nulidad precedentes y a la cancelación de las inscripciones de todas esas operaciones declaradas nulas en los Registros de la Propiedad correspondientes.

VI.- Condenando a BSCH a reintegrar a la masa activa de la quiebra las siguientes fincas: NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Haro, y las fincas NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad de Vitoria, así como el valor de las restantes enajenadas (esto es Fincas NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 del Registro de la Propiedad de Bergara, y Fincas NUM008 y NUM009 del Registro de la Propiedad de Haro), 383.148,22 euros, con los intereses legales desde la fecha del auto de adjudicación hasta la presente sentencia, a partir de la cual se devengarán los intereses del artículo 576 LEC , todo ello con la obligación de la demandante de considerar a todos los efectos legales, el crédito de BSCH como crédito contra la masa.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

A instancia de Banco de Santander S.A. se dictó auto de aclaración el 17 de julio de 2014 cuya parte dispositiva dice:

' 1.- SE ACUERDA RECTIFICAR el párrafo V del fallo de la sentencia nº 20614 de 16/5/2914 dictada en el presente procedimiento con fecha 21/5/2014, quedando definitivamente rectado, de la siguiente forma:

V.- Condenando a los demandados a estar y pasar por las declaraciones de rescisión precedentes y a la cancelación de las inscripciones de todas esas operaciones rescindidas en los Registro de la Propiedad correspondientes.

2.- No ha lugar a aclarar/subsanar el resto de las correcciones solicitadas, sin perjuicio de que la parte haga valer sus derechos en la 2ª instancia'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la BANCO SANTANDER S.A., alegando:

1.- Ejercicio abusivo de la acción de retroacción, por infringirse la doctrina del retraso desleal e ignorar las oscuras circunstancias en las que se decidió el ejercicio de la acción.

2.- Infracción de los principios perpetuatio iurisdictionis del art. 411 LEC y lite pendente nihil innovetur del art. 413 LEC en el apartado VI del fallo, pues la sentencia no tiene en cuenta el estado de la cosa litigiosa al tiempo de demandar, sino que se asienta en hechos posteriores a la demanda.

3.- Infracción del principio de congruencia en su modalidad extrao ultra petitaen el apartado VI del fallo, pues concede a la parte actora más de lo que pidió.

TERCERO.- También interpuso recurso la Sindicatura de la Quiebra de D. Primitivo alegando:

1.- Infracción legal por disponerse que habrá de considerarse el crédito del Banco de Santander como crédito contra la masa y vulneración de la doctrina del enriquecimiento injusto por reconocer contra la masa el pretendido crédito del banco derivado de la rescisión de la hipoteca

2.- Incorrecta aplicación de las consecuencias de la recíproca restitución de prestaciones tras rescindirse la hipoteca.

CUARTO.- Los recursos que se tuvieron por interpuesto mediante resolución de 20 de octubre de 2014, dándose el correspondiente traslado a las demás partes por diez días para alegaciones, presentando la representación de SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE D. Primitivo y del BANCO SANTANDER S.A. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial el 15 de abril.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 20 de abril de 2015 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

SEXTO.- En providencia de 4 de mayo se acordó citar para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes necesario para resolver

1.- El 11 de julio de 1991 D. Luis Francisco y su cónyuge, Dª Adelina , D. Primitivo y su cónyuge Dª Belinda , y D. Carlos José y su cónyuge Dª Ángeles , constituyeron hipoteca de máximo unilateral a favor del Banco Central S.A. sobre la totalidad de sus bienes, once fincas diversas.

2.- Banco Central S.A. ejecutó su derecho en procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria , que con el nº 559/1992 correspondió al Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, respecto de diez de las fincas, adjudicándose las mismas mediante cesión del remate la Compañía Gestiones y Desinversiones Patrimoniales S.L., luego denominada Gestiones y Desarrollos Patrimoniales S.A., cuyo capital social es íntegramente propiedad de la ejecutante, mediante auto de 29 de enero de 1993.

3.- A instancia del acreedor Banco Atlántico S.A., el 29 de noviembre de 1994 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz auto declarando la quiebra necesaria de D. Primitivo y D. Carlos José , D. Luis Francisco , Dª Adelina , Dª Ángeles , Dª Belinda y Video Araba S.A., auto en el que se designada depositario a D. Fabio y comisario a D. Gerardo , y que fijaba la retroacción de la quiebra el día 1 de marzo de 1991.

4.- En providencia de 25 de junio de 1995 se tuvo por personado en el citado procedimiento de quiebra a Banco de Santander S.A.

5.- En Junta de Acreedores de 25 de junio de 1996 el depositario citado, D. Fabio , fue designado síndico de la quiebra, y el 19 de diciembre de 1996 se celebra junta para el examen y reconocimiento de créditos.

6.-En el año 1999 la adjudicataria de los diez inmuebles que se ejecutaron en el procedimiento nº 559/1992 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Gestiones y Desarrollos Patrimoniales S.A., se disuelve y cede la totalidad de su activo y pasivo a su único socio, Banco Santander Central Hispano S.A., hoy Banco de Santander S.A.

7.- Terminadas las incidencias de la quiebra, y ante la falta de activo, se celebró junta de acreedores el 21 de enero de 2009, que acordó, por unanimidad, que mediante la financiación de un acreedor se interpusiera demanda para hacer efectiva la retroacción de la quiebra. A dicha junta acudió Banco de Santander S.A., que votó a favor de dicho acuerdo (doc. nº 19 de la demanda, folios 181 y ss del tomo I de los autos).

8.- La Sindicatura de la quiebra de todo ellos interpuso el 27 de noviembre de 2009 demanda de juicio ordinario frente al Banco de Santander S.A., D. Carlos José y Dª Ángeles , D. Luis Francisco y Dª Adelina , y D. Primitivo y Dª Belinda , para interesar la retroacción de la quiebra y consiguiente nulidad de la hipoteca de máximo unilateral constituida por todos ellos el 11 de julio de 1991 a favor del entonces denominado Banco Central Hispano S.A. sobre varias fincas, la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 559/1992 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, y la nulidad de las cesiones de Gestiones y Desarrollos Patrimoniales S.A., que había resultado adjudicatario en el citado procedimiento nº 559/1992, al Banco de Santander S.A., con la petición de que se condenara a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones de nulidad, a cancelar todas esas operaciones jurídicas, y al Banco de Santander S.A., a reintegrar a la masa activa de la quiebra los diez bienes inmuebles que describe, o subsidiariamente, su valor actualizado en 1.549.300 €, y la cantidad de 872.112 € e intereses en conceptos de frutos y rentas que hubieran debido producir desde el 29 de junio de 1995, así como las costas.

9.- El 4 de febrero de 2009 el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz dicta auto en el que sustituye al comisario D. Gerardo por Dª Berta .

10.- Dirigida la demanda 'al Juzgado de 1ª Instancia', fue repartido por el Decanato al Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria- Gasteiz el 1 de diciembre de 2009, que el 9 de diciembre acuerda requerir la subsanación de la representación que dice ostentar la Procuradora que signa la demanda, lo que se verifica en el plazo concedido.

11.- En providencia de 12 de enero se acuerda oír al demandante y al ministerio fiscal sobre la eventual falta de competencia territorial del juzgado, declarándose en auto de 8 de febrero de 2010 la incompetencia territorial, por lo que se remiten a los Juzgados de la ciudad de Haro los autos, rechazándose aceptar la competencia por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de dicha ciudad el 20 de abril de 2010, que suscita conflicto de competencia ante el Tribunal Supremo.

12.- El 5 de octubre de 2010 la Sala 1ª del Tribunal Supremo dicta auto en el que dispone que es competente territorialmente para conocer de la demanda el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, que no podía por haberse sometido tácitamente el actor y ejercitarse una acción personal, apreciar de oficio su incompetencia territorial, puesto que uno de los demandados, el Banco de Santander S.A., tiene su domicilio en la ciudad de Vitoria, sin perjuicio de la reacción de las partes demandadas.

13.- Entretanto, en el procedimiento de quiebra nº 807/1994 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Banco de Santander S.A. solicita mediante escrito presentado el 19 de octubre de 2010 que 'se proceda a oficiar al Registro de la Propiedad de Bergara de mandamiento de cancelación de la anotación de quiebra que figura en las finca registrales NUM006 , NUM004 , NUM005 y NUM007 '.

14.- El 26 de enero de 2011 se dicta decreto por la Sra. Secretario Judicial el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, en el procedimiento de quiebra 807/1994, cuya parte dispositiva dice: ' Se acuerda la cancelación de la anotación de la declaración de estado de quiebra necesaria en las fincas número NUM006 , NUM004 , NUM005 y NUM007 ; librándose al efecto el oportuno mandamiento de cancelación al Registro de la Propiedad de Bergara '.

15.- Recibidos desde el Tribunal Supremo lo autos por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, tras subsanarse la omisión de domicilio para emplazar a los demandados, se dicta auto de 8 de marzo de 2011 que admite la demanda.

16.- Tras distintos intentos de emplazamiento y averiguación de domicilio, finalmente todos los demandados fueron habidos. Sólo respondió a la demanda el Banco de Santander S.A. oponiendo, sin plantear declinatoria, que el juzgado carece de competencia objetiva, y excepcionando falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario, prescripción de la acción, que la hipoteca constituida el 11 de julio de 1991 es inmune a la retroacción por aplicación de la Ley 2/1981, que es improcedente declara la nulidad de un procedimiento judicial del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que Banco de Santander S.A. es tercero hipotecario, que ha usucapido los inmuebles, que se ejercita de forma tardía, extemporánea, de mala fe y deslealmente la acción de retroacción y que son improcedentes las declaraciones pretendidas y las condenas instadas, cuyo importe y extensión también discute, solicitando la desestimación de la demanda e imposición de costas a los demandantes.

17.- En diligencia de 12 de septiembre de 2011 se declara en rebeldía a todos los demandados restantes, citándose para audiencia previa el siguiente 14 de noviembre, fecha en que se celebra audiencia previa, no se logra acuerdo, y se reserva para momento ulterior la resolución de las excepciones procesales suspendiéndose hasta ese momento.

18.- Mediante auto de 24 de noviembre de 2011 se desestiman las excepciones procesales planteadas por Banco de Santander S.A. al contestar la demanda, solicitándose complemento de tal resolución, desestimado por auto de 28 de diciembre siguiente.

19.- El 28 de noviembre vuelve a acordarse diligencia de ordenación que convoca a las partes a nueva audiencia previa el 25 de enero de 2012, en la que no se logra acuerdo, se realizan alegaciones complementarias, fijan los hechos controvertidos, se propone y admite prueba documental, dictamen pericial, interrogatorio de parte y testifical al actor y demandado, señalándose para juicio el siguiente día14 de marzo de 2012.

20.- El procedimiento fue entonces suspendido para tratar de alcanzar un acuerdo, que no fue posible, por lo que se volvió a señalar para celebración del juicio el siguiente 4 de julio de 2012, que por coincidencia de señalamientos del letrado de la parte demandada se pospuso al siguiente 18 de julio, que por la misma razón volvió a aplazarse al 3 de octubre.

21.- Tal señalamiento también se suspende por enfermedad de un perito, volviéndose a señalar en diligencia de 9 de diciembre de 2013 para el día 16 de abril de 2014.

SEGUNDO.- Sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción

Como hizo la instancia, Banco de Santander S.A., parte apelante, sostiene que la Sindicatura de la quiebra ha ejercitado su pretensión anulatoria de las hipotecas y el procedimiento judicial de forma desleal y tardía, dieciséis años después de declarada la quiebra. Entiende que el origen de la acción merece el calificativo de turbio, que la quiebra estaba abandonadapor falta de masa, citando la STS 11 mayo 1988 , 1 de marzo 2001 o 12 diciembre 2011, rec. 1830/2008 , entre otras, varias de Audiencia Provincial, y los requisitos que estima concurrentes, esto es, el transcurso de un largo periodo de tiempo, la omisión del ejercicio del derecho, y la generación de una confianza legítima de que la acción no se va a ejercitar, subrayando que la demanda se decidir iniciar en una junta de acreedores en la que un acreedor, Corse, que no actúa desde hace años, financia la petición.

La doctrina 'verwirkung' o retraso desleal, de elaboración germánica y desde antaño consolidada en nuestros tribunales, cierra la posibilidad de ejercitar un derecho subjetivo si su titular no se ha preocupado de hacerlo valer durante largo tiempo, propiciando que la otra parte pueda esperar objetivamente que no lo hará ( STS 7 junio 2010, rec. 1039/2006 , 22 marzo 2013, rec. 649/2010 ), inseguridad jurídica ( STS 19 septiembre 2013, rec. 2008/2011 ), que de este modo se ataja, aunque matizando que el mero paso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para constatar una conformidad que entraña una renuncia, nunca presumible ( STS 22 octubre 2002, rec. 901/1997 ).

Entre los pronunciamientos más recientes de la jurisprudencia, la STS 19 septiembre 2013, rec. 2008/2011 , dice: ' Una de las modulaciones de la institución de la buena fe es la > o retraso desleal, elaborada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas y asumida por nuestra jurisprudencia, según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Son tres los elementos de esta figura: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un periodo de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado'.

Tales requisitos son cumulativos. En este caso sin duda se ha omitido ejercitar el derecho durante años, y ha transcurrido un prolongado lapso de tiempo, no obstante lo cual la acción permanece incólume, pues ni ha caducado ni prescrito. La controversia se centra, entonces, en si el ejercicio tardío de la acción ha sido desleal.

El recurrente reprocha a la sindicatura su pasividad en el procedimiento de ejecución hipotecaria del art. 131 LH nº 559/1992, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, porque no reacciona frente al auto de cesión del remate a favor de Gestiones y Desinversiones Patrimoniales S.L. el 29 de enero de 1993 (inscripción 6ª en la certificación del Registro de la Propiedad presentada como doc. nº 12 de la demanda, folio 123 del tomo I de los autos). No puede hacerlo porque todo ello sucede antes de que se declarara la quiebra por auto de 29 de noviembre de 1994 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria- Gasteiz, quiebra que da lugar a la inscripción 7ª, posterior.

Tampoco se aprecia deslealtad por permitir la financiación de la acción judicial por Corse S.A., uno de los acreedores que acude a la junta de 21 de enero de 2009. Es cierto la quiebra padecía falta de masa, pero cuando se va decidir su terminación se abre una posibilidad de financiar un procedimiento para reclamar la nulidad de constitución hipotecas que se produjeron dentro del periodo de retroacción de la quiebra que dispone el auto que la declara.

Lo que la recurrente califica de turbia operación no es más que la financiación de la acción por acreedores interesados, posibilidad nada extravagante pues hoy tiene reconocimiento legal en el art. 72.1 de de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ), que otorga legitimación subsidiaria a los acreedores para el ejercicio de la acción rescisoria cuando intimada la Administración Concursal no la ejercita en el plazo que allí se indica.

El indicio de la falta de inscripción de la quiebra en algunos inmuebles, no alcanza la relevancia pretendida. Al margen de que estas omisiones es notorio suelen ser consecuencia de la falta de liquidez de la quiebra, Banco de Santander S.A. no sólo es acreedor, sino que se persona en el procedimiento. Sabe, por tanto, que el auto de declaración de la quiebra remonta la retroacción a un momento anterior a la fecha de constitución de las hipotecas. Lógicamente será también conocedor de que aquéllas pueden claudicar, visto que se trata de operaciones comprendidas dentro del periodo sospechoso.

Se esgrime también que en el procedimiento de quiebra nº 807/1994 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Banco de Santander S.A. solicitó el 19 de octubre de 2010 la cancelación de la anotación de quiebra que obraba en el Registro de la Propiedad de Bergara respecto de las fincas nº NUM006 , NUM004 , NUM005 y NUM007 , sin que hubiera oposición de la Sindicatura. Efectivamente el 26 de enero de 2011 se dicta decreto por la Sra. Secretario Judicial el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria- Gasteiz, en el procedimiento de quiebra 807/1994, que acuerda tal cancelación. Lo que no consta es si hubo traslado de la solicitud a la sindicatura, porque ni aparece documentalmente ni se recoge en los antecedentes de hecho del Decreto.

En cualquier caso esa circunstancia no permite apreciar deslealtad en el ejercicio de la acción, pues todo ello sucede después de 2009, año en que se insta la nulidad de las hipotecas en el procedimiento ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria- Gasteiz que ha dado lugar a este rollo de apelación.

Finalmente no puede obviarse que quien esgrime el retraso desleal, Banco de Santander S.A., votó a favor en Junta de Acreedores de 21 de enero de 2009 de que se financiara por acreedores de la quiebra el ejercicio de la acción. Es incongruente tal voto favorable, pues el acuerdo se adoptó por unanimidad (doc. nº 19 de la demanda, folios 181 y ss del tomo I de los autos), con la pretendida deslealtad en el ejercicio tardío de la acción.

En definitiva, habiendo demorado sin duda el ejercicio de la acción la sindicatura de la quiebra no se aprecia en qué haya podido existir deslealtad, o razones para apreciar intolerable su planteamiento. El motivo por ello será desestimado.

TERCERO.- Sobre la infracción de los principios perpetuatio iurisdictionis y lite pendente nihil innovetur

El segundo motivo del recurso de Banco de Santander S.A. mantiene que no cabe dictar el apartado VI del fallo de la sentencia recurrida en el modo que se hizo, pues cuestiona que pueda mutarse la solicitud de la solicitud de la demanda, que reclamaba la restitución de diez fincas, por la condena al pago del valor e intereses de seis de ellas, ubicadas en Haro, Mondragón y San Vicente de la Sonsierra.

La recurrente argumenta que tal condena al pago del valor e intereses se sustenta en hechos ocurridos con posterioridad a la presentación de la demanda, ocasionando una condena más onerosa que la que procedería si se hubieran aplicado adecuadamente los arts. 411 y 413 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Señala que cuando se presenta la demanda, el 27 de octubre de 2009, las seis fincas estaban en poder del banco, que se enajenan en octubre de 2010, reprochando al actor sui alta de diligencia por no solicitar anotación preventiva de la demanda, ni comunicarla por conducto extrajudicial, ni oponerse a la venta, lo que entiende supone una autorización tácita. De este modo las sentencia se basa en hechos ocurridos en 2010, un año después de presentarse la demanda, para disponer la condena al abono del valor, en lugar de la restitución, lo que considera vulnera los preceptos citados, la jurisprudencia y doctrina de Audiencias que cita, vulnerando la perpetuatio iurisdictionis.

Dicho principio efectivamente aparece consagrado en el art. 411 LEC , que indica ' Las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia'. Al margen de que no se afecte jurisdicción y competencia, la sentencia de instancia ha de resolver atendida la realidad en el momento en que se admite la demanda, que conforme al art. 410 LEC es cuando aparecen los efectos de la litispendencia en sentido amplio.

Uno de esos efectos es la perpetuación de la jurisdicción, que obliga a resolver atendiendo a la realidad fáctica que existe al admitirse la demanda, que en lo que aquí es relevante supone que las fincas estaban en poder del Banco de Santander S.A. Insiste en ello el art. 413.1 LEC cuando expresa que ' No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'.

Antes de afrontar las consecuencias que ello acarrea, han de darse respuesta a los argumentos que esgrime el recurrente calificando de 'escandalosa' la actuación de la sindicatura. Debe precisarse, al respecto, que los cambios acontecidos en la titularidad de las fincas, no son imputables al actor. Sin duda pudo éste solicitar medida cautelar, pero ni había garantía de que se concedería, ni consta que hubiera indicios al interponerse la demanda, de la intención de enajenar los inmuebles que llevaban diecisiete años en su poder. En cuanto a que la sindicatura no comunicó el procedimiento ni siquiera extrajudicialmente, hay que aclarar, como se hizo en el anterior ordinal, que el propio Banco de Santander conocía que se iba a plantear, puesto que votó a favor de que así se hiciera en la Junta de Acreedores de 21 de enero de 2009. Finalmente en cuanto a que se debía conocer porque se presentó escrito en el Juzgado que tramita la quiebra, el acompañado como doc. nº 1 de la contestación a la demanda (folio 335 del tomo II de los autos), debe reiterarse, como se expresó en el anterior fundamento jurídico, que no hay constancia de que se hubiera dado traslado de la solicitud a la sindicatura.

Aclarado lo anterior, tampoco puede dejar de constatarse que la venta se produce justamente a continuación de que el Tribunal Supremo resuelve sobre la competencia para conocer de la pretensión de nulidad, atribuyendo la competencia al Juzgado de 1ª Instancia de Vitoria-Gasteiz. Si el auto del máximo tribunal es de 5 de octubre de 2010, las enajenaciones tienen lugar el 13, 14 y 22 de octubre y 30 de noviembre de ese mismo año. No hay ningún indicio de que tal venta se produjera para evitar un eventual pronunciamiento desfavorable en este litigio, como insinúa la sindicatura, pero desde luego la coincidencia temporal se produce.

Por razones de congruencia que constituyen otro motivo del recurso-, y para evitar la mutación que prohíben los arts. 411 y 413.1 LEC , el fallo podría haberse limitado a ordenar la restitución de las fincas, lo que como es patente conduciría en ejecución a la necesidad de acudir a las previsiones de los arts. 712 y ss LEC , que recoge la disciplina de la ejecución forzosa cuando no pueda hacerse efectiva y es preciso determinar su equivalente pecuniario.

La sentencia apelada no lo hace, pero explica las razones. Tiene en cuenta que durante el proceso se ha producido la venta de las fincas, extremo alegado en la contestación a la demanda y por lo tanto introducido en el debate por la recurrente. En lugar de desconocer ese extremo, resuelve la pretensión acudiendo a una pretensión subsidiaria de la demanda, la contenida en el apartado b) del suplico (folio 37 de la demanda y del tomo I de los autos).

Es decir, aplicando la norma que esgrimió el actor, y frente a la que el demandado pudo defenderse, y teniendo en cuenta el hecho que introduce el demandado al contestar, por lo que no hay asomo de indefensión, desestima la entrega in natura de las seis fincas enajenadas, y dispone la condena en el modo que faculta el art. 1307 del Código Civil (CCv), que señala que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Esto significa que la sentencia desestima, por las razones mencionadas, la pretensión de restitución in naturade las seis fincas que conoce ya no están en poder del demandado. Lo hace implícitamente, pues al tiempo, estima la pretensión subsidiaria respecto de aquéllas, que es la restitución del valor, admitida por las STS 27 mayo 1994, ROJ: STS 22375/1994 , 15 noviembre 2011, rec. 923/2008 .

No se incurre, por tanto, en el defecto que se reprocha. No se han alterado los hechos ni la causa de pedir, no se vulnera la perpetuación de la jurisdicción ni sus exigencias, ni se causa indefensión. Simplemente, se sustituye la imposible restitución in naturapor la subsidiaria solicitud de condena al valor, evitando las dificultades que en otro caso se presentarían en ejecución, al tiempo que se atiende a la realidad mutada por la simple voluntad del hoy recurrente.

Todas estas razones conducen a la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Sobre la incongruencia extra o ultra petita

A continuación el recurrente mantiene que la sentencia incurre en incongruencia respecto a lo reclamado en la demanda, pues concede intereses del valor de los inmuebles desde la fecha del auto de adjudicación de las fincas (23 de enero de 1993) que no pueden reintegrarse in natura, en lugar de hacerlo desde el 29 de junio de 1995 que menciona en el apartado B del epígrafe 2 de la solicitud de la demanda. Entiende así vulnerado el art. 218.1 LEC , y la doctrina constitucional que menciona.

Sostiene la apelada que sólo pidió frutos, no intereses, desde el 29 de junio de 1995. Lo que dice el apartado 2 B de la solicitud de su demanda es, literalmente, que se condene al banco ' a reintegrar en la masa activa de la quiebra de sus codemandados (expediente 807/94 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria) los diez bienes inmuebles numerados del 1 al 10 en el hecho quinto de esta demandada (o subsidiariamente su valor actualizado de 1.549.300 €) y la cantidad de 872.112 €, e intereses correspondientes, en concepto de frutos y rentas que hubieran debido producir los indicados bienes desde 29 de junio de 1995'

Por mucho que la sindicatura pretenda al contestar el recurso interpretar lo que pidió, es obvio que al referirse a los intereses señala como fecha a partir de la cual se devengarán el 29 de junio de 1995. La sentencia apelada desconoce esa previsión, acude a una fecha anterior, y por lo tanto concede más de lo que pide, incurriendo en el vicio de incongruencia extra petitaque denuncia el apelante, vulnerando el art. 218.1 LEC , por lo que este motivo habrá de acogerse, modificando el fallo de la sentencia apelada con indicación de la fecha de cómputo a partir del momento en que se solicitó por el actor en la instancia.

QUINTO.- Sobre la consideración del crédito restitutorio

También recurre la sentencia la Sindicatura de la quiebra, pretendiendo en primer lugar que no procede la consideración de crédito contra la masa del crédito restitutorio derivado de la nulidad que declara la sentencia recurrida. Apoyándose en el art. 878, párrafo segundo, del Código de Comercio (CCom ) y en la STS 9 abril 2014, rec. 942/2012 , mantiene que el crédito del Banco de Santander no puede ser contra la masa, porque la obligación ineficaz, o rescindida, deriva de un contrato en el que no hay obligaciones recíprocas pendientes, y por lo tanto, que genera un crédito concursal.

Ciertamente la sentencia que se cita argumenta en el sentido de considerar el crédito restitutorio derivado de la rescisión de una hipoteca como crédito concursal. Lo resume el segundo párrafo del § 19 de dicha resolución, que indica: ' Conforme a esta normativa, deberíamos distinguir entre la ineficacia o rescisión de actos de disposición que constituyen negocios con obligaciones recíprocas de aquellos actos de disposición que carecen de esta condición. En el primer caso, rige la regla de que la rescisión o ineficacia conlleva la recíproca restitución de prestaciones ( art. 73.1 LC ) y el derecho a la prestación que resulte a favor de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa. Conviene advertir que no nos encontramos propiamente en este caso, sino en el de la constitución de una garantía real a favor de una obligación nueva contraída en sustitución de otra anterior, que carecía de esta garantía, respecto del que la rescisión o ineficacia conlleva dejar sin efecto la garantía y esta ya ha sido ejecutada y los bienes han sido adjudicados a un tercero, que no fue parte en el acto impugnado, entonces el banco debe abonar el valor de los bienes al tiempo en que salieron del patrimonio del concursado, sin que el crédito garantizado pase a tener la condición de crédito contra la masa, sino que, en la medida en que se constituyó en sustitución de otro anterior, tendrá la consideración de concursal'.

Si el supuesto de hecho fuera la rescisión de una hipoteca, habría de estarse a tal jurisprudencia. Ocurre, sin embargo, que el crédito restitutorio que surge en esta ocasión no deriva de la rescisión de una garantía hipotecaria. Por el contrario, el Banco de Santander tiene un crédito restitutorio respecto del precio abonado en la subasta judicial en que se adquieren. Si el banco adquirente pagó el importe que figure en el procedimiento judicial, y se hizo con la propiedad, al anular el procedimiento y obligar a la restitución del inmueble que así adquirió, tiene derecho a recobrar el precio que satisfizo, ya que se deja sin efecto el procedimiento en su totalidad.

En principio este crédito es contra la masa, pues así lo señalan los arts. 73.3 y 84.2.8º LC . Pero la recurrente, subsidiariamente, entiende que hay mala fe que justifica subordinar el crédito. La sentencia recurrida la constata, pero aparta un pronunciamiento al respecto afirmando que sería incongruente. A pesar de constatar, por las razones que señala el Fundamento Jurídico Segundo, que el banco obró de mala fe, la sentencia recurrida obvia la consecuencia que dispone el art. 73.3 LC , es decir, la subordinación del crédito resultante.

El argumento que utiliza la sentencia no puede acogerse. Es la sentencia que dispone la rescisión la que, analizando los hechos a que conduce la ponderación de la prueba, concluye si existe o no mala fe. No necesita, para ello, una petición expresa de la parte actora. La determinación del crédito restitutorio y su calificación es una consecuencia legal de la estimación de la pretensión. No se ocasiona indefensión, porque los hechos a que acude la sentencia son los introducidos por las partes, que han participado en el desarrollo de la prueba que ellas mismas propusieron.

Como señala la recurrente, no hay incongruencia por aplicar lo previsión normativa. Así lo indicó además la parte al juzgado, al solicitar aclaración sobre esta cuestión, que sin embargo fue rechazada. En consecuencia, lo procedente sería haber dispuesto la subordinación del crédito restitutorio.

Mantiene no obstante el banco apelado que no hay tal mala fe. Entiende que al conceder crédito con garantía hipotecaria el 30 de noviembre de 1991, facilitó que quienes luego son declarados en quiebra obtuvieran recursos para tratar de superar su ahogada situación. La sentencia y la sindicatura recurrente afirman que con esa operación buscaban colocarse en mejor situación respecto a otros acreedores, porque no había otros bienes con los que hacer efectivo los créditos. Pero si se concedió un préstamo, que facilitaba recursos a los prestatarios con los que podrían abonar a sus acreedores, es razonable exigir garantía, que es lo que ocurre con la hipotecaria. En ese momento, además, no había embargos anotados en el Registro de la Propiedad, de modo que la concesión del préstamo con garantía hipotecaria, por sí sólo, no acredita mala fe.

El segundo dato en que se basa la sentencia es que poco después la garantía hipotecaria se ejecuta. También es cierto, pero es un año después, ante el impago del préstamo. Es cierto que el banco, sabedor de la quiebra y la fecha de la retroacción, decide no obstante enajenar los inmuebles. Es incontestable que así sucede, pero también lo es que el propio Banco de Santander vota en la Junta de Acreedores para que se pueda iniciar el procedimiento judicial, posición favorable poco coherente con un obrar contrario a la buena fe. Las ventas no se producen inmediatamente a la adquisición, evidenciando una voluntad de hacer efectivo el patrimonio de los insolventes, sino que demora años.

En consecuencia, no puede apreciarse, como sostiene la sentencia, aunque luego no disponga sus consecuencias, o mantiene la sindicatura en su recurso, que se haya acreditado un obrar de mala fe que obligue a subordinar el crédito.

Tampoco se aprecia cómo pueda existir enriquecimiento injusto conceder la consideración de crédito contra la masa al restitutorio. Las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 señalan que son sus requisitos ' el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

Aunque hay desplazamientos patrimoniales, hay causa que los justifica. El banco tiene que restituir los inmuebles o su valor, y a cambio, los arts. 73.3 y 84.2.8º LC disponen que, salvo que se aprecie mala fe, tiene derecho a ser restituido por la masa del importe satisfecho para lograr tales adquisiciones. Si es la ley quien dispone tal efecto, no puede apreciarse inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial.

El motivo, por todo lo dicho, será desestimado.

SEXTO.- Sobre los frutos

El segundo motivo del recurso de la sindicatura pretende que se estime su pretensión de condena de los frutos que debieran haberse obtenido de los inmuebles que durante años estuvieron en poder de Banco de Santander. Mantiene que así lo expresó en la solicitud de su demanda y que no se recogió en la sentencia recurrida. Vuelve a citar los arts. 451 a 459 CCv y la jurisprudencia sobre la obligación de restituir frutos, y reitera su pretensión en la instancia.

La sentencia explica las razones de no conceder tal petición. Admite que podrían ser procedentes, pero señala que no se ha acreditado que durante el largo tiempo en que el banco ha sido propietario de los cuatro inmuebles que aún continúan en su poder, haya obtenido algún fruto o renta que justifique la condena. Ante tal falta de prueba de que los hubiera habido, aparta la pretensión de la sindicatura.

Opone la sindicatura que la STS 27 junio 1977 , Ar. 7469, permite reclamar los frutos que se podrían haber devengado, lo que ratifica la STS 18 febrero 1994, rec. 467/1991 , aunque en cualquier caso con el doc. nº 22 de su demanda (folios 193 y ss del tomo I de los autos), que es un informe técnico que justifica los eventuales rendimientos, los habría acreditado.

No es de aplicación el art. 455 CCv, que permite reclamar los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir, porque ya se ha expresado que no hay prueba de que se poseyera de mala fe. El art. 451 CCv dispone que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos y rentas. El art. 73.1 LC obliga a devolver la cosa con sus frutos e intereses, habiéndose concedido estos últimos en el caso de los inmuebles que no pudieron ser devueltos in natura. En cuanto a los frutos, no aparecen, pues no consta que se hubiera arrendado, cedido en uso u explotado de otro modo los inmuebles.

El informe aportado por la sindicatura se limita a expresar cual hubiera podido ser su rendimiento, pero eso no significa que realmente lo hubiera habido. A falta de algún dato que permita constatar que hubo algún uso que rindiera frutos, es improcedente, como señala la resolución recurrida, otorgar lo reclamado, por lo que el motivo, y consiguientemente el recurso, serán desestimados.

SÉPTIMO.- Depósito para recurrir

A la vista de la DA 15ª.9 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para la Sindicatura del depósito consignado para recurrir, mientras que conforma a la DA 15ª.8 habrá de reintegrarse al banco apelante.

O CTAVO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1 LEC , la Sindicatura abonará las costas de su recurso, y no se hace condena, por disponerlo el art. 398.2 LEC , de las costas ocasionadas por el recurso del Banco de Santander S.A.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARen parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA ROSA FRADE FUENTES, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., frente a la sentencia de 16 de mayo de 2014 dictada en el procedimiento ordinario nº 1068/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCARen parte la mencionada sentencia, que se mantiene en idénticos términos excepto en su apartado VI que dirá:

'Condenando a BSCH a reintegrar a la masa activa de la quiebra las siguientes fincas: NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Haro, y las fincas NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad de Vitoria, así como el valor de las restantes enajenadas (esto es Fincas NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 del Registro de la Propiedad de Bergara, y Fincas NUM008 y NUM009 del Registro de la Propiedad de Haro), 383.148,22 euros, con intereses legales desde el 29 de junio de 1995 hasta la fecha de la presente sentencia, a partir de la cual se devengarán los intereses del art. 576 LEC , todo ello con la obligación de la demandante de considerar a todos los efectos legales, el crédito del BSCH como crédito contra la masa'.

3.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA, en nombre y representación de la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE D. Primitivo , frente a la mencionada sentencia.

4 .- DECRETARla pérdida para la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE D. Primitivo , del depósito consignado para recurrir.

5.- DECRETARla restitución a BANCO DE SANTANDER S.A. del depósito consignado para recurrir.

6 .- CONDENARa la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE D. Primitivo al pago de las costas de su recurso de apelación.

7.- NO HACER CONDENAde las costas del recurso de apelación de BANCO DE SANTANDER S.A.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta y los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída por el Sr. Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia certifico.