Sentencia CIVIL Nº 495/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 187/2015 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0074355
Rollo: RECURSO DE APELACION 187/2015
Proc. Origen: Procedimiento Ordinario 279/2010
Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid
Recurrente/recurrida: CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A. (antes CEPSA ESTACIONES DE
SERVICIO, S.A.)
Procurador: D. Jorge Deleito García
Abogado: Dña. Marta Milán Cuesta/ Dña. María C. Gil-Carcedo de Morales
Recurrente/ Recurrida: Dña. Maite , D. Julio , Dña. Maribel , D. Lázaro y Dña. Matilde (Herederos
de D. Lucio )
Procurador: D. David García Riquelme
Abogado: Dña. Susana Beltrán Ruiz
S E N T E N C I A nº 495/2018
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
En Madrid, a 21 de septiembre de 2018.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
y Don FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS, ha visto el recurso de apelación bajo el número de
Rollo 187/15 interpuesto contra la Sentencia de fecha5 de noviembre de 2012 dictada en el proceso número
279/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelantes y apeladas CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A. y
Herederos de D. Lucio , ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 23 de abril de 2010 .por la representación de D. Lucio frente a la mercantil CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que ' (.....) previos los trámites procesales a que hubiere lugar, dicte en su día Sentencia por la que, en aplicación del artículo 81.1 y 2 del Tratado CE y del Reglamento CE Nº 2790/1999: 1.- Declare que el Contrato de Arrendamiento de Industria de Estación de Servicio de 25 de Mayo de 1993 estaba dentro del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE .

2.- Declare que el pacto de suministro en exclusiva contenido en el referido Contrato de Arrendamiento de Industria de Estación de Servicio de 25d e Mayo de 1993 suscrito por las partes infringe el artículo 101.1 TFUE y su derecho derivado, Reglamentos (CEE) nº 1984/83 y (CE) nº 2790/99.

3.- Declare, en aplicación del art. 101.2 TFUE , la nulidad del Protocolo para la Cesión de terreno y construcción de una estación de servicio, de 26/11/1990, de la Escritura Pública de Cesión de Derecho de Superficie, de 13/02/1992 y del Contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro de 25/05/1993.

4.- Como consecuencia de la infracción del artículo 101 TFUE , se condene a la demandada a indemnizar a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad resultante de multiplicar el número de litros anuales suministrados por CEPSA a D. Lucio desde el día 25d e Mayo de 1993 hasta el total cumplimiento de la sentencia, por la diferencia media anual existente, para cada período, entre el precio anual de los suministros fijados por CEPSA a D. Lucio (es decir, PVP deducidos el importe de los impuestos y de las comisiones) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados por la propia CEPSA y por otros proveedores del mercado debidamente autorizados a estaciones de servicio ubicadas en la Comunidad de Andalucía a las que los mismos han respetado su condición de distribuidores independientes, y por tanto no les han fijado los PVP ni de modo directo ni indirecto (es decir, a aquellos a los que se les ha suministrado con u n precio referenciado a la Cotización Internacional Platt,s y a aquellos sin bandera o independientes).

Cantidad resultante que habrá de ser incrementada con los intereses correspondientes.

5.- Se condene a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2018 cuyo fallo es del siguiente tenor: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Lucio frente a la mercantil CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. (CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A) y, en su consecuencia: 1.- Declarar que el contrato de arrendamiento de industria de estación de servicio celebrado entre las partes con fecha de 25 de Mayo de 1993 estaba dentro del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE .

2.- Declarar que, toda vez que la duración de la exclusiva de suministro inicialmente pactada no se ajusta a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia (en concreto al no poder ampararse en el Reglamento nº 2790/1999), se ha producido una ineficacia sobrevenida desde el 31 de diciembre de 2006 que afecta, en la relación existente entre las partes, tanto al contrato de arrendamiento de industria con pacto de exclusiva como al acuerdo de constitución del derecho de superficie.

3.- Como efecto de lo anterior, establecer que, en lo que se refiere al contrato de arrendamiento con pacto de exclusiva, procede la devolución del objeto arrendado, y , en lo que atañe al contrato de superficie, la construcción revierte al concedente del derecho y el demandante deberá reintegrar a la parte demandada la parte de la inversión realizada en dicha construcción pendiente de amortizar a la fecha de cesación efectiva de este derecho, con los intereses legales desde esta fecha, calculada sobra las bases fijadas en el fundamento de derecho duodécimo de la presente Sentencia.

4.- Desestimar las demás pretensiones deducidas en la demanda.

5.- No condenar en costas a ninguno de los litigantes.' Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada CEPSA COMERCIAL DE PETROLEO y por la representación del demandante D. Lucio , se interpusieron recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado y tramitados en legal forma, han dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Lucio interpuso demanda contra CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. (en adelante, CEPSA) con el fin de obtener, en aplicación del Art. 101-2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), la declaración de nulidad tanto de la escritura pública de 13 de febrero de 1992 por la que el demandante cedió a la demandada el derecho de superficie por 40 años sobre determinada parcela, así como de su protocolo previo, como del contrato de arrendamiento de 25 de mayo de 1993, todo ello en base a la infracción del apartado 1 de dicho precepto, infracción en la que habría incurrido la demandada por tres mecanismos: fijación de precios, exceso de duración del pacto de exclusiva de abastecimiento y discriminación. A dicha pretensión acumuló una acción indemnizatoria.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda declarando la ineficacia sobrevenida de la relación contractual en relación con ambos contratos desde el 31 de diciembre de 2006, desestimando la pretensión indemnizatoria y estableciendo, como consecuencias restitutorias derivadas de esa ineficacia: a cargo del demandante, la obligación de restituir el objeto arrendado, y a cargo de la demandada la de revertir el derecho de superficie al demandante, con la obligación a cargo de este último de satisfacer a la demandada la parte pendiente de amortizar de la inversión acometida en el inmueble. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

Ambas partes han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia: el actor, para que se considere a la demanda incursa en conducta prohibida de fijación de precios de venta al público de los productos contractuales y se fije en el 1 de enero de 2002 -y no en el 1 de enero de 2007- la fecha de ineficacia sobrevenida por razón de la duración del compromiso de exclusiva, así como para que se le conceda la indemnización pretendida en su demanda; la demandada para que se revoque el pronunciamiento que declara sobrevenidamente ineficaz la relación contractual y, en caso contrario, para que se regule de la forma que ella propone la obligación a cargo del actor de compensarle la inversión acometida en la finca de la que ha venido siendo superficiaria o, en su caso, que se reserve la resolución de dicha cuestión para un ulterior proceso.



SEGUNDO.- Fijación de precios.- Insiste en esta instancia el apelante Sr. Lucio en que debió considerarse incursa a CEPSA en infracción de la prohibición de fijar al comisionista precios mínimos de venta al público. En nuestra opinión, ni la redacción de la cláusula 5-5,a) del contrato de arrendamiento de industria ni el reconocimiento que dicha entidad haya podido hacer ante las autoridades de competencia de que vino fijando los precios poseen una relevancia destacada a este respecto desde el momento en que, siendo inherente al contrato de comisión la fijación por parte del principal de los precios a los que hayan de venderse los productos contractuales, nada nos autoriza a pensar que la utilización de dicha expresión -fijación- comportase la imposición de mínimos (y no de máximos), que es lo que el derecho de la competencia prohíbe. Como hemos indicado, entre otras muchas, en nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2013, y como ha tenido oportunidad de destacar, también entre otras muchas, la S.T.S. de 11 de mayo de 2011, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 2009 (as. C-260/07) aclaró definitivamente que en una relación jurídica como la aquí controvertida lo prohibido no es cualquier determinación del precio de venta al público por el proveedor, sino la fijación o imposición de un precio mínimo, siendo lícitas, no solo según disposición expresa del artículo 4.a) del Reglamento (CE) nº 2790/99, sino también por una interpretación del Reglamento (CEE) nº 1984/83, la imposición de un precio de venta máximo o la recomendación de un precio de venta siempre que el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público, lógicamente inferior al máximo impuesto. Como hemos razonado de modo recurrente en otras muchas resoluciones, lo que se prohíbe por la normativa comunitaria no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad ( artículo 10.2.a de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), pues no existe venta al agente para revender al público sino que aquél actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. En lo que consiste la prohibición es en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como un mínimo infranqueable. Partiendo de ello, y reconociendo el derecho de CEPSA a efectuar una asignación de precio a ese combustible que se vende en su nombre en la gasolinera, lo relevante es comprender si dicha empresa petrolera se estaba desentendiendo de las exigencias del Derecho de la competencia, que pasan señalar al comisionista (agente impropio, en la terminología acuñada en este ámbito, porque como empresario independiente también soporta riesgos relevantes) lo fuese con el carácter de máximo, de manera que no impidiese al gasolinero la posibilidad de que pudiera rebajarlo (a cargo de su comisión, con la expectativa de compensar esa disminución con un incremento de ventas que, al final, pueda resultar mejor negocio) como mecanismo para estimular la competencia. La Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las restricciones verticales examina las restricciones especialmente graves contempladas en el Reglamento de Exención por Categorías (CE) nº 2790/1999 de la Comisión en los apartados 46 y ss. y recoge este mismo criterio en el apartado 48, que dice lo siguiente: 'En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta, ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes. Con todo, si un acuerdo de agencia entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 (véase apartados 12 a 20), toda cláusula por la que se impida al agente repartir su comisión, ya sea fija o variable, con el cliente, o se le impongan restricciones al respecto, constituiría una restricción especialmente grave con arreglo a la letra a) del artículo 4 del Reglamento de Exención por Categorías . Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal'. Y a dicha Comunicación y a los presupuestos de la prohibición en el caso de agentes no genuinos se refiere, entre otras muchas, la S.T.S.

de 13 de junio de 2011 cuando indica que 'En la medida en la que el argumento casacional constituye una repetición de lo expuesto en el motivo primero, para su desestimación será suficiente dar por reproducido lo argumentado en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia y reiterar la licitud de determinadas cláusulas de fijación de precios en supuestos de agentes que 'asumen riesgos significativos' ya que, como sostiene la sentencia 310/2011, de 11 de mayo , ' lo prohibido no es cualquier determinación de precios por el proveedor, sino la imposición de un precio inalterable o la imposición de un precio de venta mínimo'.

Pues bien, compartimos el punto de vista de la sentencia apelada cuando razona que el actor no ha suministrado prueba alguna de haberse visto impedido u obstaculizado en algún momento por parte de CEPSA ante cualquier intento de reducir el precio de venta al público fijado por esta practicando descuentos con cargo a su comisión. De hecho, sucede más bien lo contrario: la sentencia apelada destaca, en criterio que compartimos y que damos por reproducido en evitación de estériles reiteraciones, que el actor ha venido practicando efectivamente descuentos con cargo a su comisión desde el año 1993 a través de la tarjeta CEPSA CARD y que no explicó suficientemente en el momento procesal oportuno ( Art. 428 L.E.C.) las razones por las que, en su opinión, lo que propiciaba dicho mecanismo no eran verdaderos descuentos. En todo caso, es el propio apelante quien reconoce que mediante pacto con la petrolera, puede adherirse al descuento que CEPSA CARD practica al titular de la tarjera colaborando con una aportación a dicho descuento, sin que tenga la menor relevancia la afirmación de dicho apelante de que él solamente ha practicado esa forma de descuento con una única persona, pues lo relevante a la hora de valorar la existencia de la conducta prohibida (imposición de precios mínimos) no son las concretas dediciones estratégicas que el actor haya decidido adoptar sino si tenía o no la posibilidad de adoptar otras generalizando a una círculo mayor de personas esa forma de contribución a los descuentos practicados mediante la tarjeta. En todo caso, ya lo hemos dicho en otras ocasiones, una hipotética conclusión favorable a la consideración de que la operativa a través de las tarjetas CEPSA CARD no suponía la práctica de verdaderos descuentos no hubiera hecho otra cosa que dejar sin contenido este argumento de la sentencia apelada, pero seguiría quedando en el aire la cuestión relativa a la falta de acreditación por parte de la actora de que la demandada le hubiera venido impidiendo, con anterioridad a la indicada misiva, la práctica de descuentos con cargo a su comisión, siendo así que ni dicha restricción viene impuesta, como hemos visto, en el contrato (en él se habla de fijación, no de fijación de precios mínimos), ni cabe obtener deducciones 'a sensu contrario' de validez general atribuyendo significación unívoca al contenido de una misiva que CEPSA redacta con ocasión de la nueva normativa comunitaria representada por el Reglamento CE 270/99.

Por lo demás la parte apelante pretende trasladar de forma automática al supuesto que nos ocupa, haciendo descansar en ello la decisión de la presente contienda, el resultado de determinada actividad de investigación en el seno del expediente administrativo sancionador seguido en su día contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por la resolución con la que concluyó el meritado expediente, confirmada por sentencias ulteriores, y ello a pesar de que en el seno de las mencionadas actuaciones administrativas no fue examinada la relación contractual que vincula a Don Lucio con CEPSA. En este sentido, resultan sumamente expresivas las S.T.S. de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011, al señalar que 'mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado', añadiendo la segunda que, por ello, 'cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa'. Ninguna acogida merece, pues, el enfoque de la parte apelante, reduccionista en extremo, al pretender trasladar sobre el caso enjuiciado sin ningún filtro determinadas constataciones, apreciaciones o valoraciones de corte general incorporadas a las actuaciones sustanciadas en el marco del expediente seguido en su momento ante las autoridades de defensa de la competencia, sin elementos de conexión que permitan su proyección específica sobre la relación jurídica litigiosa.

Es a la parte demandante, es decir, al Sr. Lucio , a quien incumbía la carga de demostrar -lo que no ha efectuado- la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las medidas de presión, directas o indirectas, que la petrolera demandada pudiera haber utilizado en su contra para impedirle minorar los precios con cargo a su comisión. Así se desprende del artículo 2 del Reglamento (CE) número 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 6_0081art>81 y 82 del Tratado CE (ahora artículos 101 y 102 del TFUE) y lo ha remarcado la jurisprudencia, pues la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, de 3 y de 10 de abril de 2012 y de 4 de enero de 2013, ha señalado que incumbe a aquél que interesa la nulidad de la relación contractual el aportar las pruebas de la imposibilidad real de efectuar descuentos sobre el precio de venta al público.

No ha de prosperar, pues, este motivo del recurso, ni tampoco, por derivación de ello, la pretensión de la parte actora de obtener un resarcimiento del daño que dice haber padecido a consecuencia de esa no acreditada conducta de fijación de precios mínimos.



TERCERO.- Duración de la exclusiva.- Habiéndose pactado para el régimen de exclusiva de abastecimiento una duración de 40 años coincidente con la duración del derecho de superficie transferido a CEPSA, ha sido objeto de debate si dicha duración se ajustaba a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia y, de no ser así, si ello justificaría la nulidad de la relación contractual y, en caso afirmativo, desde qué momento.

La parte apelante sostiene que, cuando menos, a partir del 31 de diciembre de 2001 el contrato debería ser considerado nulo, centrando el foco de atención en el régimen transitorio del Reglamento 2790/99, dado que no se cuestiona en este proceso que la referida duración cumplía con las exigencias de la normativa anterior (Reglamento 1984/83). La sentencia apelada, siguiendo el punto de vista del Tribunal Supremo ( SS.T.S. de 5 de mayo y 8 de junio de 2011), aplicó el criterio de considerar que si un acuerdo cumplía las condiciones de exención que, en relación con la duración, establecía el Reglamento 1984/83 pero no las que impuso el Reglamento 2790/1999 y queda sometido al régimen transitorio sancionado en el Art. 12.2 de este último, y llegado el 1 de enero de 2002 resta un plazo de vigencia de más de cinco años, el acuerdo no puede beneficiarse de la aplicación del Reglamento 2790/99 siendo su consecuencia la ineficacia sobrevenida del acuerdo, pero no como consecuencia directa de la entrada en vigor del Reglamento 2790/99 sino del vencimiento del plazo de cinco años computado desde el 1 de enero de 2002. Como consecuencia de dicho planteamiento, que es también el que esta Sala ha venido sosteniendo de manera inveterada, la sentencia apelada declaró la ineficacia sobrevenida de la relación contractual en su conjunto (contratos de superficie y de arrendamiento de industria) desde el 31 de diciembre de 2006.

Sin embargo, como ha señalado la posterior S.T.S. de 12 de enero de 2015, 'Esta doctrina de la Sala ha quedado afectada por la interpretación que sobre esta cuestión ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Auto de 27 de marzo de 2014, asunto Brigth Service (C :2013:142). Esta resolución afirma en sus apartados 29, 30 y 31 lo siguiente: 'Procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha precisado en diversas ocasiones que, en el caso de que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que un acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (véanse las sentencias CEPSA, EU:C:2008:485 , apartados 59 y 60, y Pedro IV Servicios, EU:C:2009:215 , apartado 67). 'Por tanto, no cabe alegar válidamente, como hace Repsol, que tal acuerdo sigue estando excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, por dicho Reglamento hasta el 31 de diciembre de 2006, al sumar al período transitorio previsto en el artículo 12, apartado 2 , del mismo Reglamento un período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento nº 2790/1999. 'Por otra parte, en el apartado 68 de la sentencia Pedro IV Servicios (EU:C:2009:215 ), el Tribunal de Justicia añadió que, cuando un acuerdo no cumple todos los requisitos previstos por un reglamento de exención, sólo incurre en la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1, si tiene por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia dentro del mercado común y si puede afectar al comercio entre los Estados miembros. En este último caso, y a falta de exención individual en virtud del artículo 81 CE , apartado 3, dicho acuerdo es nulo de pleno Derecho conforme al apartado 2 de este mismo artículo'. A la vista de lo anterior, debemos cambiar la interpretación que hasta ahora veníamos haciendo, y entender que, en un caso como el presente, el pacto de exclusividad estuvo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE (actual art. 101.1 TFUE ) hasta el 31 de diciembre de 2001. La consecuencia, como afirma el Tribunal de Justicia, es que a partir del día siguiente (1 de enero de 2002), el acuerdo era nulo de pleno derecho, sin perjuicio de que, una vez casada la sentencia de instancia, respecto de esta cuestión, precisemos a continuación las consecuencias de esta nulidad'.

Tal circunstancia obliga, por obvias razones, a revisar en este punto la sentencia apelada fijando en el 31 de diciembre de 2001 (y no de 2006) la pérdida sobrevenida de eficacia de la relación contractual en su conjunto. Ahora bien, descartada la conducta infractora de infracción de precios, no cabe anudar a una pérdida de eficacia contractual de origen exclusivamente normativo, como lo es la ocasionada por la duración de la exclusiva, una consecuencia indemnizatoria más allá o diferente del régimen de compensaciones al que haya lugar en el ámbito puramente restitutorio dentro de la liquidación de la relación contractual. En tal sentido, sigue diciendo la indicada S.T.S. de 12 de enero de 2015 lo siguiente: 'Los efectos de la nulidad son que a partir de 1 de enero de 2002 el negocio deviene ineficaz, esto es, los contratos de superficie, arrendamiento de industria y distribución de combustible. El único efecto consiguiente, una vez que hemos descartado la causa torpe, no puede ser, como se pretende en la demanda, la condena de Repsol al pago de una indemnización consistente en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la estación de servicio de los demandantes a Repsol, y los precios que se acrediten fueran ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicios de similares características, por el número de litros vendidos desde junio de 1999, hasta septiembre de 2008. El efecto consiguiente a la nulidad de todo el entramado contractual, a la referida fecha de 1 de enero de 2002, es no sólo que queden sin efecto las reseñadas relaciones contractuales de superficie, arrendamiento de industria y distribución, sino que deba liquidarse esta relación contractual compleja, para restablecer un equilibrio económico entre las partes, para lo que debe tenerse en cuenta la inversión realizada por la demandada, y no amortizada, que habrá revertido a favor de la demandante propiedad del terreno en que se construyó la estación de servicio, así como las cantidades de más que la distribuidora pagó por el combustible suministrado, en relación con los precios medios de suministro de la zona' (énfasis añadido) .

Por su parte, la apelante CEPSA niega que la relación contractual haya incurrido en pérdida sobrevenida de eficacia en ninguna de las dos fechas que se han manejado (ni el 31 de diciembre de 2001 ni el 31 de diciembre de 2006), y ello por entender que la terminación convencional del expediente sancionador tramitado por la Comisión Nacional de la Competencia mediante resolución de 29 de julio de 2009 que aprobó los compromisos por ella ofrecidos, en la medida en que posibilitaba el acceso al mercado español de las 90 estaciones de servicio tipo CODO/SUPERFICIE/ARRIENDO, entre ellas la que es objeto del presente litigio, y que CEPSA tenía en tal situación, autorizaría a considerar que la relación contractual que examinamos ya se encontraría adaptada al Reglamento 2790/99 al quedar subsanados los efectos anticompetitivos que la duración excesiva del régimen de exclusiva pudiera generar.

Ciertamente, ese y no otro es el punto de vista que este tribunal ha venido manteniendo en relación con los compromisos contraídos por la entidad REPSOL con la Comisión Europea. Sin embargo, también en torno a este punto el panorama jurisprudencial ha cambiado radicalmente. Como acabamos de señalar hace escasas fechas en nuestra sentencia de 13 de septiembre de 2009, 'Esta solución parecía que iba a ser la solución más acorde a esta clase de litigios, teniendo en cuenta, además, la postura que había adoptado el Tribunal Supremo español en sus sentencias de 9 y 11 de mayo de 2011 , 30 de noviembre de 2012 y 4 de enero de 2013 ante la Decisión de la Comisión sobre los compromisos REPSOL.

Tras plantear una cuestión prejudicial (asunto C-547/16 ) que dio lugar a que se dictase la sentencia del TJUE de 23 de noviembre de 2017, el Tribunal Supremo español ha considerado (en reiteradas resoluciones - sentencias 67/2018 de 27 de febrero, ésta del Pleno de la Sala 1 ª, y la de 272/2018 de 10 de mayo ) que la existencia de la decisión de compromisos a la que antes nos hemos referido no justificaba que pudieran considerarse legalizados, de manera retroactiva, comportamientos anteriores que pudieran considerarse infractores y ha entendido, además, que la evaluación preliminar efectuada por la Comisión Europea en la Decisión de 12 de abril de 2006 entrañaba la existencia de indicios o principios de prueba de la existencia de conductas contrarias a las normas del Derecho de la Unión europea que prohíben comportamientos contrarios a la competencia. En concreto, señalaba el Tribunal Supremo que contratos, de la misma índole del que es aquí objeto de litigio, podían conducir a la exclusión del mercado español de otros proveedores mediante el incremento de las barreras de entrada y a reducir la competencia intra-marca, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por REPSOL (que tiene una considerable cuota de mercado - se consideraba entre el 25 y 35 %), la larga duración de los compromisos de inhibición de la competencia (en particular en los contratos vinculados a derechos de superficie y de usufructo, de entre 25 y 40 años) y la posición débil y atomizada de las empresas que explotan estaciones de servicio y de los clientes finales con relación a la de los proveedores y en particular a la de REPSOL.

La más reciente jurisprudencia, en un giro consciente de su criterio, se ha inclinado porque debe prosperar, con los limitados efectos que más adelante señalaremos, la acción de nulidad por infracción de las exigencias del Derecho de la competencia, en los casos en los que concurran circunstancias análogas a las que están también presentes en la relación contractual como la que aquí nos ocupa (por razón de la duración excesiva de la cláusula de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles líquidos). Por lo tanto, este tribunal, en consonancia con la exigencia del artículo 1.6 del C. Civil , que señala a la jurisprudencia como una de las fuentes complementarias del Derecho, se ve obligado a modificar, también, su precedente criterio y a acomodarse a la emisión de un pronunciamiento en sintonía con lo que está decidiendo en esta materia el Tribunal Supremo.

No podemos soslayar esa consecuencia merced al reproche de mala fe que la entidad REPSOL opone a la actuación procesal de la demandante, a la que censura haber incumplido el contrato que le vinculaba con ella y mantener en paralelo una situación litigiosa a ese respecto en la que estaría tratando de interferir con el ejercicio de la acción de nulidad que aquí nos ocupa. Hay que tener presente que esta última está fundada en la aplicación de normativa imperativa del Derecho de la Unión Europea que lo que pretende es garantizar que se produzca un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores. La jurisprudencia comunitaria ( sentencia del TJCE de 13 de julio de 2006, asunto Manfredi y otros, casos C 295/04 a C 298/04 , citada por la sentencia de la STJCE de 11 de septiembre de 2008) ha considerado que '(...) la nulidad que establece el artículo 81 CE , apartado 2, tiene carácter absoluto (...)' y que ' (...) un acuerdo nulo con arreglo a dicha disposición no produce efectos en las relaciones entre las partes contratantes ni es oponible a terceros' (véase la sentencia de 25 de noviembre de 1971, Béguelin, 22/71 , Rec. p. 949, apartado 29). Además, esta nulidad puede afectar a todos los efectos, pasados o futuros, del acuerdo o de la decisión de que se trate (véase la sentencia de 6 de febrero de 1973, Brasserie de Haecht, 48/72 , Rec. p.

77, apartado 26, y Courage y Crehan, antes citada, apartado 22)'. De manera que el examen de la nulidad radical, absoluta e insubsanable de una relación contractual, como sería la determinada por la infracción de una norma de Derecho imperativo, no puede quedar enervada por el simple hecho de que hayan mediado diferencias a propósito del grado de cumplimiento de sus compromisos contractuales entre quienes son las partes implicadas en los hechos que interesan al Derecho de la competencia'.

Así pues, pese a reconocer -como reconocemos- que el punto de vista expuesto por CEPSA no es contrario al que este tribunal ha venido manteniendo en el pasado, la obligada aplicación del nuevo criterio jurisprudencial determina el fracaso de este motivo de su recurso.

Por lo demás, compartimos el punto de vista de la sentencia apelada, a la que nos remitimos, cuando rechaza la aplicación que CEPSA postula de la regla 'de minimis', toda vez que las cuotas porcentuales que dicha recurrente nos expone toman como referente la distribución a través de esta concreta tipología de contratos y no, como debiera ser, el mercado de distribución al por mayor de carburantes y combustibles a través de estaciones de servicio en territorio peninsular, como ya pusimos de relieve, entre otras, en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2011.

Indicar finalmente, que aun cuando no apreciamos la incongruencia que CEPSA denuncia desde el momento en que fijar la ineficacia en una fecha posterior a la solicitada en la demanda es conceder un 'minus' (no un 'alliud') en relación con la pretensión ejercitada, tal cuestión deviene ya irrelevante en vista del obligado éxito del recurso del demandante en torno a dicha cuestión.



CUARTO.- Consecuencias de la ineficacia sobrevenida.- Aun cuando no se había solicitado en la demanda el establecimiento de las consecuencias restitutorias derivadas de la declaración de nulidad que en dicho escrito se interesaba, la sentencia apelada, fiel el criterio jurisprudencial que considera no incongruente la sentencia que lleva a cabo esa clase de pronunciamientos como derivación natural del éxito de cualquier acción de ineficacia contractual, procedió a imponer a cargo del demandante la obligación de restituir el objeto arrendado, y a cargo de la demandada la de revertir el derecho de superficie al demandante.

Ambos pronunciamientos han devenido pacíficos ya que, aunque CEPSA solicita en la súplica de su recurso la íntegra revocación del apartado 3 del fallo, no ha aducido motivo alguno de disentimiento con los mismos y no entraremos, por lo tanto, a examinarlos por más que la efectividad de su contenido se encuentre supeditada, en definitiva, a la total concreción de los componentes de la liquidación de la relación contractual.

No sucede lo mismo, en cambio, con el tercer pronunciamiento restitutorio por el que la sentencia impone al demandante la obligación de satisfacer a la demandada la parte pendiente de amortizar de la inversión acometida en el inmueble por esta última, tomando para ello como referencia, por un lado, la duración pactada para el derecho de superficie (40 años desde el 25 de mayo de 1993) y que la cantidad invertida por CEPSA en la construcción de la estación de servicio ascendió a 283.687,23 €.

El actor no ha recurrido este pronunciamiento pero sí lo ha hecho la demandada CEPSA. En su escrito de contestación a la demanda, esta entidad planteó que su compensación por razón de la extinción anticipada del derecho de superficie debería calcularse con arreglo a determinados criterios contenidos en los compromisos por ella presentados y aprobados por la Comisión Nacional de la Competencia. La sentencia apelada entendió que un pronunciamiento de esa naturaleza resultaría inviable porque exigiría diferir a la fase de ejecución de sentencia valoraciones y cálculos que exigirían algo más que la práctica de una mera operación aritmética, lo que se encuentra vedado por el Art. 219 de la L.E.C. Consideró, en cambio, dicha resolución que el planteamiento efectuado al efecto por parte del demandante, que es el que en definitiva acogió, gozaba de mayor grado de concreción y admitía su cuantificación en fase ejecutiva sin vulnerar las exigencias del Art. 219.

La apelante CEPSA considera que es posible efectuar el pronunciamiento compensatorio que ella postula sin violentar las exigencias del Art. 219 (que el cálculo consista en la realización de una mera operación aritmética) pero plantea subsidiariamente en su recurso (páginas 24 'in fine' y 25) que, caso de que el tribunal no lo considere así, debería revocarse ese específico pronunciamiento y no efectuar ningún otro al respecto dado que, no habiéndose solicitado en la demanda, la realización del mismo, aunque procesalmente admisible de acuerdo con un criterio jurisprudencial reiterado, no resulta procesalmente obligada; y concluye solicitando que, en definitiva, se remita a las partes a un proceso posterior en el que se dilucide dicha cuestión.

No compartimos el planteamiento esgrimido por CEPSA con carácter principal porque, aunque no fuera más que en lo referente al tipo financiero de actualización que ella solicita y para el que propone un mero tope máximo (7,5 %), se trata de una variable cuyo montante no se encuentra despejado y cuya determinación exige la realización de valoraciones precisadas de nueva actividad alegatoria y/o probatoria, actividades que exceden, por ello mismo, de la práctica de una simple operación aritmética.

Ahora bien -y en esto disentimos de la sentencia apelada-, que un pronunciamiento no sea factible por encontrarse vedado por una norma procesal ( Art. 219 L.E.C.) no significa que se trate de un pronunciamiento materialmente infundado, de igual modo que, inversamente, la factibilidad de otro pronunciamiento alternativo (en nuestro caso, por su mayor grado de concreción y su consiguiente cabida en el ámbito del Art. 219) no es garantía de su fundamento material, o mejor, de que ese fundamento sea superior al del pronunciamiento no factible. En suma, factibilidad y fundamento son características de un pronunciamiento (o de la pretensión a él subyacente) que operan en planos diferentes y que no conviene confundir. En su desarrollo argumental, la sentencia apelada rechaza la pretensión de CEPSA en relación con la compensación de que tratamos no porque dicha pretensión sea infundada, cuestión que no aborda, sino porque concurre en ella el obstáculo procesal al que venimos refiriéndonos: no es susceptible de cuantificarse en fase ejecutiva mediante simples operaciones aritméticas. Correlativamente, acoge el planteamiento del actor no tanto porque entienda que, en un plano sustancial o material, este se encuentra más justificado que la pretensión compensatoria ejercitada por CEPSA, lo que tampoco analiza, sino porque, gozando de mayor concreción, el reenvío de su cuantificación al periodo de ejecución de sentencia sí resulta posible de acuerdo con el Art. 219 L.E.C.

Por lo tanto, apreciamos que la sentencia apelada, pese a su meritoria y rigurosa fundamentación en relación con los restantes puntos controvertidos en el litigio, incurre en torno a esa concreta cuestión en un déficit de motivación que sitúa a este tribunal frente a los mismos términos en los que el litigio fue planteado en primera instancia. Y, en dicho trance, hemos de señalar, reiterando una idea ya apuntada anteriormente, que si bien la sentencia que contempla la totalidad de los efectos restitutorios derivados de la nulidad contractual no es incongruente aun cuando no hayan sido solicitados ( SS.T.S. de 12 de junio de 1991 y 8 de enero de 2007), tampoco es incongruente la sentencia que no se pronuncia sobre tales efectos en ese mismo caso, es decir, en el caso de que no se hayan solicitado ( S.T.S. de 14 de julio de 2010). En torno a este punto coincidimos con la apelante CEPSA cuando desarrolla el pedimento subsidiario de su recurso. Porque, si bien es cierto que existe la posibilidad teórica de diseñar de oficio, en la sentencia que aprecia la ineficacia contractual, un completo sistema liquidatorio de la relación devenida ineficaz, no lo es menos que esa solución resulta desaconsejable en aquellos casos -como el que nos ocupa- en los que se trata de liquidar relaciones complejas y duraderas que comportan la restitución de elementos productivos, especialmente cuando, por ausencia de petición de parte, el proceso judicial no ha resultado cauce hábil ni idóneo para sustanciar y debatir la rica y compleja gama de matices que una liquidación de tales características puede comportar. De ahí que juzguemos más adecuado, de acuerdo con lo peticionado por CEPSA en su recurso, remitir a las partes a dicho fin a un ulterior proceso. Solución esta que, por lo demás, es precisamente aquella por la que invariablemente ha venido optando nuestro Tribunal Supremo en presencia de litigios sobre defensa de la competencia idénticos o afines al que ahora nos ocupa.



QUINTO.- Costas.- Estimándose parcialmente ambos recursos, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C., debiendo mantenerse esa misma ausencia de pronunciamiento en cuanto a las originadas en la instancia precedente al mantenerse el carácter parcial de la estimación de la que fue objeto la demanda de acuerdo con el Art.

394-2 de la misma ley.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Don Lucio y por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocamos parcialmente dicha resolución en los dos siguientes aspectos: -declaramos que la ineficacia sobrevenida de la relación contractual a la que se refiere el apartado 2 de la parte dispositiva de la sentencia apelada debe entenderse producida desde el 31 de diciembre de 2001; -dejamos sin efecto el particular del apartado 3 de dicha parte dispositiva por el que se concreta la compensación de CEPSA por la extinción de su derecho de superficie en la parte pendiente de amortizar de la inversión por ella acometida en el inmueble objeto del derecho de superficie desde la efectiva cesación de este y los intereses legales desde dicha fecha, quedando en libertad las partes para promover un nuevo litigio con objeto de concretar y cuantificar tanto dicha obligación compensatoria en favor de CEPSA como, en su caso, cualesquiera otros efectos restitutorios o compensatorios no contemplados por la resolución apelada y que los litigantes consideren comprendidos dentro de la liquidación de la relación contractual devenida ineficaz; y -mantenemos los restantes pronunciamientos de la resolución apelada.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuantos a las costas originadas en ninguna de las dos instancias.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución a los apelantes del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.