Sentencia Civil Nº 496/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 756/2009 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 756/2009

Jutjat de Primera Instància núm. 46 de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 910/2008

Sentència Núm. 496

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Maria del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 6 d'octubre de 2010.

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 756/2009 les actuacions de recurs d' apel·lació interposat respectivament per la

procuradora Sra. De Miquel i Balmes, en representació de Seguros Catalana Occidente, part codemandada en aquesta litis, contra la sentència dictada el 15 de maig de 2009 pel Jutjat de Primera Instància núm. 46 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 910/2008 i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Que con estimación de la demanda presentada por Banco Vitalicio de España debo condenar y condeno a Seguros Catalana Occidente al pago de once mil setenta y seis euros con ochenta y un céntimos (11.581,81 €) con más sus intereses legales y las costas del presente procedimiento. De igual modo, pero con desestimación de la demanda presentada, debo absolver y absuelvo a Mutua de Propietarios de las pretensiones deducidas en su contra por la demandante. No ha lugar a imponer las costas de este procedimiento a ninguna de las partes litigantes".

Segon. La part codemandada recurrent va comparèixer en alçada a través de la procuradora Sra. De Miquel i Balmes.

La part codemandada oponent va comparèixer en alçada a través del la procurador Sr. Barba i Sopeña.

La part codemandant oponent va comparèixer en alçada a través de la procuradora Sra. Llinàs i Vila.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 22 de setembre d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part actora recorre tots els FJ i la part dispositiva de la sentència d'instància (f. 182-183) pels següents (f. 190 i ss.) motius:

1er) manca de responsabilitat de l'asseguradora recurrent: no està acreditat que hagués estat un tros de runa o un objecte contundent que baixés pel desguàs la causa del dany; es diu que tenia el gruix d'un puny i no està fotografiat, mentre que el peritatge de l'actora està ple de fotografies; ara es diu que es van perdre, mai l'actora ha presentat cap prova; se l'ha requerit des del primer moment; les raons que aquesta part ha donat per rebutjar la culpa és que encara que es llancés un objecte pel wàter del 8è pis entre l'inodor i el desguàs vertical hi ha una canonada obliqua de 1'5 m. on, essent de 4 cm. de diàmetre, hauria quedat enganxat; ni podria haver passat pel sifó de la banyera; és inversemblant que no s'hagi trobat aquest tros de runa o morterot; més probable que fora algun objecte metàl·lic evacuat pel wàter; ni hi ha cap relació cronològica entre el final (factura 28 de març) de les obres al pis 8è 1a, assegurat d'aquesta part, i la ruptura del desguàs (17 d'abril); tant el perit de Monleón SA -assegurada de l'actora- com el de l'actora són part interessada;

2on) alternativament, disminució de la indemnització perquè s'ha d'abonar no a valor de nou, com tenien pactat entre l'asseguradora ara actora i el seu assegurat perjudicat, sinó el dany efectiu causat: així el sofà no val 1.333,02 euros sinó 666,51 euros, segons la pericial del Sr. Oscar ; el que redueix la indemnització total a 10.410,30 euros; i d'aquest import s'ha d'extraure la suma que diu haver pagat Banco Vitalicio per reparació del televisor, 1.992,73 euros, perquè el legal representant de Bang & Olufsen no ha pogut aclarir si el van reparar o no;

3er) no procedència de la imposició de les costes de primera instància a aquesta part: o per desestimació d ela demanda o per estimació parcial.

La part demandant s'oposa al recurs pels següents (f. 199 i ss.) motius:

1er) la responsabilitat de Catalana Occidente és per culpa in eligendo o in vigilando; aquesta entitat fou la que va contractar els serveis del professional que va reparar el bany del 8è 1ª; la ruptura del desguàs comunitari té el seu origen en un morterot que va caure per dit desguàs des del 8è pis; la interpretació d ela prova que fa la recurrent és esbiaixada; el raonament pel qual el Jutjat arriba a aquesta conclusió no és arbitrari ni il·lògic; no hi ha dubte que quelcom gros i pesat va caure per la canonada; que manqui la fotografia del morterot no pot deixar sense acció aquesta part; hi ha diversos testimonis que han dit que hi era; per un tub de 10 cm. de diàmetre podia passar el morterot en qüestió, prou gros i pesant per rebentar el tub; hi ha fotografies que demostren que es va haver de generar runa en aquestes obres; el perit Se. Oscar diu que va visitar l'indret el 26-3-2007; moment en que encara no s'havien fet les obres; el Sr. Diego diu que ja havia acabat l'obra quan això va passar, i que va facturar el 28, però no està recolzat en res;

2on) quant a la pretensió alternativa de reduir l'import del sofà, mai s'ha impugnat el pressupost de Mobles Maldà, només a tall probatori; que va resultar danyat queda palès per la declaració del perit Sr. Victoriano ; no s'està valorant el canvi per un de nou, sinó la reparació; el legal representant de Bang & Olufsen és clar quan diu que el televisor fou reparat per l'import que assenyala i pagat per Monleón SA;

3er) quant a les costes, no s'entén el motiu perquè, si bé la primera part de la part dispositiva les posa, en contradicció amb el FJ Cinquè, finalment la part final de la part dispositiva de la sentència diu que no s'imposen a ningú. Simple error mecanogràfic. Postula la confirmació amb costes.

La part codemandada absolta, Mutua de Propietarios, s'oposa al recurs pels següents (f. 206 i ss.) motius:

1er) el desguàs estava en bon estat; era originàriament de fibrociment però fou substituït per un de PVC feia pocs anys; que les derivacions a cada pis es mantinguessin no afegeix res; l'únic incident que hi ha hagut és aquest, segons testifica l'administrador; tota la discussió s'ha centrat en que el perit de catalana Occident deia que no podia ser que un morterot anés des del 8è pis al local de planta baixa; però ni el desguàs és d'uralita com suposava ni tenia més de 50 anys; sinó relativament nou;

2on) la recurrent vol desvincular les obres del 8è 1ª amb aquest sinistre, però l'únic argument que té és que no tenim la foto del morterot; que es feien les obres quan això va passar ho diu l'administrador, el perit de la part actora, el propi perit de Catalana Occident reconeix que es van fer obres que generaven runa; i admet la possibilitat de que passi per la connexió privativa des del colze d'un wàter. La sentència és ajustada a dret. postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora, asseguradora (f. 12 i ss., pòlissa) de l'empresa Monleón SA, ubicada als baixos del c/ Balmes 185-187, acciona en base a l' art. 43 LCS i reclama de Catalana Occident, asseguradora de la inquilina del pis 8è 1ª, 12.052,07 euros per desperfectes d'aigua ocasionats al local del seu assegurat per la ruptura del colze d'un baixant comunitari, sobre fals sostre de pladur®, ocasionat per un morterot o un altre objecte contundent provinent de les obres realitzades al pis 8è 1ª esmentat per una empresa subministrada per la pròpia asseguradora Catalana Occidente per fer una reparació; també demanda contra l'asseguradora de la propietat, Mutua de Propietarios ja que cada asseguradora inculpa l'altra.

b) El peritatge acompanyat per l'actora, del Sr. Victoriano valora els danys en 10.095,65 euros més IVA (f. 17 i ss.; fotos al f. 25 i ss.) és clar en dir que ha estat l'impacte d'un morterot; manifestant que resta pendent la factura de reparació d'un televisor; que s'acompanya posteriorment, d'import 1992,73 euros més IVA (f. 35); acompanya reclamació per fax de 23-1-2008 a Catalana Occidente (f. 37 i ss.); i reclamació a Mutua de Propietarios, de la mateixa data (f. 43 i ss.) i de 1-2-2008 (f. 47 i ss.).

c) A la seva contestació Mutua de Propietarios admet el sinistre, la ruptura del desguàs i la causa de dita ruptura en un morterot però no la responsabilitat, en haver-se originat en obres del pis 8è 1ª, assegurat de Catalana Occidente; subsidiàriament invoca pluspetició perquè es mostra conforme amb l'altra asseguradora que s'ha de rescabalar el valor del dany, no la reposició de vell a nou que es vol fer per l'actora; acompanya informe pericial Ibga - Eleuterio - (f. 74 i ss.), de 14-9-2007, que diu que els desperfectes han estat un sofà i una pantalla Bang & Oluffsen, a banda de despeses de reparació, que valora en un total 9.359,33 euros.

d) A la seva contestació, Catalana Occidente nega tota responsabilitat sobre la base de que el tècnic que va enviar a reparar la fuita d'aigua del pis 8è 1ª, Don. Diego , li ho ha negat a l'ensems; discrepa de l'informe del Sr. Victoriano en base al seu propi peritatge, perquè diu no hi ha cap prova de la caiguda del morterot pel desguàs, suposant que és d'uralita, que té més de 50 anys i que per les restes acumulades al seu interior hauria quedat atrapat en algun lloc; i ressalta que no hi ha prova documental del morterot; subsidiàriament, invoca pluspetició perquè es reclama canvi de vell per nou i impugna els dos pressupostos de tapisseria i de reparació de televisor.

e) El peritatge de la codemandada Catalana Occidente (f. 128 i ss.), del Sr. Oscar , que diu que el sinistre va succeir un any i un mes després del sinistre que va motivar les obres del 8è 1ª; valora els danys en un total de 9.359,33 euros, sense comptar el televisor; l'entapissat d'un sofà en 1.333,02 euros.

f) Al judici celebrat el 7-5-2009 (f. 170 i ss. i DVD) declara la testimoni Sra. María Luisa (min. 2:59 i ss. DVD) que diu que no sap si quan es feien les obres de casa seva el local de baixos va tenir aquesta ruptura de colze; no recorda molt bé perquè estava molt malament, fent un tractament de quimioteràpia; recorda que van venir vàries persones a fer fotos i a mirar-ho; bàsicament a un recolze; a principis de març va començar a tenir una fuita de la banyera; li van haver de trencar dos rajols per arreglar-ho; i li van canviar el wàter; el sòl de parquet es va haver d'aixecar; mentre un feia una cosa l'altre va anar a cercar el wàter; el van canviar immediatament; no tenia cap avaria aquest wàter; el que perdia era la banyera; al damunt de les rajoles hi ha parquet ara; les fotos que li ensenyen són d'abans; posat al damunt dels rajols; també van treure el videt per treballar millor; li van aixecar les làmines per treballar; declara el perit Don. Victoriano (min. 11:31 i ss. DVD) que diu que hi va anar el 18 d'abril i dies posteriors; el sinistre estava en un local de planta baixa de venda d'articles de música d'alta qualitat i es troba pladur® trencat, moqueta mullada, pintura tacada de parets, colze trencat (ja reparat) i guardaven el trencat que presentava un impacte gros; hi havia un morterot que guardaven; runa; va travessar el fals sostre també; li van comentar que es feien unes obres al pis vuitè i va comprovar-ho; havien obert un faldó de banyera que desguassava a aquest desguàs; era matí o migdia; havien obert el baixant de fibrociment que va cap al desguàs comunitari; és un bany de rajoles verdoses; a la vista de les fotos diu que encara s'estava reparant quan hi va anar; la reparació la feia Catalana Occidente; el desguàs comunitari és ja de PVC; el que ajuda a la velocitat del morterot; va caure des de set pisos i va impactar directament al colze; és un desguàs d'aigües brutes; no pluvials; la moqueta estava molt afectada; el sofà es valora quant a una reparació; més barat que canviar-lo; és una franquícia i el mobiliari ha de ser el de la casa...; per imatge; tot això incrementa el cost; el desguàs no es pot trencar per cap altra causa que un morterot de runa; l'únic pis que estava en obres era el vuitè; cap més; també li van dir que algun veí va sentir la caiguda; aplica valor de nou perquè és el que tenen contractat amb Banco Vitalicio; la runa que hi ha sota la banyera cau pel desguàs obert; el morterot era gros com un puny; la foto del morterot ha desaparegut; les va lliurar a la companyia; ell el va veure; declara el perit Sr. Oscar (min. 26:51 i ss. DVD), de Catalana Occidente, que manifesta que quan hi va anar ja s'havia reparat pel Sr. Diego ; faltava el parquet; no va parlar amb cap altre perit; li van passar la documental cadascun d'ells; ell no creu factible que el morterot vingués probablement de la banyera; les tasses de wàter quan es treuen es tapen; de banyera a desguàs hi ha 50 cm., 1 m., és complicat que hi arribi cap runa; a la vista de les runes de Banco Vitalicio reconeix el bany i el colze de connexió de la tassa del wàter al baixant; ara diuen que és el de banyera; però la banyera és a mà esquerra, 50-60 cm. més lluny; s'ha fet una cala entremig; el lògic és que caigués pel wàter; de banyera a desguàs és improbable, hi ha un recorregut horitzontal; el desguàs de fibrociment és d'origen i estarà força estrangulat per dins; ho veu difícil; per trencar com ha trencat hauria hagut de caure en vertical; entre l'obra i el sinistre passa un mes; veu molt difícil que hagi tardat tant; a la vista de la foto del desguàs pel celobert, reconeix que és de PVC; el que no sap és si va ser després d'anar-hi; però és de 18-4-2007; ell hi va anar el 26-3-2007; no ha anat al local baixos; quan hi va anar estava l'obra parcialment acabada; els designen el 26-3-2007; el sinistre amb el pis de baix 7-3-2007; no hi ha anat més; no recorda; s'havia de fer obra de paleta per arreglar la fuita de 8è 1a; el 26-3-2007 encara no s'havien començat les obres; declara el perit Sr. Eleuterio (min. 44:54 i ss. DVD) que manifesta que van rebre l'encàrrec el 18-4-2007 i quan hi van ja s'ha canviat el desguàs; va veure el colze trencat; és un trencament d'impacte d'un objecte contundent; no hi ha cap més incidència anterior; res per ús normal; el colze estava en bon estat; hauria de ser per impacte d'un objecte contundent; l'administrador els diu que no hi havia operacions de manteniment; no va estar al vuitè primera; sí va estar al local; l'única obra el dia de l'accident és la del vuitè i coincideix el desguàs; el PVC no era molt antic; no sap quina antiguitat tenia;

recent posat tampoc; un morterot pot baixar vuit pisos en vertical i amb lliscament gran en ser de PVC; els demèrits que aplica als danys a local són: un per millora (registre al fals sostre) i l'altre per estètica (sanejat i pintat de paret i de la resta de l'estança); no ha comprovat tot el desguàs, només del local; les obres eren de fuita en un inodor segons ella mateixa; la inquilina li ho va dir per telèfon; i que tenia un problema a la banyera, el perit de Banco Vitalicio li va parlar de reparacions al bany sense especificar; i que havien desmuntat el wàter; el morterot no l'ha vist; Catalana es va negar a facilitar-li les dades del lampista; no estava autoritzada la persona amb qui va parlar; declara el testimoni Sr. Nazario , legal representant de Monleón SA (min. 54:29 i ss. DVD) que explica que el dependent en obrir a la tarda es va trobar un pedrot a terra i aigua, el sostre s'anava doblegant i van acabar de tirar-lo; la pedra va ratllar un televisor; era voluminosa; un forat al fals sostre i al colze; li van fer unes fotos; va caure força aigua; un lampista va fer una reparació d'urgència i l'endemà es va solucionar; els danys al local van ser considerables; són franquícia danesa, tot és molt car; tot feia pudor; les parets brutes, part del sostre va caure sobre el sofà, etc.; van haver de comprar tota la moqueta Bang & Oluffsen és molt car; han cobrat menys del dany;

hi ha un ordinador que encara no han cobrat; dues setmanes per posar la botiga en condicions altra vegada; el morterot era una pedra de ciment, creu, d'un puny; el perit va arribar després dels bombers; declara el testimoni Sr. Jesus Miguel , empleat de l'administració de la finca (min. 1:1:42 i ss. DVD), que manifesta que aleshores no es feia cap obra de manteniment per la propietat; el baixant de PVC era recent; el baixant és anterior a 2007 segur; perfectament segur; ell va localitzar el perit que va localitzar l'obra al vuitè primera; no hi havia cap més pis fent obres; declara el testimoni Sr. Diego (min. 1:06:15 i ss. DVD), que va fer l'obra del 8è 1ª, per compte de Catalana Occidente, i diu que era una fuita que donava al pis de sota sota la banyera; van detectar la pèrdua i van substituir tot el tram que empalma amb el wàter; van haver de treure el parquet, picar a terra; el tub fa 40 mm.; va al wàter; el desguàs general no el van manipular mai; és un manguetó de plom; és impossible que la runa de sota caigués perquè no es va manipular el desguàs vertical; el manguetó no té tres boques, va endollat; el manguetó té uns 100 cm. de diàmetre, de fibrociment; es talla i s'empalma; també van canviar el wàter; la connexió és un tub al manguetó i s'ajunta amb ciment ràpid o quitrà;

queda obert per fer un canvi; que caigui alguna cosa accidentalment per allí és molt difícil; no entén com pot haver-hi un morteró aquí dintre; recorda que l'obra es va fer el març; a 26-28 devien fer la factura; i estava acabada la reparació; fa uns 1850 serveis com aquest cada any; uns dos al dia fix; es renuncia al testimoni Sr. Florian , de Mobles Maldà; declara el testimoni Sr. Moises (min. 1:18:07 i ss. DVD), que ha fet tota la reparació definitiva a planta baixa; la factura li va pagar Monleón; declara el testimoni Sr. Luis Miguel , del servei tècnic de Bang & Oluffsen (min. 1:21:39 i ss. DVD), que manifesta que el televisor està reparat i ha costat el que diu el pressupost.

Tercer. La sentència d'instància, de data 15-5-2009 (f. 173 i ss.), estima en part la demanda.

Parteix de que el desguàs comunitari estava en bon estat perquè havia estat canviat feia uns pocs anys i diu que pocs dubtes hi ha de que la ruptura del colze a baixos fou per caiguda d'un morterot. Atès l'aspecte mateix del forat que va deixar. Quina existència deixa acreditada de la declaració tant del perjudicat Sr. Nazario com del perit Sr. Victoriano i quina pertinença a les obres del 8è 1ª es presumeix perquè eren les úniques que aleshores es feien a la finca (març/abril de 2007), havent succeït el sinistre el 17-4-2007, moment en el que segons les fotografies del perit Sr. Victoriano (núm. 6) les obres no estaven encara acabades, tot i que el perit de Catalana Occidente diu que l'objecte pesant i contundent podia venir de qualsevol altre pis.

Aplica al sofà el valor de la indemnització pagada per l'actora, 1.333,02 euros i al televisor l'import de reparació coincident amb el pressupostat segons el testimoni Sr. Luis Miguel ; aplica al pintat de parets i moqueta un decrement del 10% i ho deixa en 502,76 + 472,50 euros menys; total de la indemnització, 11.076,81 euros.

Sense costes.

El primer motiu de recurs sosté la manca de responsabilitat de l'asseguradora per manca d'acreditació de que fora un tros de runa o altre objecte contundent el causant de l'esborang al colze del desguàs que donà lloc a la inundació d'aigües negres al local afectat de planta baixa.

No pot prosperar el motiu: està suficientment acreditat, no solament per les declaracions del perit Don. Victoriano que diu que va veure el morterot, com del perit Sr. Oscar que és clar quan diu que per l'aspecte de la ruptura del colze havia de ser un tros de runa o un altre objecte similar caient en vertical des de dalt de tot, com del perit Sr. Eleuterio que diu que va veure el colze trencat i és el propi d'un impacte amb un objecte contundent en caiguda lliure. A banda de la declaració del propi perjudicat que explica com el seu dependent es va trobar el pedrot enmig de la botiga, ja tota inundada en tornar de dinar i obrir la botiga.

Com sigui que la única obra existent a la finca en aquell moment era la del pis 8è 1a, la responsabilitat de l'empresa que feia les obres en aquest pis i, en darrer terme, de l'asseguradora del pis, que havia enviat dita empresa a fer una reparació d'un degotís, és palesa ( arts. 1902 i 1903 CC ).

En canvi la hipòtesi de que es tractés d'algun objecte metàl·lic evacuat pel wàter de l'immoble o d'un altre pis sí que està absolutament orfe de tota prova.

Quart. El segon motiu, alternatiu, cerca una indemnització menor, segons el valor real, i no segons valor de nou, com tenien pactat asseguradora i assegurat. La Sala entén prosperar.

Encara que és cert que tot i que estem davant una acció per subrogació de l' art. 43 LCS , que persegueix el rescabalament de l'efectivament abonat pel sinistre que es reclama al causant, de forma que ha de regir el principi de restitució íntegra, aquest principi no autoritza a primer la indemnització de sobreassegurances pactades entre les parts, prohibides per la LCS amb caràcter general, sinó les clàusules com la present, de vell a nou que, en circumstàncies normals no deixen d'encloure una relativa sobreassegurança i són, fonamentalment un pacte entre parts que mai pot vincular tercer nio en via subrogatòria.

Ara bé, assentat això, el que aquí succeeix és que hi ha partides del pressupost de reparació que passen inexorablement per la reposició d'elements nous, com el sofà i la moqueta afectats que, a més, és tracta d'uns models especials subministrats per la franquiciadora, als que aplicar-hi una reducció per suposada millora seria una inacceptable penalització al perjudicat que, sense cap acció o omissió culpable de la seva part es veuria obligat a contribuir a l'efectiva restauració de la situació a l'estat anterior. Que tampoc era el propi d'un local vell o deteriorat sinó en perfectes condicions. El mateix podem dir de la necessitat de repintar les parets afectades. I quant al televisor reparat s'ha d'estar a la factura acreditada abonada.

Ara bé, hi ha paraments no afectats (peritats en 425,25 euros pel perit de la Mútua de Propietaris i en 472,50 euros pel perit de l'actora) i consta la instal·lació d'un registre practicable al fals sostre reconstruït que és una indubtable millora no imposada per la necessitat de reparació (valorada tant pel perit de Mútua de Propietaris com pel perit de l'actora en 440 euros).

Per tant, s'ha d'estimar en part el motiu i el recurs i reduir la condemna en la suma de 912,50 euros.

Cinquè. L'estimació parcial del recurs determina la disminució de la condemna però no altera l'estimació substancial de la demanda a efectes de les costes de primera instància. L'estimació parcial del recurs exclou la imposició de costes en l'alçada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimem en part el recurs d' apel·lació interposat per representació de la part codemandada Catalana Occidente contra la Sentència dictada a data 15 de mayo de 2009 pel Jutjat de Primera Instància núm. 46 de Barcelona a les actuacions del procediment ordinari núm. 910/2008 (Rotlle núm. 756/2009 ) que revoquem en part. En conseqüència, estimem substancialment la demanda contra Seguros catalana Occidente i condemnem la demandada a abonar a l'actora la suma de 10.669,31 euros més interessos i costes de primera instància, confirmant-la quant a la resta. Sense imposició de las costes de l' alçada.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, en aquesta data; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.