Sentencia Civil Nº 496/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 565/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

ROLLO nº 565/2011-3ª

JUICIO ORDINARIO 570/2010

JUZGADO MERCANTIL 5 BARCELONA

SENTENCIA Núm. 496/2011

Ilmos. Sres.:

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

JUAN F. GARNICA MARTÍN

Barcelona, 20 de diciembre de 2011.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 570/2010, en reclamación de responsabilidad de administradores de sociedades, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona, a instancia de GIRAUTA CONSULTORES, S.L., representada por la procuradora doña Anna Camps i Herreros y defendida por el letrado don Miquel M. Palou, contra BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.L., don Alejandro y don Carmelo , representados por la procuradora doña Carlota Pascuet Soler y defendidos por el letrado don Javier Torres Blasco, y contra don Esteban , representado por la procuradora doña Carlota Pascuet Soler y defendido por la letrada doña Carolina Val Usón. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.L., don Alejandro y don Carmelo y el recurso de apelación interpuesto por don Esteban , contra la sentencia del juzgado de 29 de abril de 2011 .

Antecedentes

1. La sentencia del Juzgado dice, en su parte dispositiva:

" Estimar íntegramente la demanda de juicio ordinario promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Anna Camps i Herrero en nombre y representación de GIRAUTA CONSULTORES, S.L., contra la mercantil BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.L. y contra don don Esteban , don Carmelo y don Alejandro , a los que debo condenar y condeno a pagar a la actora de forma solidaria la cantidad de 25.000 euros, más el interés en cuantía legal devengado por dicha suma desde la fecha del vencimiento incrementado en dos puntos hasta el completo pago. Todo ello con expresa condena en cuanto a las costas de las partes demandadas ."

2. BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.L., don Alejandro y don Carmelo , por un lado y don Esteban , por otro, interpusieron recursos de apelación contra la citada sentencia. Admitidos los recursos en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento. Comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2011.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. La sentencia del juzgado condenó a la sociedad demandada a pagar a la actora el principal de 25.000 euros -más los intereses de la Ley cambiaria-, importe del pagaré suscrito en su día por BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.L., a favor de GIRAUTA CONSULTORES, S.L. Condenó, asimismo, a los administradores de la sociedad demandada, tal como se solicitaba en la demanda, con base en la responsabilidad establecida en el artículo 105.5 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada (LSRL ).

La sentencia es objeto de impugnación mediante dos recursos:

1) El recurso de apelación del demandado don Esteban , con las alegaciones que titula de la forma siguiente:

a) De la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

b) Del contrato de compraventa de la finca.

c) De la existencia de la deuda.

d) De la responsabilidad de los administradores.

2) El recurso de apelación de los demandados BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.L., don Alejandro (o Alejandro , con los dos nombres aparece en el procedimiento) Alejandro y don Carmelo , bajo las siguientes rúbricas:

a) Falta de legitimación pasiva.

b) Existencia de la deuda.

c) Responsabilidad objetiva de los administradores.

2. Por razones sistemáticas nos referiremos, en primer lugar, a la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada en el recurso del Sr. Esteban . Este demandado afirma que el litigio está mal constituido, porque debió demandarse también a la sociedad ÁREA CONTROL PROYECTOS, S.L., que es quien suscribió el contrato de compraventa del que trae causa la deuda reclamada en el procedimiento.

La excepción no fue alegada en el momento oportuno, es decir, en la contestación a la demanda. Sin embargo, las razones de orden público que están en la base de la institución del litisconsorcio necesario y que exigen su apreciación de oficio por el tribunal, obligan a examinar la excepción, aun invocada extemporáneamente.

Como se ha dicho, la parte demandante fundamenta la condena de la sociedad demandada, BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, en el impago del pagaré que esta entidad suscribió el 6 de abril de 2009 a favor de la actora. No se ha cuestionado que el pagaré, aportado a los autos como documento número 2 de la demanda, lo emitió la sociedad demandada y lo entregó a GIRAUTA CONSULTORES, para pago de parte del precio de la compraventa de la finca de Llers, inscrita en el Registro de la Propiedad de Figueres al folio NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 , finca registral número NUM003 . Es pacífico también entre las partes del juicio que esa compraventa se acordó mediante contrato privado de la misma fecha, 6 de abril de 2009, entre GIRAUTA CONSULTORES y ÁREA CONTROL PROYECTOS, S.L., copia del cual consta en autos como documento número 1 de la demanda.

Ni estos datos indiscutidos ni aquellos que son controvertidos en el juicio, relativos a si realmente ha llegado o no a existir la obligación causal, permiten apreciar el litisconsorcio alegado. No estamos en el supuesto del artículo 12.2 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), que invoca el recurso de apelación del Sr. Esteban , es decir, que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados. Ningún efecto directo de esta sentencia derivará para la tercera sociedad, ÁREA CONTROL PROYECTOS, que no es parte del proceso. La sentencia del juzgado -dejando a un lado a los administradores, demandados por otro título- se ha limitado a condenar a BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, no a ninguna otra sociedad. Esta sentencia de apelación se limitará, a su vez, a la decisión de confirmación o no del pronunciamiento del juzgado que condena a la sociedad demandada a satisfacer el principal y los intereses del pagaré. Que no exista litisconsorcio pasivo necesario no impide el examen de determinados hechos que tienen que ver con terceros no llamados al juicio, como ÁREA CONTROL PROYECTOS, hechos traídos al proceso por la parte demandada para desvirtuar el crédito cambiario de la demandante. Ese examen no ha de producir efectos para terceros ajenos al litigio.

3. Las siguientes alegaciones de los dos recursos de apelación (relativas al contrato de compraventa de la finca, a la existencia de la deuda y a la falta de legitimación pasiva) reiteran, en esta segunda instancia, lo ya sostenido ante el juzgado mercantil. En síntesis, ambos recursos sostienen que la parte actora no puede invocar el pagaré como título abstracto ni puede el juzgado aplicar la Ley cambiaria, porque no estamos en un juicio cambiario sino en un juicio ordinario. Por ello, alegan, debe examinarse la existencia del incumplimiento imputable a GIRAUTA CONSULTORES de lo pactado en el contrato privado de compraventa, para cuyo primer pago se entregó el pagaré ahora reclamado y, en consecuencia, debe concluirse la inexistencia de la deuda de la sociedad demandada.

Se mezclan así cuestiones distintas que exigen un tratamiento separado.

Aunque se tratara de un juicio cambiario, es sabido que la obligación cambiaria inter partes se causaliza. Es decir, el título cambiario que frente a terceros operaría como título abstracto, en el contexto de un juicio como el de autos, en que se enfrentan como parte actora y parte demandada quienes fueron las partes del negocio de libramiento del título, el deudor cambiario puede oponer las excepciones basadas en sus relaciones personales con la actora, conforme al artículo 67 de la Ley cambiaria . No puede pretender, por tanto, la parte demandante, excluir el examen de esa excepción personal invocada de contrario, es decir, la causa de emisión del pagaré cuyo pago reclama. Como defienden los demandados, no opera aquí la abstracción. Debe examinarse, por tanto, la alegación de los demandados sobre la inexistencia de la deuda.

4. Todos los litigantes admiten la vinculación del pagaré con el contrato privado de compraventa de 19 de enero de 2005, por el que la actora vendió a la sociedad ÁREA CONTROL PROYECTOS determinada finca de Llers, propiedad de GIRAUTA CONSULTORES. También admiten algunos puntos relevantes del contenido del contrato:

- Se pactó un precio total de 280.000 euros, más IVA, que debía pagarse en tres fases (estipulación segunda):

A. 25.000 euros, a la fecha del contrato privado, mediante el pagaré objeto de este juicio.

B. 100.000 euros, a la fecha de otorgamiento de la escritura, que, como máximo, habría de ser el 31 de mayo de 2009.

C. El resto, 155.000 euros, en el momento de la aprobación por el Ajuntament de Llers del correspondiente PEMU que afecta a la zona y, a más tardar, el 31 de diciembre de 2010.

- Se estipulaba que, "para el supuesto de que el día 31 de mayo de 2009, no se otorgara la correspondiente escritura pública de compraventa el presente contrato quedará resuelto de pleno derecho y la parte vendedora retendrá en su poder el importe entregado en el apartado A en concepto de indemnización de daños y perjuicios."

- En la estipulación sexta se decía que ¿el comprador declara conocer y aceptar la situación física y urbanística de lo comprado.¿

- Según el expositivo II del contrato, ¿Estado de cargas¿, ¿La parte vendedora declara que la finca objeto de este contrato está libre de cargas y gravámenes, salvo una anotación preventiva de la Demanda de Juicio Ordinario número 781/2.007 del Juzgado de Primera instancia número 46 de Barcelona de la cual en estos momentos se está tramitando su cancelación, remitiéndose a lo que resulte del contenido de los Libros del Registro de la Propiedad.¿

5. Según la contestación a la demanda -en escrito único de todos los demandados- la escritura de compraventa de la finca no pudo llegar a otorgarse por causa imputable a la vendedora, GIRAUTA CONSULTORES. Ello determinaría, en la tesis de la parte demandada, la falta de causa del pago que ahora se pretende, pactado en el contrato como parte del precio de la compraventa.

Los demandados alegan que, pese a que el contrato privado expresaba que la finca se hallaba libre de cargas, con excepción de la anotación preventiva de la demanda de juicio ordinario 781/2007, del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Barcelona, cuya cancelación se estaba tramitando en aquellos momentos, lo cierto es que la compradora ignoraba que, al tiempo de otorgarse el contrato, ya había recaído sentencia en aquel procedimiento, que obligaba a la parte vendedora a cumplir un contrato anterior de cesión de la finca suscrito por GIRAUTA CONSULTORES con la sociedad GARRIGUELLA RESIDENCIAL PARK, S.A., el 19 de febrero de 2005. Ello habría motivado -siempre según los demandados- la paralización de la operación por la compradora ÁREA CONTROL PROYECTOS y, al no serle restituido el pagaré, la comunicación de dicha compradora, dirigida a BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, para que no atendiera el título.

6. Alguno de esos hechos referidos por la parte demandada debe considerarse acreditado en este juicio.

I . Concretamente, mediante el documento 2 aportado con la contestación a la demanda, por fotocopia no impugnada, se acredita, a los efectos de este proceso, que, en fecha 19 de enero de 2005, GIRAUTA CONSULTORES había suscrito un contrato de permuta a cambio de edificación futura con GARRIGUELLA RESIDENCIAL PARK, por el cual la primera cedía la finca de Llers a la segunda, que se obligaba, en contraprestación, a entregarle tres viviendas de las diecisiete que construiría en la parcela.

II . Se acredita, asimismo, que el 19 de diciembre de 2008, es decir, cuatro meses antes del contrato privado de compraventa suscrito entre GIRAUTA CONSULTORES y BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Barcelona dictó sentencia en el juicio instado por GARRIGUELLA RESIDENCIAL PARK contra GIRAUTA CONSULTORES. El juez consideraba acreditada la celebración del contrato de permuta referido y su incumplimiento por GIRAUTA CONSULTORES, que, según el juzgado, habría segregado una porción de 300 metros cuadrados de la parcela cedida a GARRIGUELLA RESIDENCIAL PARK (documento 1 de la contestación a la demanda).

III . También queda probado en este juicio -con la copia de la sentencia de apelación aportada por GIRAUTA CONSULTORES en la audiencia previa, para desvirtuar las alegaciones de la otra parte- que la sentencia del Juzgado 46 fue revocada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 25 de mayo de 2010 (f. 191 y ss. de los autos). De la sentencia de apelación resulta que: 1) hubo el contrato de permuta y cesión de la finca de Llers -nos referimos siempre a la misma finca, registral NUM003 - entre GIRAUTA CONSULTORES Y GARRIGUELLA RESIDENCIAL PARK, en fecha 19 de enero de 2005, y 2) no hubo incumplimiento de GIRAUTA CONSULTORES, que no vendió a una tercera entidad una parte segregada de dicha finca, sino que había vendido a esa tercera (INMOBILIARIA TORRES LLERS, S.L.) otra finca distinta -la pericial había aclarado la cabida de la finca NUM003 , que no era de 3.469 metros cuadrados, como decía la escritura y el Registro, sino solamente de 2.819,39 metros cuadrados.

A los efectos que interesan en este juicio -reclamación del pagaré-, la sentencia de apelación no varía en exceso la problemática puesta de relieve por la parte demandada. Más bien vendría a confirmarla, en la medida que constataría que la finca objeto del contrato privado de compraventa entre GIRAUTA CONSULTORES y ÁREA CONTROL PROYECTOS, para cuyo pago parcial se entregó el pagaré, había sido objeto de un contrato de cesión anterior a una tercera sociedad. Aun cuando, según se desprende de los documentos citados, únicos aportados a los autos sobre la cuestión, a la fecha del contrato de compraventa (6 de abril de 2009), la parcela no había sido entregada a la cesionaria GARRIGUELLA RESIDENCIAL PARK, sino que continuaba en el patrimonio de GIRAUTA CONSULTORES, podría aceptarse que la titularidad de derechos sobre la finca, litigio mediante, no resultaba del todo clara y que ello justificaba la negativa a otorgar escritura y a rechazar el abono del pagaré de 25.000 euros, entregado como parte del precio de la compraventa.

7. Sin embargo, pese a la opacidad de las alegaciones de ambas partes de este juicio, contamos con otros datos que consideramos relevantes y que debemos relacionar con los ya expuestos. La propia sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial, de 25 de mayo de 2010 , hace referencia, en su fundamento de derecho segundo, a un hecho nuevo, al parecer no suficientemente clarificado en aquel proceso: la supuesta venta de los derechos de GARRIGUELLA RESIDENCIAL PARK a una tercera empresa (no identificada en aquella sentencia).

Ese hecho queda probado en estos autos, mediante el segundo de los documentos aportados por la actora en la audiencia previa, para desvirtuar las alegaciones de la contestación a la demanda (f. 199). Se trata de la fotocopia, no impugnada, del contrato, fechado a 19 de febrero de 2009, entre GARRIGUELLA RESIDENCIAL PARK y otra entidad, DAURA CODER, S.L. En él se pacta que la primera cede a la segunda todos los derechos y obligaciones del contrato entre GARRIGUELLA RESIDENCIAL PARK y GIRAUTA CONSULTORES, suscrito el 19 de enero de 2005, sobre la finca de Llers de referencia constante (registral NUM003 ). El precio de la cesión es de 150.000 euros.

En dicho contrato la adquirente DAURA CODER, S.L. es representada por don Alejandro , es decir, uno de los demandados en este litigio como administrador de BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS y quien asimismo actuó en representación de ÁREA CONTROL PROYECTOS en el contrato privado de compraventa de 6 de abril de 2009 con GIRAUTA CONSULTORES, sobre la finca de Llers, el contrato del que trae causa el pagaré de autos.

8. La pluralidad de los negocios sobre la finca de Llers referidos en los fundamentos de derecho anteriores aconseja ahora, para la mejor comprensión, una relación cronológica:

- 19/I/2005 , contrato privado en que GIRAUTA CONSULTORES cede en permuta la finca a GARRIGUELLA RESIDENCIAL PARK.

- 19/XII/2008 , sentencia del Juzgado 46 de Barcelona (juicio ordinario 781/2007) que tiene por celebrado el contrato de permuta y condena a GIRAUTA CONSULTORES a cumplirlo, con entrega de la finca a GARRIGUELLA RESIDENCIAL PARK.

- 19/II/2009 , contrato privado por el que GARRIGUELLA RESIDENCIAL PARK cede a DAURA CODER (Sr. Alejandro ) sus derechos sobre la finca derivados del contrato de 19/I/2005 con GIRAUTA CONSULTORES.

- 6/IV/2009 , contrato privado de compraventa de la finca entre GIRAUTA CONSULTORES y ÁREA CONTROL PROYECTOS (Sr. Alejandro ) en el que se pacta el pago mediante el pagaré aquí litigioso.

- 6/IV/2009 , suscripción y entrega del pagaré por BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS (de la cual es socio único ÁREA CONTROL PROYECTOS y miembro del consejo de administración don Alejandro ) a favor de GIRAUTA CONSULTORES.

- 31/V/2009 , fecha límite pactada en el contrato de 6/IV/2009, para el otorgamiento de escritura pública sobre la finca. Si, llegada esa fecha, la escritura no se otorgaba, la vendedora retenía el primer pago (pagaré de 25.000 euros) en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

- 25/V/2010 , sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (en apelación del asunto 781/2007 del Juzgado 46 de Barcelona) que revoca la anterior. El contrato de permuta entre GIRAUTA CONSULTORES y GARRIGUELLA RESIDENCIAL PARK no ha sido incumplido. Ésta última ostenta los derechos sobre la finca, de acuerdo con el contrato. La sentencia se hace eco, sin embargo, de un hecho nuevo, durante la apelación: la venta de los derechos derivados del contrato de permuta a una tercera sociedad que el tribunal no identifica. Se trataría, según ahora sabemos, de DAURA CODER, representada por el omnipresente Sr. Alejandro .

9. A la vista de los hechos expuestos, la alegación con la que BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS pretende desvirtuar la eficacia del pagaré, no puede acogerse . No se acredita incumplimiento alguno del contrato de compraventa de la finca (de 6 de abril de 2009) por parte de la aquí demandante, GIRAUTA CONSULTORES.

Consideramos acreditado que, cuando se suscribe el contrato de compraventa de la finca entre GIRAUTA CONSULTORES y ÁREA CONTROL PROYECTOS -ésta última, socio único de BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, según documento 8 de la demanda, no impugnado- la compradora conoce perfectamente -o debería- todo lo relativo al contrato anterior sobre la finca entre GIRAUTA CONSULTORES y GARRIGUELLA RESIDENCIAL PARK.

1) En primer lugar, por la mención expresa, en el segundo contrato, dentro del apartado "Estado de cargas", a la anotación preventiva del juicio ordinario 781/2007, del Juzgado 46. No puede obviarse aquí que estamos ante entidades (ÁREA CONTROL PROYECTOS y BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS) dedicadas profesionalmente al tráfico inmobiliario.

2) En segundo lugar, por la actuación un mes y medio anterior, del Sr. Alejandro , administrador de la demandada. El Sr. Alejandro , en nombre de una tercera sociedad (DAURA CODER) adquirió, como se ha visto, a GARRIGUELLA RESIDENCIAL PARK los derechos que GIRAUTA CONSULTORES le había cedido sobre la finca.

Por tanto, no se ha desvirtuado tampoco la previsión del contrato de que la demandante haga suyo el pago parcial, sea como tal pago parcial del precio si la finca objeto de la compraventa ha llegado a transmitirse, sea como la indemnización pactada por daños y perjuicios, si la finca no ha llegado a escriturarse.

La existencia del título cambiario ponía a cargo de la parte demandada (BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS) la prueba del hecho integrante de la excepción causal opuesta a su eficacia, que ha sido analizada en el juicio, por tratarse de una excepción personal inter partes . La falta de la prueba determina que deba confirmarse la sentencia del juzgado por lo que respecta a la existencia de la deuda de BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS con la actora.

10. El demandado don Esteban , en uno de los recursos de apelación, y los demandados don Alejandro y don Carmelo , en el otro recurso, impugnan también el pronunciamiento del juzgado que les condena como administradores de BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, con base en el artículo 105.5 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada (LSRL ), en relación con los apartados c ) y e) del artículo 104.1 LSRL .

En el recurso del Sr. Esteban , se alega respecto de su condena, que, si bien el demandado era administrador de BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, nunca intervino ni consintió el contrato de compraventa ni la entrega del pagaré, que fue entregado, según afirma, por el codemandado Sr. Carmelo , consejero delegado de la sociedad.

No es la intervención directa de ninguno de los demandados en la entrega del pagaré o su relación con la celebración del contrato de compraventa de la finca lo que, como se ha dicho, fundamentó la condena de los administradores, sino la aplicación, como solicitaba la demanda, del artículo 105.5 LSRL , que establecía (ahora lo hace el artículo 367 de la Ley de sociedades de capital) la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas de la sociedad cuando, pese a hallarse ésta afectada por determinadas causas legales de disolución, no convocasen, en el plazo de dos meses, la junta de socios para que acordara esa disolución necesaria. Como puntualiza la sentencia del juzgado, esas obligaciones sociales debían ser posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, atendido el inciso introducido en el precepto por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre.

La apreciación de tal responsabilidad requiere la concurrencia de los elementos siguientes: i) una deuda de la sociedad; ii) una causa de disolución de las previstas en el artículo 104.1, letras c a g LSRL , anterior a la obligación social; iii) que el administrador haya incumplido la obligación de convocar, en el plazo de dos meses la junta de socios para disolver la sociedad - o, en su caso, que no haya solicitado judicialmente la disolución o el concurso.

No cuestionada en el recurso la presencia de los presupuestos legales referidos, salvo la deuda de la sociedad, que ya hemos examinado, con la conclusión de que existía, debe desestimarse dicho recurso, sin necesidad de más razonamientos.

11. El recurso de apelación de los Sres. Carmelo y Alejandro :

a) Niega la existencia de la deuda de la sociedad.

b) Alega que no se da la causa de disolución consistente en la desaparición de la sociedad del tráfico, ya que la sociedad tuvo actividad con posterioridad a la fecha de emisión del pagaré, lo que acreditaría las declaraciones aportadas del Impuesto de sociedades y de IVA de la mercantil y resulta, además, de la propia naturaleza de las cosas.

a) Por lo que respecta a la deuda de la sociedad, debemos remitir a lo razonado en los fundamentos anteriores: la deuda derivada del pagaré existe.

b) Deben acogerse las alegaciones de la parte demandada sobre la falta de prueba de la causa de disolución del artículo 104.1.c) LSRL . No existe en autos ninguna prueba de la conclusión de la empresa que constituye el objeto de la sociedad, de la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social o de la paralización de los órganos sociales de manera que resulte imposible su funcionamiento. No puede concluirse su existencia, como parece pretender la demanda, a partir del solo dato de la falta de presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. La propia emisión del pagaré de 6 de abril de 2009 basta para desvirtuar la alegación de la demanda. Si en esa fecha BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS actuaba en el tráfico no puede mantenerse, a la vez, que había desaparecido, como parece sostenerse, sin más.

12. Ahora bien, como recuerda la parte demandante en su escrito de oposición al recurso de apelación y como supo ver el Sr. magistrado, en la prolija demanda -60 páginas, en su mayoría de transcripción de sentencias enteras de diferentes Audiencias Provinciales- se invocaba también la causa e) del artículo 104.1 LSRL : por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley concursal.

También la parte demandada advirtió que la demanda invocaba la causa de disolución relativa a la insuficiencia patrimonial de la sociedad. Así lo muestra el hecho segundo de su contestación (f. 159 de los autos). Elude el tema, sin embargo, en el recurso de apelación (en ambos recursos de apelación).

Respecto de dicha causa, sí consideramos relevante el dato de hecho consistente en la falta de presentación de las cuentas anuales de la sociedad demandada, unido a la constancia de más de cincuenta incidencias de la sociedad con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, publicadas en los boletines oficiales, según relaciona pormenorizadamente la demanda y no ha sido discutido en el juicio. Esos elementos, unidos a la nula actividad alegatoria y probatoria sobre el particular, por la parte demandada, que es quien dispone, por pertenecer a su ámbito de actuación, de los elementos de prueba que permitirían desvirtuar los aportados de contrario, no pueden valorarse ( artículo 217 LEC ), sino en el sentido en que lo ha hecho el Sr. magistrado cuya decisión al respecto debe, por tanto, confirmarse, con desestimación del recurso de apelación.

13. La desestimación del recurso comporta que se impongan las costas de la segunda instancia del juicio a los apelantes ( artículos 398.1 y 394.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.L., don Alejandro y don Carmelo , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona, el 29 de abril de 2011, en el juicio ordinario número 570/2010 , seguido a instancia de GIRAUTA CONSULTORES, S.L., contra BEGUR NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.L., don Alejandro , don Carmelo y don Esteban .

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia por don Esteban .

CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia del juzgado.

Imponemos las costas de la apelación a los apelantes.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.