Sentencia Civil Nº 496/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 79/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00496/2014

En la ciudad de Ourense a cinco de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Uno de O Barco de Valdeorras, seguidos con el núm. 140/2013, Rollo de Apelación núm. 79/2014, entre partes, como apelante, NCG BANCO SA, representado por la procuradora D.ª Mª del Carmen González Carro, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López, y, como apelados, D.ª Ofelia , D. Simón y D. Juan Carlos , representados por el procurador D. Rafael López Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. Modesto de Francisco Regueiro.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Uno de O Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo de estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta a instancia de D. Juan Carlos , D. Simón y D.ª Ofelia representados por el Procurador de los Tribunales D. Rafael López Rodríguez contra la entidad 'NOVA GALICIA BANCO S.A.' representada por el Procurador D.ª María del Carmen González Carro, en el ejercicio de acción de anulabilidad por importe de 99.000 euros, declarando la anulabilidad de los contratos de compraventa o suscripción de participaciones preferentes suscritos entre las partes, y en consecuencia se condena a ' NOVAGALICIA BANCO S.A.' (NCG BANCO, SA.) a pagar a D. Juan Carlos la cantidad de 75.000 euros en concepto de principal, y a D. Simón y D.ª Ofelia la cantidad de 24.000 euros, más los intereses del art. 1.303 del Código Civil , desde la fecha de ejecución de dicho contrato, hasta la sentencia, y desde esta hasta su completo pago, el interés procesal del art. 576 de la LEC . Igualmente, se acuerda como los actores D. Juan Carlos , D. Simón y D.ª Ofelia , deben de restituir a la entidad demandada, los intereses que han percibido por pago de dicha demandada.

Asimismo se declara la nulidad del canje obligatorio de dichas obligaciones subordinadas por acciones de NCG Banco, S.A., debiendo reintegrar los actores D. Juan Carlos , D. Simón y D.ª Ofelia , las cantidades obtenidas que se corresponden con el precio obtenido por la venta de dichas acciones.

Se condena en costas a la entidad demandada 'NOVAGALICIA BANCO S.A. '...'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG BANCO SA recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación procesal de D.ª Ofelia , D. Simón y D. Juan Carlos , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la anulabilidad de los contratos suscritos por los litigantes respecto a las participaciones preferentes reseñadas en la demanda, con los restantes pronunciamientos derivados recogidos en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Basa la declaración de nulidad en la existencia de error invalidante del consentimiento por la deficiente información proporcionada a los demandantes por la demandada. Esta se alza en apelación en solicitud de que se proceda a la revocación de la sentencia apelada y dictado de otra por la que se desestime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte contraria.

El recurso se sustenta en los siguientes cinco motivos: 1) Vulneración de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , al declarar que existe nulidad por un error en la contratación por parte de los demandantes en contra de lo establecido en dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta.2) Infracción de los artículos 316 , 326 y 376 de la LEC , al valorar de forma ilógica e irrazonable los documentos privados aportados.3) Vulneración de los artículos 1309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios. 4) vulneración de los artículos 6_0046art>36 a 39 de la LEC en relación con el artículo 9 de la LOPJ por falta de competencia objetiva para declarar la nulidad del canje acordado por el FROB, así como vulneración del artículo 218 LEC por incongruencia 'extra petita' en relación con la declaración de nulidad del canje. Y 5) Vulneración del artículo 1.307 en relación al 1.303 del Código Civil , puesto que la sentencia recurrida no restituye adecuadamente a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

Plantea la recurrente cuestiones jurídicas reiteradamente resueltas por la Sala al analizar contratos análogos al ahora enjuiciado por lo que no cabe sino insistir en la argumentación recogida en las sentencias correspondientes, a salvo, claro está, los razonamientos oportunos en relación con las circunstancias fácticas concurrentes en el caso y alegaciones al respecto de la recurrente.

SEGUNDO.- Las participaciones preferentes constituyen una vía de financiación empresarial a largo plazo, a medio camino entre las acciones y obligaciones o bonos, lo que ha llevado a calificarlas como 'híbridos financieros'. Son instrumentos de deuda ( artículo 401 y siguientes del texto refundido de la ley de sociedades de capital). Se contemplaban en la ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (hoy derogada por la ley 10/2014 de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) a efectos fiscales y de su consideración como recursos propios de las entidades de crédito. Según su artículo 7 se consideran recursos propios de las entidades bancarias, junto con las obligaciones subrogadas y otros productos similares, siempre que reúnan los requisitos exigidos por la disposición adicional segunda, apartado 1 , de donde se desprenden las principales características del producto, con incidencia directa en el riesgo a ellas asociado, a saber: 1) la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes se fijan en las condiciones de emisión, si bien se supedita a la existencia de beneficios o reservas de la entidad de crédito emisora o dominante que también puede acordar discrecionalmente su cancelación por un período ilimitado, sin efecto acumulativo. Cabe igualmente la cancelación de la remuneración obligada por el Banco de España en función de la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. Igualmente es posible sustituir el pago de la remuneración, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. 2) No otorgan a sus titulares derechos políticos salvo excepciones que se harán constar en la emisión. 3) No otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.4) Tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España. 5) No cotizan en bolsa, sino en mercados secundarios organizados, por lo que el adquirente solo recuperará la inversión si consigue la venta en ese mercado, dependiente de la coyuntura económica general y en especial de la situación del emisor. 6) En los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, el tenedor de las participaciones se sitúa a efectos de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, salvo de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Las características que se dejan mencionados permiten defender la complejidad de las participaciones preferentes, implícitamente reconocida en el artículo 79 bis de la ley de mercado de valores toda vez que no las incluye entre los que enumera como productos 'no complejos' ni reúnen las condiciones que el mismo precepto señala para considerar 'no complejo' un instrumento financiero, cuando a continuación señala: 'Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones: i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Sobre los riesgos y naturaleza de las participaciones preferentes la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2012 razona:' El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo'.

TERCERO.- Los motivos primero y segundo han de ser analizados conjuntamente por la íntima conexión entre ellos ya que a su través viene a denunciarse una indebida valoración probatoria en orden a la concurrencia del error apreciado en la sentencia apelada. Se pide a la Sala una revisión de lo actuado a fin de determinar si se ajusta a derecho la declaración de nulidad efectuada por la sentencia apelada, a la vista de la prueba practicada y de los requisitos legalmente exigidos para tal declaración. El análisis debe efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansan ambos motivos: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja como son las participaciones preferentes; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil de los demandantes.

Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 al analizar producto financiero distinto al que nos ocupa- permuta financiera-, pero también de naturaleza compleja y elevado riesgo: 'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes'.

CUARTO.- El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa específica relativa a los servicios financieros, singularmente artículo 79 bis de la ley de mercado de valores, en la redacción vigente al tiempo de las operaciones discutidas, consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva MiFid 2004/39/CE , donde se contempla la obligación de las empresas de servicios de inversión, entre ellas las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos la obligación de proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, obligación que se refuerza en el caso de consumidores y usuarios por la normativa contenida en el texto refundido de la ley general de consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, en especial artículo 60 , en relación con la obligación e prestar información previa al contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados.

Obligado es traer a colación la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 en referencia a un contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo como las obligaciones subordinadas. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio .

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como lo es la falta de información (prueba diabólica).

QUINTO.- La prueba aportada en las actuaciones se ha reducido a la documental, palmariamente insuficiente para acreditar la información precontractual sencilla, clara y no engañosa exigida en atención al perfil de los clientes, los tres son minoristas, entendiendo por tales, según resulta 'contrario sensu' de la definición de clientes profesionales proporcionada por el artículo 78 bis de la ley de mercado de valores, aquellos en los que no puede presumirse la experiencia, conocimientos y cualificación necesaria para tomar sus propias decisiones de inversión y valoran correctamente los riesgos. Don Juan Carlos , albañil, Don Simón , escayolista y Doña Ofelia , empleada, tienen estudios básicos, son consumidores y no consta que hubiesen contratado previamente productos iguales o análogos a los discutidos. No existe tríptico informativo por ellos suscrito ni les fue realizado el oportuno test de conveniencia. Respecto a las participaciones preferentes adquiridas por Don Juan Carlos con fecha 1 de junio de 2009 únicamente consta una orden de valores suscrita por el mismo que carece de explicación alguna sobre el productos contratado, ni siquiera designado correctamente. En el apartado correspondiente a denominación valor se dice 'PREF CAIXANOVA SR D' sin ninguna otra alusión en todo el documento a 'participaciones preferentes'. Se cierra con una cláusula impresa del siguiente tenor: ' en aplicación de la Directiva 2004/39/CE, Caixanova le informa de que la operación solicitada es adecuada, de acuerdo con la información disponible sobre sus conocimientos y experiencia inversora. El cliente reconoce que es el único responsable de asegurarse de que comprende los riesgos asociados a sus inversiones en instrumentos financieros'. La cláusula debe ser considerada como condición general pues no consta que haya sido negociada individualmente y es nula por abusiva ya que el artículo 89 del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios considera abusivas '1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'. No es de recibo trasladar al cliente la responsabilidad derivada de una defectuosa información dando por sentado que la entidad bancaria cumplió su obligación.

Las participaciones preferentes también atribuidas a Don Juan Carlos , cargadas en su cuenta el 3 de noviembre de 2010 y el 14 de diciembre de 2010, carecen de soporte documental alguno respecto a su adquisición negada por aquel, de modo que huelga hablar de consentimiento, tratándose de supuesto de nulidad absoluta ( artículo 1261 CC ) por más que la sentencia apelada aprecie únicamente su anulabilidad en pronunciamiento consentido que carece de relevancia dado que los efectos de una y otra se equiparan legalmente.

En lo que respeta a las participaciones preferentes adquiridas por los también demandantes Don Simón y Doña Ofelia , no consta otro documentos que la orden de valores, de contenido idéntico a la suscrita por Don Juan Carlos , de modo que ha de estarse a lo precedentemente razonado sobre ella.

Con el bagaje probatorio expuesto no cabe sino mantener el criterio de la sentencia apelada en orden a la apreciación del error determinante de la nulidad contractual, con el consiguiente rechazo de los motivos hasta ahora analizados. Siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó al demandante de forma comprensible y adecuada la información de que estaba necesitado.

La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por los apelados y con la diligencia exigible a cada contratante que lo es en los demandantes la de un buen padre de familia (1104 CC) y en la entidad apelante la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes ( sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2014 ). Desde esta perspectiva no puede exigirse mayor diligencia que contratar con quién tiene conocimientos específicos en la materia, amparándose en la confianza que merece la entidad bancaria en razón a ese conocimiento y a la condición de cliente.

SEXTO.- El motivo tercero se halla igualmente abocado al fracaso.

Las participaciones carentes de soporte documental son nulas de pleno derecho por falta de consentimiento de modo que no cabe la confirmación dado que, según el artículo 1310 CC , solo son confirmables los contratos que reúnen los requisitos del artículo 1261, entre ellos el consentimiento.

En cuando a las restantes participaciones, el artículo 1311 dispone que se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios cuya aplicación exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 5 de septiembre de 2012 : 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias;2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Pues bien, los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual carecen de esa virtualidad.

No es de recibo apelar a la contratación sucesiva de productos por parte de Don Juan Carlos cuando solo firmó una orden de las cuatro adquisiciones que se le atribuyeron por la entidad apelante, orden no literosuficiente, como ya quedó razonado.

Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil de los demandantes, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, siendo desde que tiene conocimiento del error cuando manifiesta su voluntad de dejar sin efecto la operación. Tampoco la adquisición de acciones posterior al canje puede considerarse renuncia al ejercicio de la acción. Al margen de que la alegación es novedosa, como oportunamente denuncia la parte apelada, lo que sería bastante para su rechazo, el canje fue impuesto y la adquisición de acciones constituye una forma de obtener una liquidez que no permitían los productos adquiridos, en contra de lo que pensaban los demandantes, paliando en cierta medida los efectos de su errónea contratación inducida por la defectuosa información de la demandada.

SEPTIMO.- En lo que atañe al motivo cuarto, es cierto que la sentencia apelada efectúa una declaración no pedida sobre la nulidad del canje acordado por Resolución de 7 de junio de 2013, publicada en el BOE de 11 del mismo mes y año, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, declaración que, además, excede de la competencia de la jurisdicción civil, como ya ha tenido oportunidad de declarar la Sala entre otras en Sentencia recaída en el Rollo 547/13 . Tales defectos han de ser subsanados mediante la supresión de dicha declaración. Ahora bien, enlazando ya con el quinto motivo, también se decía en aquella resolución que el canje obligatorio impuesto por el FROB no excluye la posibilidad y necesidad de que los tribunales civiles determinen las consecuencias de orden civil derivadas de la nulidad del contrato sobre adquisición de las participaciones preferentes a fin de cumplir la obligación de restitución impuesta por el artículo 1303 CC con efectos 'ex tunc', de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato cuya nulidad se pretende.

Se trata de una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra ( SSTS de 23 de noviembre de 2011 y 5 de marzo de 2011 , entre otras). Debe tenerse también presente que para el caso de devolución no posible, caso de las participaciones debido a su canje obligatorio y subsiguiente venta, rige el artículo 1307 CC en cuya virtud procede la restitución de los frutos percibidos y del valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha.

Conforme a lo razonado la sentencia apelada debió contemplar también la obligación de los actores de devolver los intereses de las cantidades percibidas de la entidad bancaria y de las cantidad recibida por la venta de las acciones desde la fecha de su correspondiente percepción, a fin de evitar un enriquecimiento injusto, extremo en el que el recurso ha de ser admitido.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 27 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Uno de O Barco de Valdeorras en autos de Procedimiento Ordinario 140/2013, resolución que se modifica en el único sentido de que los demandantes habrán de devolver los intereses correspondientes a los rendimientos percibidos de la entidad apelante y a la cantidad obtenida por la venta de acciones desde la fechas de su percepción.

No se hace expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.