Sentencia Civil Nº 496/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 25/2014 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 25/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 CORNELLÁ DE LLOBREGAT (UPAD)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 48/2012

S E N T E N C I A Nº 496/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a siete de julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 48/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Cornellá de Llobregat (UPAD), a instancia de D. Erasmo , representado por la procuradora DOÑA JOSEFA MANZANARES COROMINAS y dirigido por el letrado D. IGNACIO GOMEZ-RAYA BORRAS, contra DOÑA Aurora , representado por la procuradora DOÑA EVA CANAL GUARNÉ y dirigido por el letrado D. RAMON NUIBO SIMO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de junio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de don Erasmo contra doña Aurora y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de doña Aurora contra don Erasmo y, en consecuencia, declaro:

1º) La disolución por divorcio del matrimonio que don Erasmo y doña Aurora contrajeron el 24 de abril de 1993. Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges hayan otorgado entre sí.

2º) Atribuir la guarda y custodia del hijo, Gines , al padre don Erasmo , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

3º) El régimen de visitas de la madre con su hijo Gines tendrá lugar en el Punto de Encuentro más cercano a la residencia del menor, con una duración de hasta un máximo de dos horas semanales, en el horario que señale dicho Centro conforme a su disponibilidad y, en presencia de un técnico del Servicio, con remisión de informes semestrales a este Juzgado que, en fase de ejecución de sentencia podrá acordar ampliar, modificar o suprimir el régimen de visitas de conformidad con lo solicitado por la demandada en su escrito de contestación a la demanda.4º) La madre, doña Aurora abonará una pensión de alimentos de 150 euros, a favor de cada uno de sus hijos, es decir un total de 300 euros. Abonará dicha pensión dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe al efecto y que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que los sustituya.

Los gastos extraordinarios serán pagados por mitades por cada progenitor. En caso de discrepancia habrá de ser resuelta judicialmente por el cauce procesal previsto en el artículo 776 de la Ley de enjuiciamiento civil .

5º) El uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Cornellà de Llobregat se atribuye a Doña. Aurora mientras no finalice el procedimiento de división de la vivienda común.

6º) La división del bien que tienen en común el Sr. Erasmo y la Sra. Aurora , consistente en la vivienda familiar sita en Cornellà de Llobregat en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , dicha división se llevará a cabo en ejecución de sentencia, aplicando lo dispuesto en el artículo 552-11 del CCC.

No procede expresa imposición en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia recaída en la primera instancia estima de forma parcial la demanda formulada por Don Erasmo y la demanda reconvencional formulada por Doña Aurora , y declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por los ahora litigantes en fecha 24 de abril de 1.993, y adopta las medidas que constan en los antecedentes de la presente resolución y que por razones expositivas, resumimos y concretamos a continuación: 1º) Atribuye la Guarda y Custodia del hijor menor Gines , al padre, siendo compartida la responsabilidad parental por ambos progenitores. 2º) Se establece un régimen de visitas a favor de la madre respecto a su hijo menor de edad, la que tendrá lugar en el Punto de Encuentro más cercano a la residencia del menor, con una duración máxima de dos horas semanales, en el horario que señale dicho Centro conforme a su disponibilidad y en presencia de un técnico de Servicio, con remisión de informes semestrales al Juzgado que, en fase de ejecución de sentencia podrá acordar ampliar, modificar o suprimir el régimen de visitas de conformidad con lo solicitado por la demandada en su escrito de contestación a la demanda. 3º) Establece una Pensión de alimentos a cargo de la madre, por importe de 150,00 Euros mensuales, por cada uno de sus hijos (total 300,00 Euros/mes), estableciéndose el pago de los Gastos extraordinarios por mitad por cada progenitor. 4º) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Cornellás de Llobregat a la Sra. Aurora , mientras no finalice el procedimiento de división de la vivienda común, la que se llevará a cabo en ejecución de sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 552-11 del Código Civil de Cataluña .

La demandada y actora reconvencional Doña Aurora , interpone recurso de apelación, mediante el que se impugna el pronunciamiento relativo a la Pensión de Alimentos que se establece a favor de los hijos del matrimonio, muestra su disconformidad con el plazo marcado a la atribución del uso de la vivienda familiar, impugna la división de los bienes comunes y la denegación del establecimiento de una Pensión compensatoria a favor de la actora reconvencional, alegando como motivos del recurso la existencia de error en la valoración de la prueba e incongruencia de la sentencia en cuanto al establecimiento y cuantía de la pensión alimenticia, la aplicación indebida del artículo 232- 12 del CCCat ., así como la existencia de error en la valoración de la prueba respecto a la denegación de la prestación compensatoria que se interesa por la actora reconvencional.

El demandante y demandado reconvencional Sr. Erasmo , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

El Ministerio Fiscal, solicita igualmente la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Sobre la Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes.

Alega la recurrente que existe error en la valoración de la prueba al determinar el importe de la pensión alimenticia que se establece a favor de los hijos, por importe de 300,00 Euros/mes (150,00 E/mes por cada uno de ellos), ya que la Sra. Aurora carece de ingresos, no percibe ninguna renta ni ayuda social.

De forma previa reiteramos y damos por íntegramente reproducidos los hechos que se declaran probados en la resolución recaída en la primera instancia, que concretamos en los siguientes: 1º) Por lo que respecta al demandante Sr. Erasmo , manifiesta en el acto de la Vista que en ese momento no dispone de empleo fijo pero reconoce que realiza trabajos en 'B'. Consta documentalmente acreditado que es propietario de una vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 de Cornellá de Llobregat donde reside con sus hijos. Que asimismo es propietario por mitad indivisa de la vivienda que constituyó el hogar familiar y que se encuentra ocupada por la Sra. Aurora , sita en C/ CALLE000 nº NUM000 de Cornellá de Llobregat. Es titular de una cuenta bancaria y de dos vehículos. De la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio de 2.011, resulta que de los ingresos que percibió dieron lugar a una devolución de 933,40 Euros. 2º) La Sra. Aurora manifiesta que carece de ingresos y recursos económicos y que recibe ayuda de sus padres. Sin embargo, consta reconocido que el domicilio sito en la C/ CALLE000 nº NUM000 de Cornellá de Llobregat, donde reside, tiene su sede la entidad 'Comercial Luan', y aunque no consta la participación que tiene en la misma, manifiesta que prestó dinero para la constitución de esa empresa, de hecho, sobre la propiedad del 50 % de la referida vivienda, consta que se han constituido dos hipotecas, sin que haya quedado acreditado el destino de las cantidades de esos préstamos. 3º) Por lo que respecta a los gastos y necesidades de los hijos del matrimonio, Gines e Erica (de 14 y 18 años en la fecha en la que recae la sentencia en la primera instancia), son los normales en relación con su edad.

La cifra precisada por la sentencia de primera instancia en concepto de alimentos para cada uno de los hijos, es notoriamente inferior a la parte proporcional que atañe a uno de los progenitores para atender a los gastos de un menor, teniendo en cuenta que son dos los hijos menores de los ahora litigantes, tal como viene siendo reconocido por la jurisprudencia como aportación imprescindible, como mínimo vital, para la alimentación de una persona menor de edad, sin que ninguno de los progenitores pueda ser exonerado de tal obligación básica, de derecho natural y de orden público.

Como precisa la Sentencia del T.S. de 2 marzo 2.015 (Ponente: Excmo. Sr. Don Antonio Seijas Quintana): ''ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el presente caso, la cantidad fijada en concepto de alimentos por el Juzgador de Instancia, coincide con la que viene estableciéndose como 'mínimo vital' por esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona. Es cierto que tratándose de dos hijos podría moderarse de alguna forma la referida cantidad, sin embargo no se estima procedente en el presente supuesto al constar acreditada la participación en una determinada actividad empresarial por parte de la Sra. Aurora , hasta el extremo de tener la empresa en cuestión su domicilio en la vivienda cuyo uso le fue atribuido a la misma, de la que es propietaria de la mitad indivisa. Por otro lado debe valorarse también la atribución temporal del uso de la referida vivienda a la Sra. Aurora .

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la procedencia de desestimar este motivo del recurso, al ser ajustada la cantidad establecida como pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor de los hijos.

TERCERO.-Sobre la aplicación indebida del artículo 232-12 del CCCat .

Alega la recurrente que el artículo 232-12 del CCCat . contraviene lo previsto en la Ley Procesal Civil, introduciendo una acumulación de acciones que la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite, por lo que considera que esa norma autonómica es inconstitucional.

Sin embargo, es lo cierto que la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, en su disposición final doce, hace una modificación al apartado 3 del artículo 438 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al añadirle una cuarta excepción, con la siguiente redacción: 'En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos'.

Es una de las novedades más importantes de esta ley porque permite acumular en los procesos de separación, divorcio o nulidad la liquidación de los bienes en común, sin tener que recurrir a otro procedimiento independiente, con lo que se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil y permite a los cónyuges casados en un régimen distinto al de gananciales dividir sus bienes comunes.

Por otro lado, esta Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, ya se había pronunciado con anterioridad a la referida reforma procesal sobre la admisibilidad de acumulación de acciones en ese supuesto (Sentencia de 19 de marzo de 2009 ).

CUARTO.-Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

La resolución recurrida atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la C/ CALLE000 NUM000 , NUM001 de Cornellá de Llobregat, a la Sra. Aurora , mientras no finalice el procedimiento de división de la vivienda común. Por su parte, la recurrente pretende que se establezca un plazo no inferior a los cinco años.

La atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar pese a que el hijo menor se encuentra bajo la guarda del padre, se realiza al considerar que la Sra. Aurora como más necesitada de protección debido de forma fundamental a que el cónyuge al que corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos ( art. 233-20 CCCat .), ya que consta que el Sr. Erasmo es propietario en pleno dominio de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Cornellá de Llobregat, donde reside con sus hijos.

Por lo que respecta al plazo que se solicita por la recurrente (cinco años), valorando la situación de la demandante, que la vivienda en cuestión es propiedad de los ahora litigantes por mitad y proindiviso, la duración del matrimonio (unos dieciocho años) y demás circunstancias concurrentes, es correcto fijarlo en el momento en el que finalice el procedimiento de división de la vivienda en común, ya que como consecuencia de la misma la actora ahora recurrente recibirá la parte del precio que le corresponde como consecuencia de su participación en el derecho de propiedad, lo que no puede quedar desvirtuado por el hecho de que la misma voluntariamente haya procedido a gravar su mitad indivisa.

QUINTO.-Sobre la Pensión Compensatoria que se solicita por la demandada y actora reconvencional.

Consta probado en las actuaciones y así se declara en la sentencia recurrida que la Sra. Aurora convivía maritalmente con el Sr. Eladio , en el domicilio sito en la C/ CALLE000 nº NUM000 de Cornellá de Llobregat, reconociendo en el acto de la Vista que vivía con este señor en 'relación de pareja', constando dicho extremo acreditado además de forma documental, ya que en el referido domicilio se encuentra empadronado Don. Eladio .

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar la pretensión de la demandada y actora recurrente, puesto que el artículo 233-19.1b) del CCCat . determina que el derecho a la prestación compensatoria fijada en forma de pensión se extingue por matrimonio del acreedor o por convivencia marital con otra persona, por lo que en el presente caso hace que la concurrencia de tal causa impide incluso el nacimiento del derecho a la prestación.

Por otro lado, el artículo 233-14.1 del Código Civil de Cataluña prevé la constitución de la pensión compensatoria, cuando la separación o el divorcio produzcan un perjuicio económico en uno de los cónyuges, respecto del otro, tras la ruptura de la convivencia. El objeto de la prestación es la de equilibrar la posición económica del perjudicado para que pueda mantener en la medida posible el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, siempre que el obligado al pago pueda mantener un nivel similar, teniendo en cuenta además el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

En el presente supuesto tampoco constan acreditados los requisitos para que pudiera establecerse la pensión compensatoria que se solicita por la recurrente, dados los hechos que han quedado expuestos como probados en el fundamento segundo de la presente resolución, que damos por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.

SEXTO.-Desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, en virtud de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Aurora , contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2.013, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 48/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cornellá de Llobregat , seguidos a instancia de DON Erasmo , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.