Sentencia Civil Nº 496/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 831/2014 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo núm. 831/2014

Procedimiento Ordinario núm. 1079/2013

Juzgado de Primera Instancia núm. 29 de Barcelona

SENTENCIA núm. 496/2015

Ilustrísimos Señores Magistrados:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a 10 de noviembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 29 de Barcelona, por virtud de demanda de Enriqueta contra CATALUNYA BANC SA contra pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día trece de octubre de dos mil catorce.

Han comparecido en esta alzada la parte apelante representada por el procurador de los tribunales Sr. Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el letrado Sr. Ignasi Fernández de Senespleda y como parte apelada la parte demandante representada por el procurador de los tribunales Sr. Faustino Igualador Peco y defendida por el letrado Sr. MARIO PIE JAHN .

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: ' FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Enriqueta contra CATALUNYA BANC SA y condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de 12.008,08 euros más el pago de los intereses legales desde que se realizó la interpelación judicial Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que se opuso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día veinte de octubre pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

1.1.- La presente contienda se centra en el ejercicio por parte de la actora Enriqueta contra CATALUNYA BANC SA de una acción de indemnización de daños y perjuicios en el cumplimiento o no de los deberes de información y de buena fe contractual con relación a la orden de adquisición de fecha 4 de abril de 2011 de participaciones preferentes Serie A de la demandada en fecha 4 de abril de 2011 puesto que la primera adquisición se realizó en septiembre de 1999 quedó novada y extinguida por esa posterior de 2011. Señaló en su demanda la parte actora, Enriqueta , de 80 años en el momento de formularla, que toda la vida se ha dedicado al cuidado del hogar y que carece de estudios superiores siendo cliente de la entidad demanda desde hace más de cuarenta años, en particular de su sucursal sita en calle tajo de esta Ciudad, y que las únicas inversiones que había realizado, de importes no cuantiosos, de eran de un neto perfil conservador. Añadió en aquel escrito rector que, como consecuencia del canje impuesto por el FROB y la posterior venta al FGD, la demandante recupero 5.991,92 euros y reclama la suma de 12.008,08 euros a CAIXA BANC SA por dolo y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia buena fe y lealtad e información. La sentencia de la primera instancia que estimó esas pretensiones es recurrida en esta alzada por la entidad demandada.

1.2.-Los motivos sobre los que la parte demandada sustenta su recurso de apelación son los siguientes: (i) el contrato celebrado entre las partes es un contrato de compraventa de títulos valores, sin que la demandada prestara servicios de asesoramiento financiero; (ii) que la demandada no ha incumplido la normativa MiFID puesto que ya había adquirido preferentes con anterioridad y que a la parte actora se le facilitó información suficiente; (iii) que el contrato se hallaría confirmado con la recuperación de parte de la inversión por la intervención del FROB; (iv) que en las presentes actuaciones no se dan los requisitos de la acción ejercitada, en especial, el nexo causal entre el daño que se dice inferido y la conducta imputada a la demandada.

2.1.- Se debe recordar que:

(i) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera " que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público"> (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(ii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 " Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan">.

2.2.- Cuando se concertaron las participaciones preferentes aquí discutidas se habían promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de 19 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, así como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos " responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar">.

2.3.- Se debe recordar también que la parte demandante no transmitió voluntariamente los títulos ya que, de sobras es sabido, aquélla (y otros muchísimos clientes de la entidad) se vio compelida a ello ante la deficiente gestión por parte de la demandada. No tratándose de una venta o transmisión de las obligaciones de carácter voluntaria, la alegación de la recurrente de confirmación del contrato debe desestimarse como también lo debe ser la alegación de la apelante de que la transmisión de las participaciones significa la plena confirmación del acto cuya nulidad se postula pues como señala la STS de 12 de enero de 2015 en supuesto análogo, la confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1.311 del CC para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Ni el percibo de los réditos por parte de los actores ni la transmisión al FGD por la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 expresan una firme voluntad de convalidar el contrato en los términos en los que se expresa el Código Civil.

3.1.- Por lo que hace a los otros motivos que fundamentan el recurso, la sentencia del Pleno del TS de 20 de enero de 2014 , aclara que lo que, en realidad, vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), y concluyó que cabrá presumir el error (esencial y excusable) ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual " el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente">.

Y añade dicha STS que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

3.2.- En el caso se facilitó una información inoportuna, inexacta, incompleta o poco clara o sin la antelación suficiente, lo que determinó el error en la contraparte que ha de considerarse excusable ya que dicha parte es la que merece la protección del ordenamiento jurídico. No hay constancia alguna de que el perfil de la actora fuera el de inversora experta sino de un perfil inversor netamente conservador, de ahí que el producto ofertado se revele como totalmente inidóneo para la demandante. Tampoco hay constancia que se les exhibiera algún tipo de documentación precontractual adecuada.

Ante las alegaciones de la parte demandada, se debe recordar al respecto lo que señala la referida STS de 12 de enero de 2015 " Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. XX en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta..» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente">.

Por otro lado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fueran facilitadas a los demandantes con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

En este sentido, la referida sentencia del pleno del TS de 12 de enero de 2015 indica que " La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa">.

4.- En el caso la única documentación que consta en relación a la suscripción de 4 de abril de 2011 es el test de conveniencia (doc. 14 de la demanda). No consta folleto alguno de información del producto ni respecto de la suscripción de 1999 ni de la de 2011, de ahí que deba decaer la alegación de la demandada consistente en que la actora ya tenía información suficiente del producto porque ya había suscrito participaciones referentes con anterioridad, cuando no se ha acreditado que en aquélla se le hiciera entrega tan siquiera del folleto informativo. Como puso de relieve la sentencia dela primera instancia el test de conveniencia estuvo redactado por el propio banco y solo se le entregó a la actora para su firma. Asimismo el propio gestor comercial de la demandada (Sr. Roque ) que instó a la actora a la adquisición discutida manifestó que no era ese el producto adecuado dado el perfil de la actora.

De ahí que deba confirmarse el pronunciamiento apelado ya que se ha acreditado el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones de facilitar a la consumidora reclamante la información oportuna acerca del producto que se adquiría, existiendo una nítida relación causal entre ese conducta imputada y el daño padecido por la demandante y acoger y confirmar los acertados y precisos argumentos y datos fácticos de la sentencia de la primera instancia.

5.- Habiéndose desestimado el recurso las costas de esta instancia procede la imposición de costas a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 29 de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, con imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes, DOY FE.