Sentencia CIVIL Nº 496/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1426/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1426/2017 -E
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos 1283/2015
Parte recurrente/Solicitante: Bibiana
Procurador/a: Francisco De La Cruz Gordo
Abogado/a: Esther Maya Mesado
Parte recurrida: Jesús Ángel
Procurador/a: Carlos Vargas Navarro
Abogado/a: Rafel Net Camús
SENTENCIA Nº 496/2018
Barcelona, 5 de julio de 2018
Magistradas:
Dª. Margarita Noblejas Negrillo
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 28-10-2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Jesús Ángel frente a DOÑA Bibiana .

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de DOÑA Bibiana frente a DON Jesús Ángel .

ACUERDO el establecimiento de las siguientes medidas: Se fija una pensión de alimentos con cargo al Sr. Jesús Ángel de DOSCIENTOS SESENTA EUROS (260 €) mensuales en favor del hijo menor común de las partes. Esta cantidad se actualizará al alza anualmente de conformidad con las variaciones que durante ese período experimento el IPC correspondiente a la Comunidad Autónoma de Cataluña y se abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes.

Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios siguientes: escolares no ordinarios (entre otros: clases de refuerzo, repaso, colonias, actividades extraescolares y viajes para el aprendizaje de idioma extranjero), siempre que haya consentimiento previo y, sin necesidad de éste, los gastos médicos y farmacéuticos, que sean necesarios y que no sean objeto de cobertura por la seguridad social, incluyendo los de cobertura parcial en lo que no alcance dicha cobertura.

No se impone prestación compensatoria a favor de la Sra. Bibiana .

HOMOLOGO las siguientes medidas acordadas por las partes: Ambos progenitores serán titulares y ejercerán la potestad parental en favor de su hijo menor común Felicisimo .

Se atribuye en exclusiva a DOÑA Bibiana la guarda y custodia del menor, Felicisimo .

El régimen de estancias del hijo menor común con DON Jesús Ángel será es siguiente: a) Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17.00 horas hasta el domingo por la noche a las 20.00 horas.

b) Días intersemanales, el martes y el jueves desde las 18.00 horas hasta las 20.00 horas.

El régimen de estancias del hijo menor común con los progenitores durante los períodos vacacionales será es siguiente: a) Las vacaciones de Navidad. Se dividen en dos períodos. El primero desde las 17.00 horas del primer día que cesa el calendario escolar hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre. El segundo desde ese mismo día y hora hasta el último día de vacaciones del calendario escolar a las 20.00 horas. En los años impares el primer período corresponderá a la madre y el segundo al padre. En los años pares se cambiarán dichos períodos.

b)Las vacaciones de Semana Santa. Se dividen en dos períodos. El primero desde las 17.00 horas del primer día que cesa el calendario escolar hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo. El segundo desde ese mismo día y hora hasta el último día de vacaciones del calendario escolar a las 20.00 horas. En los años impares el primer período corresponderá a la madre y el segundo al padre. En los años pares se cambiarán dichos períodos.

c) Las vacaciones de Verano. Se distribuirán en los siguientes períodos: a. El 1er período desde el primer día de inicio de las vacaciones a las 10.00 horas hasta el día 30 de junio a las 20.00 horas.

b. El 2° período desde el día 30 de junio a las 20.00 horas hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas.

c. El 3° período desde el día 15 de julio a las 20.00 horas hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas.

d. El 4° período desde el día 31 de julio a las 20.00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20.00 horas.

e. El 50 período desde el día 15 de agosto a las 20.00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20.00 horas.

f. El 6° período desde el día 31 de agosto a las 20.00 horas hasta el último día de vacaciones escolares a las 20.00 horas.

g. En los años impares el primer, tercer y quinto período corresponderán a la madre y el segundo, cuarto y sexto al padre. En los años pares se cambiarán dichos períodos.

d) La recogida y entrega del menor se hará siempre en el domicilio materno a salvo de que las partes pacten expresamente otro lugar.

e) En los períodos vacacionales los progenitores se comunicarán sus respectivas residencias y la forma de contactar con el menor comprometiéndose a facilitar la comunicación entre éste y el progenitor no conviviente.

f) El régimen de visitas de fines de semanas alternos y días intersemanales quedará suspendido durante los períodos de vacaciones reiniciándose el mismo una vez finalicen las vacaciones y correspondiendo el primer fin de semana tras el período vacacional a aquel progenitor que no haya disfrutado con el menor el último de los períodos de vacaciones.

g) En caso de enfermedad del menor, el progenitor conviviente deberá avisar inmediatamente al otro progenitor para que el mismo pueda visitarlo allí donde se encuentre y lo mantendrá informado hasta su restablecimiento.

El uso de la vivienda sita en la localidad barcelonesa de DIRECCION001 en la CALLE000 n° NUM000 y del ajuar familiar se atribuye al hijo Felicisimo y a Doña Bibiana .

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3-7-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Régimen de relación y estancia.

La sentencia ha homologado o aprobado el régimen que los progenitores acordaron el día de la vista que es el que se solicitaba por la parte ahora apelante en su escrito de contestación. La queja de la apelante se centra en que no se ha señalado en la parte dispositiva de la sentencia que el régimen recogido es subsidiario para el supuesto de no haber un acuerdo previo entre los progenitores. No alcanza a entender esta Sala el argumento de la apelación por cuanto si los progenitores acuerdan que la relación entre padre e hijo se lleve a cabo de forma distinta no hay controversia ni conflicto. Va implícito en esta medida que el régimen que se establece tiene como finalidad garantizar la existencia de la relación entre padre e hijo para el supuesto de que por los propios padres, que son los titulares de la potestad, no acuerden otro diferente. No es necesario que se haga constar de forma expresa en la sentencia aunque resulte una práctica habitual. No obstante lo anterior, no aprecia la Sala inconveniente en realizar esta aclaración que también podía haberse solicitado por la parte vía recurso de aclaración o subsanación.

También hace referencia la parte apelante a que desistió del acuerdo antes de dictarse sentencia. El acuerdo se puso en conocimiento del Juez de Instancia en el acto de la vista y fue ratificado por ambos progenitores y es en los términos en que se expuso que debe ser aprobado en la sentencia. No cabe un desistimiento posterior.



SEGUNDO.- Pensión de alimentos del hijo.

La sentencia ha fijado en concepto de alimentos una pensión de 260 euros al mes a cargo del padre más los gastos educativos y de natación, más la mitad de los gastos escolares no ordinarios dentro de los cuales incluye refuerzo, colonias, actividades extraescolares y viajes con previo consentimiento y médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

En el recurso se alega error en la valoración de la prueba y solicita una pensión de 400 euros más el pago por el padre de todos los demás gastos (educativos y médicos).

La sentencia para determinar la capacidad económica del padre parte de las cantidades que se derivan de la consulta oficiada a la Agencia Tributaria a través del Punto Neutro Judicial (1.500 euros en 2015), del reconocimiento de ingresos efectuado en el acto de la vista por el padre de 3.000-4.000 euros/año y de la recepción de ayuda familiar que no precisa.

Del contenido del interrogatorio de ambos progenitores se deriva que la madre no ha trabajado durante la convivencia, y que ha sido el padre el que ha cubierto todos los gastos de la familia. Reconoce haber percibido y seguir percibiendo ayudas familiares que según los documentos oscilan entre 5.000 y 13.000 euros al año, según el año. Ha reconocido ser propietario junto con su hermana de una casa en Normandía donada por su padre, paga un alquiler de 350 euros al mes y ha venido pagando, según reconoce, una cantidad mensual en concepto de alimentos de 300 euros al mes más los gastos educativos y de piscina que cifra en 100 euros al mes. El hijo recibe educación en su domicilio con el asesoramiento de una Escuela aunque ambos progenitores han reconocido que están hablando para que se incorpore a la Educación Secundaria. Las pruebas practicadas no permiten poder determinar ni siquiera de forma aproximada los ingresos del padre a quien le correspondía la carga de probar su capacidad económica ( art. 217 LEC ). El hecho de que constante convivencia asumiese todos los gastos familiares, pues la madre no ha trabajado, permite presumir una capacidad económica mayor que la que recoge la sentencia de instancia. Lo mismo se deriva de las obligaciones voluntariamente asumidas después de la ruptura. Se le ha impuesto el pago directo de todos los gastos de educación y de natación y la mitad de los gastos extraordinarios. Teniendo en cuenta que ya venía abonando dichos gastos y que además reconoce venir pagando unos 300 euros al mes para el hijo, estimamos que no puede establecerse una cantidad inferior por lo que estimamos en parte el recurso e incrementamos el importe de la pensión a 300 euros mensuales manteniendo la contribución directa fijada para los gastos descritos en los mismos términos que la sentencia. La cantidad periódica será abonada desde la fecha de la presente resolución a tenor de la doctrina recogida en la sentencia del TSJC de fecha 26-9-2011 y otras posteriores.



TERCERO.- Pensión alimentaria y compensación económica por razón del trabajo.

La pensión alimentaria y la compensación económica por razón del trabajo en las parejas estables está sometida a un plazo de prescripción de un año desde la extinción de la pareja estable (art. 234-13 CCC), extinción que se produce por el cese de la convivencia (art. 234-4 CCC). El demandante sostiene que la convivencia cesó en 2010 mientras que la demandada sostiene que fue en 2015. Desde 2010 el padre realiza ingresos periódicos en una cuenta para cubrir los gastos lo que sería compatible con que la ruptura de convivencia se produjera en aquella fecha aunque la madre sostiene que dichos ingresos se acordaron para que ella, que no trabajaba, pudiera gestionar con mayor facilidad los gastos familiares. La testigo propuesta por el padre afirma que desde 2010 a 2015 el padre ha sido vecino de su calle, pero el padre solo aporta un contrato de alquiler datado en junio de 2015 y no acredita convivencia en otro piso distinto del familiar con anterioridad. La contradicción que se deriva de las pruebas practicadas respecto a la fecha concreta en la que se produjo la ruptura de convivencia impide apreciar la prescripción de la acción ejercitada que al ser limitativa de derechos debe ser de interpretación o aplicación restrictiva.

No obstante lo anterior debe confirmarse la sentencia. La petición ha sido defectuosamente formulada y no se ha subsanado con posterioridad. En la demanda reconvencional se reclama por ambos conceptos -pensión alimentaria y compensación económica por razón del trabajo- una cantidad a tanto alzado de 145.286,40 euros alegando desequilibrio, cuantía que deriva de multiplicar por los 16 años de convivencia el importe del salario mínimo interprofesional para el 2015. Es en el acto de la vista en el que al ser requerida para presentación de inventario exigido en la D.A. 3ª de la Llei 25/2010 de 29 de juliol del llibre segon del CCC manifiesta la imposibilidad de aportar inventario al encontrarse los bienes en su caso en el extranjero y hace referencia al único bien inmueble propiedad del demandado y adquirido en 2003, constante convivencia.

Pero tampoco funda en la valoración de dicho inmueble el importe reclamado. En el recurso, la petición es igualmente confusa. Reitera la petición de la demanda reconvencional sin distinguir ambas pretensiones y alega que en la vista aclaró que de forma subsidiaria desglosaba esta petición en dos partidas: para la prestación de alimentos calculaba 72.643,20 euros derivados de multiplicar 324,30 euros por catorce pagas por 16 años y para la compensación económica la otra cantidad de 72.643,20 euros resultante de realizar el mismo calculo.

La prestación alimentaria se regula en el artículo 234-10 del CCC. Dicho precepto exige para que pueda reclamarse y reconocerse dicha prestación que uno de los miembros de la pareja la necesite para atender adecuadamente su sustento cuando la convivencia haya reducido la capacidad de obtener ingresos o cuando se reduzca dicha capacidad por razón de la guarda del menor. La petición se funda en el importe del salario mínimo interprofesional que se habría devengado durante los años de convivencia. No se alegan ni prueban necesidades alimenticias actuales que no podemos presuponer ni presumir, más cuando se reconoce por la parte que reclama que ha finalizado estudios superiores encontrándose en condiciones de acceder al mundo laboral.

En cuanto a la compensación económica por razón del trabajo esta Sala comparte plenamente los fundamentos del Juez de Instancia. Ni se ha aportado propuesta de inventario, ni se han facilitado los datos mínimos para realizar los cálculos del art. 232-6 CCC, ni la petición o cuantificación, ni siquiera la formulada en el recurso, se funda en las reglas de cálculo legales. Tampoco se ha aportado prueba que permita afirmar que la dedicación de la madre al cuidado de la casa sea sustancialmente superior a la del padre, ni lo podemos deducir o presumir del hecho que no haya trabajado durante la convivencia al constar que ha realizado estudios superiores durante la misma.

La sentencia del TSJC de 28-9-2017 ROJ: STSJ CAT 5037/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:5037 señala respecto al inventario la siguiente doctrina: 'Para poder establecer el alcance de la D A 3ª del libro II del CCCat es preciso tener presente la finalidad de la compensación económica por razón del trabajo en la nueva regulación del Libro II del CCCat.

Según señala su Preámbulo, la compensación económica por razón del trabajo abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera............

Lo único preciso es que la diferencia entre incrementos patrimoniales se genere durante el matrimonio.

Como dijimos en nuestra Sentencia 3/2017 de 23 de Enero , cuya doctrina ahora reiteramos, las reglas de cálculo de la compensación ( art. 232-6 CCCat ) detallan ahora de forma clara y precisa como han de hacerse los cálculos para obtener la existencia de los incrementos patrimoniales compensables que parten del resultado contable de sumar al activo patrimonial de cada uno de los cónyuges integrado por los bienes y derechos que tuviesen en el momento de la extinción del régimen deducidas las cargas que les afecten, el valor de los bienes de que hubiesen dispuesto a título gratuito y deducir el valor de los bienes que cada cónyuge tenía al comenzar el régimen y que conserve en el momento en que se extingue, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales.

Este conjunto de normas sustantivas se completan con las especialidades procesales establecidas en la DA 3ª del Libro II del CCCat .

La nueva forma de establecer si existen excedentes capitalizados por uno de los cónyuges o pareja de hecho exige que quien demande esa compensación facilite al Juzgado los datos precisos para hacer los cálculos necesarios. El derecho tiene carácter dispositivo por lo que no cabe la actuación de oficio.

Esta aportación ha de ser realizada en forma de inventario, en el cual deben relacionarse los bienes que a cada uno pertenecían al inicio del matrimonio o convivencia y los bienes existentes al cese de la convivencia, así como sus cargas y los restantes datos a los que se refiere el artículo 232-6 CCCat .

Sin embargo, la ley no exige que el inventario deba guardar una forma especial o que se presente en escrito separado, de modo que basta que se relacionen los bienes que se conozcan en el cuerpo de la demanda........ Si esa relación se contiene en la demanda basta para entender cumplido con dicho requisito........Tampoco con la presentación de la demanda precluye el derecho a conformar los elementos patrimoniales necesarios para obtener la diferencia de incrementos patrimoniales, pues para el caso de que no se disponga -porque no se conozca-, o no pueda obtenerse esa información -porque existan inconvenientes legales para ello- la norma contempla que pueda pedirse en el propio procedimiento, antes de la vista, que sea el Juzgado el que, con sus propios medios, recabe la información.

El legislador pretende que no se perjudique el derecho reconocido legalmente por falta de conocimiento o bien de posibilidad de lograr las pruebas necesarias para conformar la relación de bienes, pero siempre con el límite de que la otra parte no padezca indefensión, esto es de que pueda defenderse de la reclamación y aportar a su vez las contrapruebas que a su derecho convengan, sea al contestar a la reclamación, sea en el acto de la vista si la información se ha obtenido con posterioridad.........toda la materia se rige bajo los criterios del principio dispositivo, de modo que habrá que estar a las alegaciones de las dos partes para obtener los hechos realmente controvertidos que son precisamente sobre los que el Juez debe proyectar su decisión conforme a la norma imperativa contenida en elart.1.7 del CC .' En el supuesto contemplado, en la demanda reconvencional no se hace referencia alguna a la existencia de excedente patrimonial por parte del demandado. La petición de compensación económica se formula en base a presupuestos ajenos totalmente a la naturaleza de la institución. Tampoco se precisa antes de la vista.

Es en la vista en la que se hace referencia a la existencia de un patrimonio en el extranjero sobre el que es preguntado el Sr. Jesús Ángel que contesta que tiene una casa en Normandía donada por su padre cuya propiedad comparte con su hermana. No se propone prueba ni se práctica prueba respecto a la vivienda adquirida por el demandante durante la convivencia, como se adquirió y como se pagó. La pretensión se formula en base a hechos que no constituyen los presupuestos de la acción y tampoco tenemos prueba para realizar los cálculos del art. 232-6 CCC. Realizar estos cálculos por el Tribunal en base a la existencia de la vivienda sobre cuya existencia no se ha fundamentado inicialmente la petición, entendemos que generaría indefensión a la otra parte a la que no se ha dado la oportunidad de hacer alegaciones o prueba acerca de las circunstancias concretas de la adquisición de dicha vivienda.

Por todo ello confirmamos la sentencia con desestimación del recurso sobre estos extremos.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por, Bibiana contra la sentencia de 28-10-2016 del Juzgado de Primera Instancia n. 3 de DIRECCION000 en autos de Efectos de Ruptura de Pareja Estable n. 1283/2015, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando: 1.- Que el régimen de relación y estancias entre padre e hijo es subsidiario para el supuesto de defecto de acuerdo entre los progenitores.

2.- Se fija como pensión de alimentos la cantidad mensual de 300 euros que se abonada con efectos desde la fecha de la presente resolución, manteniendo la contribución directa a los gastos establecida en la sentencia.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.