Sentencia Civil Nº 497/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 732/2008 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00497/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7011633 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 732 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 43 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID

De: C.P.AVDA. DIRECCION000 NUM000 (MADRID)

Procurador: PABLO RON MARTIN

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reintegración de Bien, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , número NUM000 , de Madrid representado por el Procurador D. Pablo Ron, y de otra, como demandados-apelados Dña. Covadonga y D. Serafin , representado por la Procuradora Dña. Ana Nieto Altuzarra y asistido de la Letrada Dña. Ana Ruiz Velilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48, de Madrid, en fecha 21 de abril de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, representada por el Procurador D. Pablo Ron Martín contra D. Serafin y Dª Covadonga representados por la Procuradora Dª Ana Nieto Altuzarra, absolviendo a estos de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de octubre de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cuatro de noviembre de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante, Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 22 de Madrid con fecha 21 de abril de 2.008, desestimatoria de la demanda de acción reivindicatoria sobre un cuarto trastero o dependencia, situado a la derecha de la entrada principal del garaje de la comunidad, bajo el portal nº NUM001 , junto a la plaza de garaje nº NUM002 , de la que son dueños los demandados D. Serafin y Dª Covadonga , que ha sido ocupado por los mismos como trastero propio y exclusivo, denunciando como motivos de apelación error en la apreciación de las pruebas en cuanto a la existencia de titulo o su adquisición por usucapión.

SEGUNDO.- En las alegaciones de su recurso, la hoy apelante, demandante en primera instancia, interesa la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar, se dicte otra por la que se estime la demanda por ella deducida, declarando su derecho de propiedad y el carácter de elemento común del precitado cuarto trastero, y se condene a los demandados a reintegrar a la comunidad de propietarios el indicado cuarto, por cuanto los demandados carecen de titulo alguno para su ocupación, y porque tampoco concurren los requisitos necesarios para su adquisición por prescripción.

Pues bien, definiéndose la acción reivindicatoria como aquella que tiene por finalidad obtener el reconocimiento del derecho de dominio y en su consecuencia la restitución de la cosa que indebidamente retiene el demandado (art. 348, párrafo segundo del C.C .), resulta preciso para su viabilidad y éxito de la concurrencia y prueba de los siguientes requisitos o circunstancias:

1º) Que el actor justifique su derecho de propiedad sobre los bienes reclamados fundado en título legítimo de dominio mediante documentos públicos o privados, o mediante la causa idónea que da nacimiento a la relación en que el derecho real de propiedad consiste, o en su defecto en la posesión inmemorial, o en la posesión continuada en el plazo marcado para la prescripción ordinaria o extraordinaria conforme a los artículos 1.941, 1.959 y 1.963 del Código Civil (Sentencias de 28 de marzo de 1.973, 5 de diciembre de 1.977, 6 de julio de 1.982 , entre otras muchas). En este sentido debe precisarse que, las certificaciones catastrales, las administrativas de tipo fiscal-tributario, o incluso las del propio Registro de la Propiedad, no constituyen justificaciones del derecho de dominio, por cuanto la inclusión de una finca en estos Registros no pasa de constituir un indicio de que el bien descrito puede pertenecer a quien figura como titular del pago de los correspondientes impuestos, o porque la inscripción registral de la propiedad aunque confiere legitimación a su titular y le otorga la presunción de existencia, pertenencia y posesión de la finca, relevándole de probar su dominio con la consiguiente inversión de la carga de la prueba (art.38 de la Ley Hipotecaria ), descansa en simples declaraciones de los otorgantes quedando fuera de protección los datos descriptivos de la finca (Sentencias de 27 de abril de 1.977, 15 de noviembre de 1.981 y 31 de octubre de 1.983 ), de forma que frente a los títulos inscritos pueden oponerse otros que los contradigan.

2º) Que se identifique la cosa objeto de la acción con claridad y precisión, de forma que se acredite que el terreno reclamado es aquel al que se refieren los documentos y demás medios de prueba en que la actora funda su pretensión, identificación del bien reivindicado que debe ser plena, de tal modo que no deje lugar a dudas sobre cuál sea el predio reclamado, el terreno concreto pretendido, sus linderos, cabida y situación, y que implica un juicio comparativo que lleve al Juzgador a la convicción de que una y otra, la finca según el titulo y la existente en la realidad son una misma cosa (Sentencias de 3 de julio de 1.981, 20 de marzo y 20 de diciembre de 1.982 y 26 de enero de 1.985 ); cuestión ésta que, como de hecho que es, se confía al juzgador de instancia (Sentencia de 3 de noviembre de 1.989 ); y

3º) Que el demandado o demandados sean poseedores o detentadores, y si tuvieren un titulo mas o menos firme, que se obtenga previa o simultáneamente la declaración de nulidad del título o títulos en el que el demandado funda su derecho, a menos que el titulo en cuya virtud acciona el demandante sea anterior y la nulidad consecuencia implícita o indispensable de la acción ejercitada o que los derechos de ambas partes sobre la cosa reclamada deriven de documentos entre sí independientes.

TERCERO.- En el presente caso, indiscutida por las partes la concurrencia de los dos últimos requisitos, resta por examinar si también concurre el primero.

Debe no obstante precisarse, como expone la apelante, que aunque los términos del suplico de la contestación a la demanda, contienen una clara reconvención implícita ya que los demandados no se limitaron a oponerse a la misma, al pretender que se dictara sentencia en la que "se declare que D. Serafin y Dª Covadonga son propietarios del trastero situado sobre la plaza de garaje numero NUM002 de la DIRECCION000 NUM000 (situado....)", el pronunciamiento de esta sentencia no puede ir mas allá de la estimación o desestimación del recurso con la consiguiente estimación o desestimación de la demanda, pues al no haber accedido la Juzgadora de instancia a la petición de traslado para contestar a la reconvención, una declaración sobre la titularidad o no de dicho trastero a favor de los demandados, causaría una clara indefensión a la demandante apelante que no pudo oponerse en tiempo y forma a dicha pretensión (art.24.2 de la C.E .), y conculcaría el principio de congruencia que recoge el art.218 de la L.E.C .

Una vez efectuada la anterior precisión, decíamos que la justificación del derecho de propiedad sobre una cosa ha de fundarse en un titulo legitimo de dominio, o en su defecto en la posesión inmemorial, o en la posesión continuada en el plazo marcado para la prescripción ordinaria o extraordinaria; pero cuando se reclama como perteneciente a una comunidad que se rige por las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, la propiedad de un espacio o elemento que se considera común, y que está siendo poseído por un comunero como privativo, no cabe otro remedio que examinar el titulo del demandado.

El art. 396 del C.C . dispone que "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute..." y enumera acto seguido, -solo a título de ejemplo-, una serie de elementos que considera comunes, que en ningún caso pueden ser objeto de división o enajenación si no lo son juntamente con la parte privativa de la que son anejo inseparable. Por su parte del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal se desprende igualmente que son comunes todos los bienes que el título constitutivo no defina y reserve como privativos, lo que no es óbice para que, bien por el primitivo propietario de todo el inmueble, por el promotor del mismo antes de la constitución de la propiedad horizontal, por acuerdo de todos los propietarios existentes tras la constitución de la propiedad en régimen de propiedad horizontal, por laudo o por resolución judicial, pueda ser desafectado de su destino común un elemento, convirtiéndolo en privativo. Finalmente el párrafo tercero de este ultimo precepto establece que "El Titulo podrá contener además reglas de de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio....." y en el presente caso la Regla 2ª de los Estatutos de la Comunidad actora expresamente recogen que "Tienen el carácter de elementos comunes generales todos aquellos integrantes de la edificación que por su situación y naturaleza no tienen la consideración de elementos privativos de las respectivas fincas independientes del inmueble, así como todos aquellos que con arreglo a la Ley tienen el carácter de elementos comunes". El T.S. interpretando los referidos preceptos viene también sosteniendo reiteradamente que todos los elementos a los que no se atribuya la titularidad privativa, serán integrables en los elementos comunes (Sentencias de 14 de octubre de 1.991 y 11 de febrero de 2.009 ).A la luz de la doctrina expuesta, eran los demandados los que deberían acreditar que el espacio de terreno, dependencia o trastero, sito junto a la plaza de garaje nº NUM002 de también les pertenece, que disponen de titulo de propiedad sobre ella, o que la han adquirido por prescripción.

En apoyo de un titulo de dominio los demandados aportan, de un lado la escritura de 3 de julio de 1.998 por la que compran a D. Romeo la vivienda NUM003 ) del portal nº NUM001 del inmueble sito en la DIRECCION000 NUM000 de Madrid, así como las plazas de garaje NUM002 , NUM004 , NUM005 y NUM006 del mismo, luego inscrita en el Registro de la Propiedad, en la que solo se describe la situación, linderos y cabida de la citada vivienda, pero no de las plazas de garaje. De otro lado aportan un Acta de manifestaciones notarial del transmitente del referido piso, en la que en su punto 8º expone que "En la plaza de garaje numero NUM002 existe un cuarto-trastero desde el mismo instante de la construcción del edificio y se hizo como consecuencia de mi petición expresa a la entidad constructora. De esa forma para entrar en dicho cuarto trastero se ha de pasar por dicha plaza de garaje, no existiendo derecho de servidumbre ninguno a favor de nadie"; en el punto 9º que "Todos los vecinos fueron conocedores de la existencia tanto del carácter privativo del cuarto trastero como de las obras de la terraza....sin que en ningún momento se produjese intimidación ni protesta alguna de la Comunidad de propietarios contra mi", y por ultimo en el punto 10º que "El Conserje D. Candido con DNI... es conocedor de las obra de la terraza en 1.976 como del carácter y uso privativo del cuarto trastero desde dicho año". Pero los referidos documentos no sirven como titulo de propiedad del trastero litigioso, aunque las referidas plazas de garaje no sean otra cosa que anejos del piso, es decir elementos asignados de forma expresa como complemento de la propiedad singular que siguen idéntica condición del elemento principal (art.3. a de la L.P.H .), porque dicho trastero, claramente, no se encuentra comprendido dentro de la superficie de dicha plaza, ya que, como expone la apelante, en los planos originales de la construcción del inmueble (documentos 4 y 5 de la demanda) se observa que el trastero estaba perfectamente separado por un muro de la plaza de garaje colindante y que al otro lado de la misma plaza existe otro cuarto igual llamado "cuarto de instalaciones" que no fue asignado a la misma; en la escritura de división horizontal de 4 de noviembre de 1.976 (documento 3 bis de la demanda) se dice que todas las plazas de garaje son "rectangulares", lo que no ocurriría con la nº NUM002 de incluir dentro de su superficie el trastero litigioso; y porque tanto de la misma escritura, como de las periciales practicadas a instancia de las respectivas partes, se desprende que dicha plaza mide 13 m2., y si se incluyera dicho trastero sus mediadas serían de mas de 19 m2.. El testimonio de D. Romeo no es tampoco suficiente para acreditar la pertenencia del trastero a los demandados, porque si bien es cierto como ante decíamos que por el primitivo propietario de todo el inmueble, por el promotor del mismo antes de la constitución de la propiedad horizontal, por acuerdo de todos los propietarios existentes tras la constitución de la propiedad en régimen de propiedad horizontal, por laudo o por resolución judicial, pueda ser desafectado de su destino común un elemento, convirtiéndolo en privativo, en el presente caso, sus afirmaciones en torno a la concesión por la promotora de cerramiento de dicho habitáculo, carecen de sustento documental alguno. Finalmente no se puede prescindir del documento nº 11 aportado por la demandante apelante consistente en el Acta de la Junta General de Propietarios de la comunidad demandante de 23 de mayo de 2.006 a la que asistió el demandado, sin que luego fuera la misma impugnada en sus dos últimos párrafos se dice "Tras un largo debate se acuerda dejar aclarada la propiedad del cuarto trastero en base a los datos de que se dispone (planos, elementos físicos, escritura de vivienda) antes citados y como consecuencia, que derivaría de la propiedad de la comunidad, recuperar la posesión, lo que es aprobado por la talidad de los Srs. Propietarios, sin ninguna oposición. Igualmente se faculta al Presidente para otorgar poderes a Abogados y Procuradores para la reivindicación judicial citada". En conclusión el discutido trastero es claro que es un elemento común del inmueble.

CUARTO.- Determinada su naturaleza como elemento común, debemos analizar si los demandados pudieron adquirirlo por prescripción. Dejando a un lado la polémica doctrinal y jurisprudencial a cerca de la posibilidad de adquirir la propiedad de un elemento común frente a los demás comuneros, lo que en principio repugnaría a la lógica, al ser la posesión de un comunero frente a otros (S.T.S. de 15 de junio de 2.007 ) y sin olvidar que la posesión de un copropietario aprovecha todos (art. 1.933 C. Civil ), parece que sólo sería factible una usucapión si se hubiere dado el acuerdo de desafección que en el presente caso, como decíamos no resulta acreditado. Pero al carecer de título el demandado (esencial para la prescripción ordinaria del dominio ex art. 1.940 del C.C .) , la única posibilidad de usucapir sería la denominada " usucapión extraordinaria" con base en el art. 1.959 del C.C . a tenor del cual "Se prescriben también el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de titulo ni de buena fe", lo cual conforme a la doctrina del T.S. manifestada entre otra en Sentencias de 10 de mayo y 25 de enero de 2007 , requiere que la usucapión, como modo de adquirir el dominio, contemplada en el artículo 609 y regulada a partir del artículo 1.930 del C.C . lo sea en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida por dicho tiempo; pero en el presente caso, aun admitiendo que efectivamente D. Romeo (primer adquirente de la vivienda y plaza de garaje nº NUM002 ) el 15 de enero de 1.976 obtuviera el permiso de la Constructora para usar y cerrar el habitáculo existente junto a la plaza de garaje nº NUM002 hoy discutido, y aún prescindiendo de la carta de 7 de octubre de 2.005 que la Comunidad demandante remite al demandado pidiéndole el reintegro del trastero, que a pesar de no haber sido impugnada carece de fehaciencia en cuanto a la fecha de remisión y por tanto de efecto interruptivo, es lo cierto que falta el requisito de la "posesión a titulo de dueño", porque la ocupación del local por parte del primer adquirente de la vivienda y de la plaza de garaje nº NUM002 , aún admitiendo que lo fue con permiso de la constructora, lo fue para "uso privativo" como el mismo manifiesta en el Acta Notarial de manifestaciones de 3 de marzo de 2.006 (documento nº 3 de la contestación a la demanda) y solo la posesión que se tiene y se ejerce en concepto de dueño sirve para adquirir el dominio, la posesión por mera tolerancia no sirve para adquirir el dominio (SS.T.S. 9 junio 84 y 16 noviembre 99 ), pues como dice la Sentencia de esta misma Sección de 9 de marzo de 2.005 (Pte. Sr. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO) ....La usucapión supone una actitud de abandono o dejadez por parte del titular anterior del dominio, más por si sola unida a la posesión del usucapiente no basta, ya que para que aquella produzca sus efectos adquisitivos es preciso que, en el caso de la usucapión extraordinaria, la posesión sea pública, pacífica e ininterrumpida durante treinta años y en concepto de dueño, tal y como se preceptúa en los artículos 430, 447, 448, 1941, 1942 y 1959 del Código Civil , entre otras, en las sentencias de 29 de octubre de 1.994, 30 de diciembre de 1.994, 24 de julio y 6 de noviembre de 1.998, 16 de noviembre de 1.999 y 17 de mayo de 2.002 . La última sentencia citada dice: "La Jurisprudencia viene reiterando que el requisito no es un concepto puramente subjetivo o intencional (Sentencia de 20 noviembre 1964 , 6 octubre 1975, 16 mayo 1983 , 19 junio 1984, 5 diciembre 1986, 10 abril y 17 julio 1990, 14 marzo 1991, 28 junio 1993, 6 y 18 octubre 1994, 25 octubre 1995, 7 y 10 febrero 1997 y 16 noviembre 1999 por lo que no basta la pura motivación volitiva (Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal (SS. 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico (Sentencia 3 de octubre 1962, 16 de mayo 1983, 29 febrero 1992, 3 julio 1993, 18 octubre y 30 diciembre 19934 y 7 febrero 1997, realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar (S. 3 junio 1993 ) actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios (S. 30 diciembre 1994 ). La fijación, en el proceso, de la realidad o existencia de estos actos o circunstancias pertenece ala quaestio facti por lo que su apreciación corresponde al juzgador de instancia". Pero es que en el presente caso no basta la simple afirmación de los demandados de que D. Romeo construyó y ocupó el trastero sin la oposición de los demás comuneros, no basta cuando, como decíamos, aún admitiendo que dicha ocupación lo fue desde el año 1.976, la misma se hizo con el permiso de la constructora para usar dicho trastero.

QUINTO.- Por disposición del art. 394 de la L.E.C. las costas de primera instancia deberán ser impuestas a los demandados, sin que por disposición del art. 398 de la misma proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pablo Ron Martín en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 22 de Madrid con fecha 21 de abril de 2.008, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados, declarando el derecho de propiedad de la acora y el carácter de elemento común del trastero o cuarto comunitario situado a la derecha de la plaza de garaje nº NUM002 y separado de esta mediante una acera sobreelevada, consistente en un rectángulo adosado exteriormente a la línea de la fachada, condenando a los demandados D. Serafin y Dª Covadonga a reintegrar a la Comunidad de Propietarios actora la propiedad del mismo, con imposición a los demandados de las costas causadas en primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 732/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico