Sentencia CIVIL Nº 497/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 463/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000497/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados:
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÃ'OZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a 14 de diciembre de 2018.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 463/2018 ,
derivado del Procedimiento Ordinario nº 219/2018 - 00 , del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE
ZARAGOZA; siendo parte apelante, el/la demandante , D/Dña. Belinda representado/a por el/la Procurador/a
D/Dª MERCEDES NASARRE JIMÉNEZ y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª CRISTINA MARTÍNEZ BELLIDO,
y parte apelada, el/la demandado/a , D/Dña. Catalina e IBERCAJA BANCO, SAU, representado/a por
el/la Procurador/a D/Dª SUSANA DE TORRE LERENA y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª MARTA OSÉS
VICENTE.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA JESUS DE GRACIA MUÃ'OZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 12 de junio de 2018 el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 219/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Estimo en parte la demanda interpuesta por Belinda frente a Ibercaja Banco, S.A.U.

y Catalina y, consecuentemente: 1. Con declaración de incumplimiento del contrato de depósito a la vista suscrito, condeno a Ibercaja a que pague a la actora la suma de MIL EUROS (1.000 euros), absolviendo a la citada demandada de los restantes pedimentos instados en su contra. 2. Desestimo la demanda interpuesta frente a Catalina y absuelvo a la mencionada demandada de los pedimentos instados en su contra, con imposición de costas a la actora.'

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante Dª Belinda se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.



CUARTO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo de Sala y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de noviembre de 2018, en que tuvo lugar.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No se cuestiona que la parte actora y la entidad bancaria demandada estaban vinculadas desde el día 21-6-2007 por un contrato de cuenta de depósito a la vista.

Tampoco es controvertido que el día 30-6-2014 la parte actora acudió a una oficina a efectuar un reintegro en efectivo por importe de 1.550 euros, ni que al teclear el número de su DNI la empleada demandada tuvo un error en dos de sus números, de forma que la extracción se apuntó en la cuenta de un tercero. Por ello, y tras denuncia del hecho el día 2-7-2014 por parte del titular de la cuenta perjudicada, se incoaron diligencias previas por usurpación del estado civil, sobreseídas provisionalmente el 23-7-2014 pero oficiando a la policía para la práctica de gestiones. El día 8-9-2014 la entidad comunicó a la actora el error y esta última reintegró el dinero el mismo día. El 12-9-2014 la parte actora, con privación de libertad en ese momento, declaró ante la policía, acumulándose estas actuaciones a las diligencias previas anteriores y el 23-9-2014 se sobreseyeron definitivamente.

En la demanda se reclamó la cantidad de 20.000 euros como consecuencia de los perjuicios que la parte actora alegó haber sufrido por el mencionado error derivado de la actuación de las demandadas, entidad bancaria y su empleada.

En la audiencia previa se aclaró por la parte actora que ejercitaba una acción derivada del contrato que tenía concertado con la entidad demandada, es decir, responsabilidad contractual. Y ello tanto frente a la entidad como frente a la persona física y empleada bancaria. No se ejercitó acción al amparo de la Ley del derecho al honor, por lo que en ese mismo momento el M Fiscal se ausentó del acto. Puntualizó la parte actora que el daño reclamado era moral.

La parte demandada, que reconoció el error al teclear el número del DNI, tras cuestionar la naturaleza de la responsabilidad exigida, entendió que la actora tampoco cumplió su deber de diligencia por cuanto en el momento de la extracción firmó un documento de reintegro en el que aparecía el nombre del tercero titular de la cuenta. Además, porque no revisó los apuntes de su propia cuenta, pues considera que con un saldo de algo más de 4.000 euros existentes el día de la extracción hubiera podido comprobar que no había disminuido en 1.550 euros. Rechazó la parte demandada actuación negligente o incumplimiento del contrato de depósito y el nexo causal.

La sentencia considera que el error al teclear el DNI supuso un incumplimiento del contrato con la entidad, que no actuó con prontitud para esclarecer el error, considera irrelevante la actuación de la parte actora tras la extracción, entiende que el perjuicio no es de la entidad referida en la demanda y condena a la entidad al pago de 1.000 euros. Absuelve a la empleada por la ausencia de relación contractual con esa persona.



SEGUNDO .- Frente a las alegaciones del recurso formulado por la parte actora respecto a la responsabilidad de la empleada, la parte apelada hace una referencia a la acción ejercitada, de carácter contractual.

Así quedó determinado en la audiencia previa. La sentencia absuelve a la empleada atendiendo a dicha acción ejercitada y porque no había relación contractual entre la actora y dicha persona.

Si bien en el recurso se hace mención el art 1902 CC , a la relación de dependencia entre las dos demandadas y a la solidaridad de la obligación reclamada, no es posible modificar en el recurso la fundamentación de la pretensión introduciendo el art 1902 CC ( art 456 LEC ). De admitirse, se situaría a la parte demandada en indefensión al privarle de la posibilidad de alegar alguna cuestión, como es la prescripción de la acción por el transcurso del plazo de un año, y según se recuerda por la parte apelada al contestar al recurso.

Por lo tanto, la pretensión quedó enmarcada y se ha de decidir en el ámbito contractual, tal como se indicó en la audiencia previa.



TERCERO .- Si bien en el recurso se considera fundamentalmente que la cantidad objeto de condena es insuficiente para resarcir el daño producido, también se hace referencia a la responsabilidad contractual.

Esta es cuestionada por la parte apelada, así como el nexo causal entre su actuación y el daño reclamado, entendiendo que concurre culpa de la parte actora.



CUARTO .- El contrato entre actora y entidad demandada era de cuenta de depósito a la vista y tenía por objeto su apertura y gestión para la prestación de servicio de caja mediante la realización por parte de la entidad de operaciones por cuenta y encargo del titular, según contrato adjuntado con la contestación a la demanda.

El día 30-6-2014 la parte actora solicitó la retirada y entrega de una cantidad a cargo de su propia cuenta, y para ello mostró su DNI. La obligación de la entidad era cumplir ese encargo y no resultó así. La equivocación o error en el tecleo de dos números del DNI, aunque involuntario, no debió producirse y, razonablemente, puede entenderse que así hubiera sido si se hubiera ejecutado con suficiente tiempo y atención. La actuación de extracción del dinero supuso un incumplimiento de las obligaciones contractuales, y no queda fuera del ámbito del contrato, como se alega por la parte apelada.

En la cláusula 15 del contrato de depósito a la vista consta una obligación de diligencia del titular, consistente en el deber de consultar regularmente la cuenta con el objeto de comprobar el saldo y los movimientos realizados y comunicar inmediatamente a la entidad cualquier error o irregularidad que creyera apreciar Como indica la sentencia, se renunció al interrogatorio de la parte actora, de forma que sobre los hechos solo se puede atender a su declaración policial (doc nº 5 de la demanda). Y de las explicaciones dadas en aquel momento resulta que no es inusual la extracción en efectivo de 1.550 euros al inicio del período vacacional.

Tampoco lo es el no percatarse del contenido del justificante que se le dio en el momento, teniendo en cuenta según relato de la contestación, que el cliente firma previamente en la tablet, lo que se suele hacer de forma automática tras la petición de la entidad, ni la no revisión del saldo en esa época.

El error al teclear el DNI y consiguiente extracción errónea fue el desencadenante de las actuaciones policiales y judiciales que conllevaron el perjuicio reclamado.

La parte apelante considera que la negligencia apreciada en la entidad demandada es de mayor gravedad que la considerada por cuanto hubo temeridad y pasividad al no proceder de inmediato al visionado de la grabación del lugar donde ocurrió el hecho. La sentencia en realidad viene a admitir estas alegaciones cuando considera que la entidad no explicó razonablemente el porqué no procedió de forma inmediata a la revisión del material grabado.

La entidad considera que el visionado se produjo en el momento en que podía llevarse cabo conforme al art 120 del RD 2364/ 1994 de 9 de diciembre , reglamento de seguridad privada, no pudiendo efectuarlo con anterioridad, alegando que no tiene acceso a la grabación por su propia decisión, sino por requerimiento de judicial o policial. Entiende que no se le puede atribuir un retraso o falta de diligencia en la aclaración del error.

Las empleadas explicaron lo sucedido entre el día 30 de junio y el 8 de septiembre. La entidad conocía el día y la hora en que se produjo la extracción errónea y la cantidad extraída. Dado que el error se produjo al tomar una cuenta por otra, las operaciones cuadraban al final del día. No había relación o conexión alguna entre la actora y el tercero, por lo que solo el vídeo podía aclarar el hecho. Indicaron que los empleados no pueden ver las grabaciones, y que ante la queja del cliente perjudicado, se intentó localizar a quien hizo la operación y se comunicó a la sede de Zaragoza. Cuando se procedió al visionado, una persona reconoció a la actora en la grabación de ese día y hora.

La entidad podía no conocer como o porqué se produjo la extracción errónea, pero sí que podía estar relacionada con un posible hecho delictivo por el aviso y denuncia de la perjudicada. Partiendo, según sus explicaciones, de que disponía de sistemas de video vigilancia, que es una actividad de seguridad privada ( art 5 LSP ), no consta que llevase a cabo actuación alguna por su propia iniciativa para facilitar la grabación de forma inmediata y esclarecer los hechos, tal como se deriva del art 120 o del art 42 LSP . En realidad, no se aclaró lo sucedido hasta el día 8-9-2014, cuando la entidad comunicó a la actora que el dinero se extrajo de la cuenta de un tercero, ni las circunstancias concretas en las que se visionó la grabación o a iniciativa o requerimiento de quien se produjo, ni quienes intervinieron en ello. Al contestar al recurso la parte apelada relata un recorrido hasta la identificación con intervención de la policía y departamento de seguridad de la entidad que no ha tenido soporte probatorio, salvo las explicaciones genéricas de las empleadas. Por lo tanto, como aprecia la sentencia apelada, no resulta actuación para esclarecer los hechos con rapidez.



QUINTO .- Considera la parte apelante que el perjuicio es de mayor que el apreciado y que ha de ser indemnizado en una cantidad superior a la reconocida.

La actora alegó como perjuicio irritabilidad y tristeza, crisis de ansiedad, angustia, humillación, riesgo, incertidumbre, etc.

Como alega la parte apelada, no hay soporte objetivo que justifique una crisis de ansiedad o estado anímico deprimido. Pero reiterada jurisprudencia, por ej, en relación la derecho al honor , ha indicado que aunque no haya una prueba objetiva, ello ni excusa ni imposibilita el fijar una cuantificación en función de las circunstancias del caso, excluyendo las indemnizaciones simbólicas (st TS de 21-6-2018, n.º 388) Hay que admitir que en general presenta dificultad valorar la gravedad o entidad del perjuicio moral.

En principio, razonablemente, cualquier actuación policial y judicial ya causa, como mínimo, desazón o intranquilidad en una persona totalmente ajena a ese ámbito, como era la actora (médico). El daño moral afecta a intereses espirituales del ser humano, como aprecian las sts TS de 17-2-2005 n.º 92/2005 y de 28-3-2005 nº 222 en supuestos de negligencia bancaria que conllevaron detención.

El día 8 de septiembre se comunicó a la actora que el dinero no correspondía a su cuenta, lo cual ya debió producir, como mínimo, una preocupación o intranquilidad. Pese a la devolución inmediata, el día 12 de septiembre se privó de libertad a la actora y se le informó de sus derechos en presencia de letrada de oficio según resulta del acta de su declaración policial, sin que esa privación se prolongara más que ese acto (doc nº 5 de la demanda). El 23 de septiembre se sobreseyeron las diligencias penales y aun debieron cancelarse antecedentes policiales.

La situación de preocupación, aflicción, ansiedad etc se prolongó al menos del 8 al 23 septiembre, y sin que se pueda considerar cuando se cancelaron antecedentes. Pese a la falta de transcendencia pública, hay que resaltar que el derecho a la libertad personal de la parte actora fue afectado, y con independencia del tiempo que durara, constituye un perjuicio indemnizable, como señala una de las mencionadas resoluciones del TS. En las circunstancias mencionadas se considera prudencial incrementar la indemnización a 7.000 euros.

Finalmente, cabe indicar que aunque se aludió a gastos derivados de defensa penal, acto de conciliación y cancelación de antecedentes policiales, no se cuantificaron ni se justifican en modo alguno. Incluso en la declaración policial consta que fue asistida con letrada del turno de oficio. En cualquier caso, en la audiencia previa se puntualizó que el daño era moral, no patrimonial.



SEXTO .- Se solicita en el recurso que se impongan a la demandada las costas del procedimiento dado que las de la parte demandada absuelta se imponen a la actora y no se efectuó expresa imposición respecto a la entidad.

Como se recuerda en el recurso la parte actora formuló acto de conciliación frente a las dos partes demandadas, que se limitaron a indicar que no tenían nada que manifestar en ese acto y que lo harían en el momento procesal oportuno (doc nº 9 de la demanda). Ha sido necesario promover el proceso para esclarecer los hechos y que se reconociera el error por la parte demandada, de modo que la demanda fue fundada en cuanto a los hechos, y en ese aspecto estimada, aunque finalmente la empleada haya sido absuelta en razón a la falta de correspondencia entre la acción afirmada como ejercitada y la ausencia de relación contractual entre las partes. En estas circunstancias no procede efectuar expresa imposición de costas respecto a la empleada.

En cuanto a la entidad, ante la diferencia entre la cantidad reclamada y la reconocida, no procede expresa imposición de costas como resulta del art 394 LEC .

SÉPTIMO .- La estimación parcial del recurso conlleva a no efectuar expresa imposición de costas del recurso ( art 398 LEC ) VISTAS las disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

1- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mercedes Nasarre Gimenez en nombre de doña Belinda contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2018 recaída en juicio ordinario n.º 219/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Zaragoza y como consecuencia: 1) en cuanto al extremo 1 del fallo, se incrementa la cantidad objeto de condena a la cantidad de 7.000 euros. 2) en cuanto al extremo 2 del fallo, se revoca el pronunciamiento sobre costas y en su lugar no se efectúa expresa imposición.

2-Sin expresa condena en costas del recurso de apelación. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo y a interponer ante esta A Provincial en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.