Sentencia CIVIL Nº 497/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 318/2021 de 25 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00497/2021

Modelo: N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

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Correo electrónico:

Equipo/usuario: MG

N.I.G.36057 42 1 2020 0006210

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000471 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: JOSE MARIA COVELO FERNANDEZ

Recurrido: Jose Francisco

Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU

Abogado:

Magistrados Ilmos. Sres.

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Juan Alfaya Ocampo

Dña. Magdalena Fernández Soto

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA núm. 497/21

En Vigo, a veinticinco de Noviembre de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000471 /2020, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2021, en los que aparece como parte apelante, 'BANCO SANTANDER SA', representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado DON JOSE MARIA COVELO FERNANDEZ, y como parte apelada, DON Jose Francisco, representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA ANA MARIA PAZO IRAZU, asistido por el Abogado DON JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada Doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, se dictó sentencia con fecha3-03-2021 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda deducida por D. Jose Francisco frente a BANCO SANTANDER, S.A., y en consecuencia CONDENOa la demandada a abonar al actor la suma de 43.726,95 euros, más los intereses legales devengados desde las fecha de la suscripción de la orden de compra, y con imposición de costas a la parte demandada'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 25-11-21 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. -1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por la apelante, la entidad Banco Santander, S.A, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario Nº 471/20 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Vigo, en tanto la

condenó al abono al actor de las cantidades invertidas más intereses desde la adquisición por la compra de acciones que llevó a cabo en el año 2016, al estimar la demanda de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la normativa de la Ley de Mercado de Valores.

2. La sentencia de instancia

La sentencia estimó íntegramente la demanda. Tras hacer detallado resumen de las posiciones de las partes, la sentencia estima la falta de legitimación pasiva de Banco de Santander por la compra de acciones en el mercado secundario a través de otra entidad. Con fundamento en el art. 38 de la Ley de Mercado de Valores y la acción de anulabilidad, apreció defecto e inexactitud de información sobre la situación patrimonial de la entidad. También desestima aquella falta de legitimación con fundamento en el art. 38 de la LMV atendiendo a la sucesión universal de la apelante; considera finalmente, la procedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios con base en las irregularidades de información que se le proporcionó al adquirente, que le condujo en relación de causalidad a invertir.

3. El Recurso de Apelación

Banco de Santander SA. formula recurso alegando la no procedencia de la estimación de la acción con arreglo a los art. 38 y 124 del TRLMV en función de los acuerdos de unificación de criterio de las AP de Asturias. Carácter especulativo eminente de la adquisición en 2017. La errónea valoración de las cuentas anuales del Banco Popular y de los dictámenes periciales aportados por las partes. La improcedencia de la imposición de intereses desde la suscripción de las acciones.

4. Oposición al Recurso de Apelación

D. Jose Francisco se opone al recurso alegando, que no hay error en la valoración de la prueba, toda vez que la información facilitada y a disposición de los demandantes para acudir a la ampliación de capital de Banco Popular no era real, ni veraz ni completa. Ello también se constata por los informes periciales públicos, correctamente valorado a propósito de los datos que analiza sobre la imagen contable y financiera de la entidad, según lo informado por los peritos del Banco de España.

SEGUNDO. -5. Improcedencia de las acciones ejercitadas en función de lo establecido por los acuerdos de unificación de criterio de las Secciones de la Audiencia Provincial de Asturias y Cantabria.

La cuestión, al igual que el resto de los motivos impugnatorios, ya ha sido resuelta por esta Sala con un criterio que, desde luego, no coincide con el que propugna la entidad apelante sobre la improcedencia de las acciones ejercitadas. Se alega en el recurso que la acción de nulidad no puede prosperar por entrar en contradicción con la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

6. Según la interpretación del TJUE (Sentencia de 19 de diciembre de 2013 en asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz), el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales, es más, de acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

7. Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento, lo que abre la puerta a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303CC) cuando, como es el caso del pequeño inversor que ha interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.

8. Además, hemos de señalar que la STS del Pleno de 3 de febrero de 2016, también admite que pueda existir conceptualmente nulidad por vicio en el consentimiento, al concurrir un error sobre la solvencia de la entidad de la que se adquieren las acciones (en definitiva, una parte alícuota de esa sociedad), en función de la información suministrada por la entidad, entre ellas en el folleto de emisión de las acciones. En este sentido la sentencia citada, de Pleno y por lo tanto constituyendo por sí misma jurisprudencia, aprecia los elementos de error excusable, daño y nexo de causalidad, al señalar que: '1.- La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil, ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.'

9. Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: «Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (oí) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

10. La alegación no puede ser estimada pues no tiene en cuenta que la acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones tiene como fundamento el incumpliendo de los deberes de información causante de un vicio del consentimiento y su consecuencia la restitución de las prestaciones que las partes en el contrato hubiesen realizado, y no la reparación de los efectos sufridos por los accionistas por la resolución final de la entidad, por lo que resulta ajena al objeto regulado en la Ley 11/2015.

11. Como reseña la SAP PO S. 1ª de 19 de Octubre de 2020 , a la línea jurisprudencial de la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 que establece: 'la preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300y 1303 CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.

En definitiva, las acciones por defecto e inexactitud de información en su doble vertiente, de nulidad contractual ( Art. 1301 y 1303CC) y de resarcimiento de daños y perjuicios ( Arts. 37 y 38, y Arts. 118, 119 y 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores RDL 4/2015 de 23 de octubre), no son incompatibles ni se ven impedidas por lo prevenido en los Arts. 25.8, 37.2 b) y 39.2 de la Ley 11/15 de 18 de Junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, pues hemos de estar a la condición de terceros al momento de la adquisición, como reseña la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 en sus apartados 28 y 29: '28... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de la información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad , dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

29. En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trata frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones '.

30.Lo que viene estableciendo la anterior doctrina es que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que en cuanto las ejercita, no el accionista como tal sino como tercero inversor adquirente, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15. De este modo, habida cuenta que, a su vez, hemos de estar a la condición de Sucesor universal del B. de Santander con relación al B. Popular, a él le corresponde la legitimación pasiva respecto de las acciones aquí ejercitadas según lo explicado.

31.El incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que en cuanto las ejercita, no el accionista como tal sino como tercero inversor adquirente, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos; la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15. En suma, que la alegación no puede ser estimada pues no tiene en cuenta que la acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones tiene como fundamento el incumpliendo de los deberes de información causante de un vicio del consentimiento, y no la reparación de los efectos sufridos por los accionistas por la resolución final de la entidad, por lo que resulta ajena al objeto regulado en la Ley 11/2015.En consecuencia, se ha desestimar el motivo.

TERCERO. -32. Fecha de adquisición de las acciones y carácter claramente especulativo de la inversión. Presunción de validez de los estados financieros de Banco Popular. Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes aportados por las partes. Incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba. Las justificadas discrepancias existentes entre las pérdidas estimadas en la nota sobre las acciones y las registradas en las cuentas anuales del ejercicio 2016. La solvencia de la entidad. La causa de la resolución de banco popular como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes fue el agotamiento de su posición de liquidez.

En cuanto a lo primero considera la apelante que las adquisiciones que se llevaron a cago en 2017, cual es el caso en el mercado secundario determina la ausencia de responsabilidad del Banco Popular sino un tercero vendedor. El motivo no es de recibo toda vez que con relación a la acción ejercitada la responsabilidad por folleto, con base en el cual de conformidad con el art. 27 del RD 1310/05, de 4 de noviembre, se mantiene su validez durante un período de doce meses desde su publicación, lo que abarcaría la fecha de adquisición del apelado, extendiéndose la responsabilidad del emisor con independencia de que se hubiera adquirido en el mercado primario o secundario.

33.Dada la acción ejercita la cuestión primordial se ha de centrar en dilucidar si la información contenida en los Folletos Informativos referidos a la ampliación de capital del año 2016 reflejaba una imagen fiel y exacta de la situación financiera de la entidad, prospectivas de futuro y demás circunstancias relevantes, de cuyo conjunto su destinatario pudiere hacerse una adecuada composición de lugar a los efectos de su ulterior declaración de voluntad. Esta y no otra, es la verdadera premisa de la que se ha de partir, pues es evidente que de haber conocido la parte demandante la situación real del Banco quizás hubiera podido adoptar la decisión de no adquirir las acciones o de venderlas antes de que el Banco llegase a la quiebra declarada del año 2.017 y que solo conocían los verdaderos expertos en temas de finanzas.

34. Sobre la carga de la probatoria sostiene la apelante que la carga de acreditar la falsedad de las cuentas recae sobre la parte actora, que la validez de las cuentas y del Folleto esta corroborada por un auditor externo, que su contenido fue supervisado por la CNMV, que las desviaciones en la cuenta de resultados fueron consecuencia de acontecimientos no conocidos por Banco Popular; en fin, que las irregularidades contables que se achacan a su representada carecen de fundamento. Además, la aplicación de las reglas legales sobre carga de la prueba no habrían de tener consecuencias sobre la pretendida falsedad de los estados financieros de la apelante, pues las valoraciones jurídicas no pueden ser objeto de prueba ( artículo 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a contrario), sino sobre los hechos que permitirían determinar si la información financiera que se había proporcionado en el proyecto de la emisión cumplía con las exigencias legales y era veraz.

35. En respuesta a lo anterior, cumple decir que la intervención de auditores externos, así como de la CNMV, aprobando el folleto de emisión, no supone una santificaciónde la información facilitada, máxime cuando hay pruebas en autos que lo desvirtúan.

36. Sobre la cuestión la STS de 3 de febrero 2016, caso Bankia, señala 'El folleto informativo fue supervisado, aprobado y registrado por la CNMV, aunque tal supervisión no garantiza que la información sea veraz y completa solo controla el cumplimiento de los requisitos formales, siendo el emisor el que responde del contenido del folleto'y la SAP de Madrid de 25 de mayo 2020 (Sección 9ª) recuerda que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el Folleto sean veraces y correctos. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme determina el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. Razón por la que no son acogibles los alegatos de la parte apelada sobre tal 'aprobación' del folleto por la CNMV. Así, el Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo. Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestras ratios de capital'.

No es admisible que, divulgándose un Folleto Informativo con unos datos esenciales sobre la situación financiera y riesgos de la emisora, se imponga al inversor la labor de investigación o comprobación de tales datos como premisa para posteriormente decidir si se invierte o no... el resultado padecido por el adquirente de las acciones en la ampliación de capital resulta realmente anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un brevísimo espacio temporal el daño patrimonial representado por la pérdida completa de su inversión, que sea precisamente la entidad bancaria quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaba los estados financieros que fueron publicados a través del Folleto Informativo y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada. El Folleto presentado y aprobado por la CNMV debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto de que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción. En el sentido expuesto, la parte demandada, no ofrece prueba alguna de que, a través de Folleto OPS, el demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad. Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas que, notoriamente, no eran reales'.

37. Continuando con los restantes motivos impugnatorias y antes de dar respuesta al invocado error valorativo, no está de más significar que la acción, no es un producto de inversión complejo (art. 79 bis LMV), lo que, en principio, dispensa a las entidades prestadoras de servicios de inversión de observar las normas de conducta de los art. 78 y sig. LMV, que se impone para los productos complejos, ello no quiere decir que tales entidades no tengan que observar las obligaciones que impone su régimen jurídico propio. El Folleto Informativo debe cumplir los requisitos del art. 27LMV, o lo que es lo mismo la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores, ya que, como hemos adelantado, aunque la CNMV recibe, registra y aprueba el Folleto, está aprobación va, esencialmente, referida al hecho de que el Folleto sea completo, comprensible y que contenga información coherente, pero en ningún caso supone un juicio sobre la calidad del emisor o sobre los valores respecto a los que se solicita la admisión a cotización. En fin, que el Folleto Informativo debe contener un resumen que, según lo establecido en el art. 27 LMV y el art. 16.1 del RD 1310/2005, de forma breve y en un lenguaje no técnico refleje las características y los riesgos esenciales asociados al emisor y los valores mismos, así como las advertencias que de forma rituaria se describen en las citadas normas: que el resumen debe leerse como introducción al folleto, que la decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto, y que no se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de decidirse a invertir o no en los valores.

38. En la misma línea el art. 35.1 del actual TRLMV, aprobado por RD legislativo 4/2015 de 23 de octubre que entró en vigor el día 13 de noviembre, establece que una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. Y el art. 37 prevé: '1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible. (...) 3... el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.

39. Y, la STS 3 de febrero de 2.016, referente a la oferta de suscripción de acciones de Bankia, afirma que 'si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.

40.La STS, de Pleno, núm. 371/2019, de 27 de junio, admite la posibilidad de ejercitar acciones de indemnización de daños y perjuicios por los defectos del mencionado folleto informativo. Y en la sentencia ya citada de 3 de diciembre de 2020 de esta sala, se recordaba que , '....en la sentencia de esta misma Sala Nº 407/2020, de 10 de julio (rollo de apelación Nº 284/2020 ), hicimos un repaso de los hechos que resultaban del examen de la prueba documental aportada y, en todo caso, a disposición de cualquier interesado al proceder, en esencia, de organismos públicos (resoluciones e informes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Banco de España, la Junta Única de Resolución europea..., informes periciales emitidos por peritos del Banco de España y aportados a procesos judiciales en trámite) y de hechos conocidos y publicitados por diferentes medios de comunicación dado el interés general de los mismos...'Y tras la relación de los mismos se terminaba diciendo 'A la vista de estos datos, esta Sala entendió que, desde al menos el ejercicio 2011, las cuentas anuales del Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, ofreciendo una situación económica que no se correspondía con la realidad, fundamentalmente porque, al margen de otras irregularidades o disfunciones, se maquillaban o reducían las partidas de préstamos y créditos a cobrar, es decir, los dudosos, y se sobrevaloraban los activos inmobiliarios, todo ello en unas cuantías que tenían notable repercusión en las cuentas anuales y que, por tal motivo, podían influir en las decisiones económicas tomadas por los usuarios con base en los estrados financieros (en el ejercicio 2016 el ajuste necesario alcanzó el 3,5% del patrimonio neto consolidado).'

41. En consecuencia, lo relevante es que en cualquier caso la entidad emisora ha de proporcionar, y no puede eximirse de hacerlo, información clara, real y comprensible sobre su situación económica, futura rentabilidad, etc., todo ello por cuanto, como se dijo, ha de resultar determinante a los efectos de la formación de la voluntad negocial del potencial inversor, quien, como, es lógico, a la hora de decidir sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se le ofertan, lo hace con expectativa de obtener beneficio y porque la entidad tiene una saneada situación patrimonial y financiera.

CUARTO. -42. Sentado lo que antecede, la cuestión nuclear, a los efectos de resolver la controversia planteada en esta alzada, se centra en dilucidar si la información que fue plasmada por el Banco Popular en relación con su decisión de ampliación de capital en el año 2016 resultaba real, dando una imagen fiel y exacta de su situación financiera, perspectivas de futuro, así como demás circunstancias relevantes, de cuyo conjunto su destinatario pudiere hacerse una adecuada composición de lugar a los efectos de su ulterior declaración de voluntad negocial.

43. Respecto a la carga de la prueba, cuestionada en el recurso, cumple decir que la falta de veracidad de la información del folleto o la omisión de datos relevantes en el mismo incumbe, en principio, a la parte actora que denuncia tal incumplimiento, pero dado que, como es obvio, al tratarse de un litigio promovido por un pequeño inversor contra un banco, la exigencia de la carga de la prueba debe ser atemperada conforme al principio de disponibilidad probatoria consagrado por el art. 217.6 LEC , y permitiendo, además, el juicio de la prueba de presunciones del art. 386LEC.

44. El informe de la demandada, en tanto que éste último parte de premisas no acreditadas, como es por ejemplo que la retirada de fondos fue la causa principal de la resolución del Banco, cuando resulta que tal y como recoge la SAP Vizcaya de 26 de noviembre 2018 ' el propio Banco Popular, menos de un mes antes de su resolución por la JUR, asegura que no hay retirada masiva de depósitos, comunicándolo como hecho relevante a la CNMV. Parece, por tanto, que la explicación de las dificultades patrimoniales de la entidad emisora de las acciones no puede tener como origen una retirada importante de fondos, que indudablemente hubo, ya que se protestaba por el propio Banco Popular en sentido contrario tres semanas antes de su venta a un tercero'. Además, para desvirtuar el alegato de que la información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016 era correcta y veraz, baste recordar que las cuentas de las que se sirvió Banco Popular para ampliar capital en 2016 arrojaban un patrimonio neto de más de 12.000.000.000 de euros, unos fondos propios de más de 12.000.000.000 de euros, y unos beneficios de casi 94.000.000 de euros en el primer trimestre de 2016, sin embargo un año después, la autoridad competente resolvió amortizar la totalidad de las acciones y acordó la venta de Banco Popular a Banco Santander por un euro, evolución económica que sin necesidad de descender a particularidades de todos conocidas ya pone en cuestión las cuentas y por ende la información.

45. La apelante no niega estos números y hechos, sostiene que se justifican en una crisis de liquidez a corto plazo, sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos sufrida por la entidad (20.805 millones de euros entre el 1 de enero y el 7 de junio de 2017 y en 9.323 millones de euros en la semana previa a la resolución del Banco). Sobre esta cuestión ya ha dicho esta Sala que carece de valor explicativo de la situación económica del Banco Popular que había dado lugar a que la JUR hubiera ya adoptado el día 5 de diciembre 2016 el plan de resolución del Grupo (hecho del que se da cuenta en la decisión del 7 de junio 2017). En todo caso, hemos de recordar que la JUR se limitó a considerar que el mero hecho de la iliquidez justificaba la medida de resolución, además la liquidez no es propiamente una causa, sino un efecto, así las cosas, reiteramos, es la demandada la que tendría que haber probado, y contundentemente, que las cuentas del 2016 eran fiables.

46. Al hilo de lo anterior y como ya pusimos de manifiesto en la sentencia de esta Sala de fecha 22 de junio 2020 (ponente Ilmo. Sr. Ferrer) ' La entidad bancaria demandada no acreditó pericialmente que la información económica de la nota del folleto respondía, de manera realista, a su activo y pasivo y a los riesgos e incertidumbres que pudieran afectar a su valor. El informe pericial que aportó con su escrito de contestación a la demanda no se pronuncia de manera expresa sobre tal extremo (en su apartado 1.2, al determinar el alcance del dictamen, se indicaba como únicas finalidades la evaluación crítica del informe pericial aportado por la demandante, y la adecuación de la información contable al marco normativo de información financiera). Y no resultan probatoriamente atendibles a tales efectos ninguna de las dos evaluaciones externas de la contabilidad de la entidad bancaria que se mencionan en el informe del perito de la demandada. Los informes de auditoría en relación a las cuentas anuales de los ejercicios 2015 y 2016 y de los estados financieros intermedios resumidos del primer trimestre de 2016 y 2017 realizados por la entidad Pricewaterhousecoopers, por cuanto habrían tenido un objeto distinto, cuál era la comprobación de los estados contables de la entidad ( artículo 268 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), sin que fuera su finalidad pronunciarse sobre la información proporcionada en el folleto y su adecuación a los riesgos e incertidumbres presentes en la real situación económica de la entidad en el momento de la emisión. El informe de procedimientos acordados emitido por KPMG asesores S.L. de fecha 29 de septiembre de 2016 sobre metodología proceso de dotación de provisiones por deterioro de cartera crediticia y activos adjudicados atenciones diciembre 2015 y 31 de marzo de 2016, tampoco resulta probatoriamente atendible para resolver lo que es objeto de este proceso por cuanto en el mismo informe, que se aporta como anexo al informe del perito de la demandada, sus autores expresan que el destinatario del informe es responsable de la suficiencia de los procedimientos llevados a cabo para los propósitos perseguidos, y se añade que no asumimos responsabilidad alguna sobre la suficiencia de los procedimientos que hemos aplicado, con la que los autores informantes están dejando constancia de que, de haberse aplicado otros procedimientos de comprobación que en técnica contable hubieran resultado adecuados, sus conclusiones evaluativas podrían haber tenido distinto signo. A lo que únicamente hemos de añadir que la aprobación del folleto que en su día realizó la Comisión Nacional del Mercado de valores carece de relevancia a efectos de valorar la adecuación a la realidad económica de la entidad de la información suministrada en la nota del folleto, pues legalmente la institución únicamente había de comprobar que el documento era completo, comprensible y contenía información coherente ( artículo 24 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos).

Las reglas sobre carga de la prueba determinan cuál haya de ser la parte procesal que sufra las consecuencias de la falta de acreditación de un concreto hecho (artículo 217, y, por todas, s. T.S. 361/2001 de 3 abr . de abril, Rec. 675/1996). Correspondiendo al Banco popular demandado la carga de haber probado que la información que había proporcionado en la nota del folleto respondía de manera realista a la situación económica de la entidad bancaria al momento en que tal documento se difundió como parte de la oferta pública de suscripción de acciones, la falta de prueba supone que procesalmente tal adecuación a la realidad económica no haya existido , con la consecuencia de que ella no pudiera acogerse la alegación de aquella parte de haber proporcionado a los inversores una información veraz'.

47. En fin, que la ahora apelante no justificó por qué unas cuentas tan favorables determinaron que el valor del Banco, un año después, quedara reducido a cero, de ahí que apoyándose el Folleto Informativo en unas cuentas que en modo alguno pueden presumirse veraces, pues conforme a la información que se proporcionaba en la nota del folleto de la emisión de acciones realizadas por el Banco Popular Español S.A. en el mes de junio del año 2016, el inversor podía confiar que estaba adquiriendo una parte de una sociedad que tenía unos fondos propios de 10.052.958.000 euros, que podría llegar tener pérdidas en el ejercicio que podrían alcanzar los 2.000.000.000 de euros pero, en todo caso, serían absorbidas por el aumento de capital, y que aunque no se repartiera dividendos en el ejercicio se preveía la vuelta a la remuneración en el ejercicio 2017 o 2018, sin que en el Folleto especificara evento o situación alguna que pudiera llegar a materializar el riesgo de pérdidas significativas, por tanto, es evidente la situación de insolvencia. En suma, el inversor podía confiar legítimamente en que adquiría parte de una entidad bancaria económicamente viable, sin embargo, el devenir de los acontecimientos fue radicalmente distintos, ya que no sólo en el ejercicio de 2016 el Banco Popular Español S.A. presentó pérdidas por importe de 3.485 millones de euros sino que, se encontraba en una situación de crisis económica que en el mes de junio del año siguiente determinó la resolución de la entidad mediante la amortización de la totalidad sus acciones emitiéndose otras nuevas por un valor total de 1 euro por el que fue vendida a otra entidad bancaria. En suma, la previsión de viabilidad económica que se transmitió a los inversores mediante el folleto a los pocos meses se demostró claramente equivocada.

48. Y en este sentido, en relación al resto de argumentos del recurso, hemos de remitirnos a la constante y mayoritaria línea jurisprudencial actual que parte de su existencia, de que son hechos notorios conocidos los acaecidos en la evolución de la entidad en 2016 y las medidas sucesivamente tomadas por la misma así como las comunicaciones y exigencias habidas con la CNMV, concluye la práctica totalidad de las resoluciones de las Audiencias Provinciales que la situación que contenía y explicaba el Folleto de Ampliación de 2016, al igual que las Cuentas e Informes de ese período, no reflejaba ni se correspondía con la situación económica real. En ellas se viene a establecer y entender que si la contabilidad y estados financieros a ese Año 2016 no eran veraces ni fieles a la realidad, tampoco lo era la información del Folleto que los utilizaba como base y proyección de futuro, explicándose en base a lo que suponía esa situación financiera la negativa evolución e intervención al poco tiempo de la entidad.

49.En definitiva, y como corolario, debemos destacar que resulta correcto el atender a la abrumadora jurisprudencia convergente en esta materia. Como reseña la Sent. AP PO S.1ª de 31 de Julio de 2020, en su Fundamento Jurídico 4º: 'Cuando en supuestos como el presente, se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada fijación de los hechos. En este caso la real situación económica y financiera de la entidad BANCO POPULAR S.A. cuando en el año 2016 procede a la ampliación de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital. El tratamiento del principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva con relación a pronunciamientos aparentemente contradictorios, se concreta a los hechos, no al derecho que, forzosamente, será diverso. El Tribunal Constitucional ha considerado contrario a la lógica la declaración de que unos mismos hechos existieron y no existieron, lo que matiza cuando el juzgador aprecie de forma distinta los hechos. Dice la STC 28 septiembre 2009 que: Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , FJ 3).

50.Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4 (EDJ 2003/3852)). En este mismo sentido nuestras sentencias núm. 565/2019, de 22 de octubre y núm. 234/2020, de 25 de mayo, entre otras'.

51. Por otro lado, tampoco consta que la parte actora fuese consciente de tales riesgos ni advertido de los mismos, es más, todo indica que adquirió las acciones sin conocimiento de causa, y por ello que incurrió en error que vicia su consentimiento, que en junio de 2017 existiera más información sobre el estado de insolvencia eventual del Banco Popular SA no quiere decir que la tuviese el actor y menos una certeza. Así la nota comunicada por el Banco los días 11 y 15 de mayo de 2017 negaba el riesgo de quiebra e insistía en que las cuentas anuales de 2016 reflejaban una imagen fiel de la entidad, solvente y de calidad de sus activos. Tal error sin duda debe ser calificado como esencial, pues los riesgos de las acciones adquiridas es un elemento fundamental del contrato y sin duda cabe presumir que de haber sido conocidos dichos riesgos el demandante no hubiera tomado la decisión de adquirir las acciones. Y, en lo que atañe al requisito de la excusabilidad, debe entenderse cumplido al ser el propio Banco emisor de la oferta pública de acciones el que facilita al inversor consumidor un folleto de emisión de acciones con información deficiente o falseada sobre su situación económica. En este sentido la STS 411/2017 de 17 de junio afirma que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo...'.

52. Como quiera que de lo que antecede se concluye con que los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento, ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto , a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de nulidad con devolución de las cantidades invertidas más sus intereses desde la suscripción.

SEXTO. -30. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Banco de Santander SA representada por la Procuradora Dª Gemma Alonso Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 471/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad la debo confirmar y la confirmo con imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479LEC.

Así lo acuerda, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Secc. Sexta de la AP Pontevedra con sede en Vigo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.