Sentencia Civil Nº 498/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 672/2007 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00498/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7037145 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 672 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 83 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

D.O.

De: Prudencio

Procurador: JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA

Contra: Jose Francisco , Camino , Miguel Ángel C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador: MARIA DOLORES HERNANDEZ VERGARA, MARIA DOLORES HERNANDEZ VERGARA , SIN PROFESIONAL ASIGNADO , MARIA DOLORES

HERNANDEZ VERGARA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a tres de noviembre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 83/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado D. Prudencio , y de otra, como apelados-demandantes La Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, don Jose Francisco y doña Camino , y apelado-demandado D. Miguel Ángel .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, en fecha 17 de noviembre de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por el Procurador Dª Dolores Hernández en nombre y representación de la CP del edificio sito ene. Nº NUM000 de DIRECCION000 , D Jose Francisco y Dª Camino , contra D. Prudencio representado por el Procurador D Juan Escrivá de Romaí y contra D Miguel Ángel declarado e rebeldía por su incomparecencia en autos debo

-ordenar y ordeno de forma inmediata el cese de las actividades molestas e ilícitas que se realizan en la vivienda bajo apercibimiento de poder incurrir en desobediencia a una orden dictada por una autoridad judicial

-condenando a Prudencio a estar y pasar por la privación del derecho al uso de su vivienda por un plazo de un año debiendo quedarla referida vivienda absoluta y totalmente vacía de ocupantes

-condenando a D Prudencio a que en concepto de daño moral satisfaga a D Jose Francisco y Camino la suma de 3000?.

Las costas procesales causadas se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por don Prudencio , mediante escrito del que se dio traslado a las otras partes, presentándose escrito de oposición al recurso por la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, don Jose Francisco y doña Camino , remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 17 de julio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada dictada en la primera instancia se aceptan y se dan ahora por reproducidos sus fundamentos de derecho salvo el quinto que quedará sustituido por lo que se dirá en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

SEGUNDO.- El día 16 de enero de 2006 se presenta la demanda que da origen al presente juicio ordinario.

Son demandantes la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, don Jose Francisco y doña Camino (dueños de la vivienda letra C del piso NUM000 ). Y demandados los propietarios de la vivienda letra C del piso NUM001 don Miguel Ángel y don Prudencio (siendo este último el ocupante).

La Comunidad de Propietarios de la casa ejercita contra los dos codemandados la acción de cesación de las actividades reseñadas en el párrafo primero del apartado 2 del artículo 7 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal y la privación al uso de la vivienda por tiempo de tres años (párrafo quinto y último del reseñado apartado 2 del artículo 7 ). A la cual se acumula la acción que don Jose Francisco y doña Camino ejercitan contra don Prudencio y que es indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil extracontractual por culpa del artículo 1.902 del Código Civil ; Reclaman 900 euros al mes desde el inicio de las actividades en diciembre de 2003 hasta que cesen efectivamente las mismas.

TERCERO.- La ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , en su redacción proveniente de la Ley 8/1999, de 6 de abril, que entró en vigor el día 28 de abril de 1999 (en base a lo dispuesto en los artículos 2 y 5 del Código Civil habida cuenta de su publicación en el Boletín Oficial del Estado el día 8 de abril de 1999 ), regula la acción de cesación de actividades prohibidas deducida por la Comunidad de Propietarios contra el propietario y, en su caso, el ocupante de alguno de los pisos o locales del edificio, en el número 2 del artículo 7 .

Después de indicarse en el párrafo primero del número 2 del artículo 7 que: "Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas", señala, en el párrafo segundo , que: "El Presidente de la comunidad... requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes", añadiendo, en el párrafo tercero, que: "Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación..." (en la primera frase del párrafo cuarto, se supedita, la adopción de medidas de carácter cautelar, a que se hubiera acompañado, con la demanda, la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios).

Claramente se establecen dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, un requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de la comunicad a quien realice la actividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación. Pero es que además se establece un orden temporal para la concurrencia de ambos requisitos. Así deberá hacerse en primer lugar el requerimiento y, tan solo en el caso de que no fuera atendido (en el plazo fijado en el requerimiento o en el que prudencialmente proceda), tras constatarse la persistencia en la actividad, deberá adoptarse el acuerdo autorizatorio en la Junta de propietarios, previamente a la presentación de la demanda deduciendo la acción de cesación.

En el presente caso, el requerimiento de inmediato cese de la actividad se hace, tras acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 24 de junio de 2004, mediante burofax remitido el día 28 de abril de 2005. Y, después de un tiempo mas que prudencial, se adoptó, en la Junta de Propietarios del día 19 de septiembre de 2005, el acuerdo de ejercitar la acción de cesación, que se dedujo mediante demanda presentada el día 16 de enero de 2006.

Insiste el apelante, en el primero de los motivos de su recurso, que, con la demanda, no se ha acompañado la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios, sin tener en cuenta que ello no es un requisito de procedibilidad para la estimación de la acción de cesación de actividades sino un mero requisito de procedibilidad para la adopción de medidas cautelares. Y como quiera que sea que, en el presente caso, no nos encontramos ante la adopción de medida cautelar alguna, el motivo primero de la apelación tiene que ser desestimado.

CUARTO.- La reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio de 1960 sobre Propiedad Horizontal llevada a cabo por a Ley 8/1999 de 6 de abril de 1999 , no fue, desde luego, afortunada por lo que, a la redacción del párrafo primero del apartado 2 del artículo 7 , se refiere, pues, la reseña de "las disposiciones generales", no puede entenderse en su sentido literal so pena de vaciar de contenido práctico el precepto. En consecuencia debe acudírsela Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. El cual fue declarado vigente por Real Decreto número 1346/1976 de 9 de abril de 1976 . Y derogado, salvo para aquellas Comunidades y Ciudades Autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, por la disposición derogatoria única apartado 1 de la Ley número 34/2007 de 15 de noviembre de 2007 . De ahí que no sea aplicable en el ámbito de la Región de Murcia (disposición adicional 6 de a Ley número 1/1995 de 8 de marzo ), Comunidad Andaluza (Decreto número 279/1995 de 19 de diciembre ), Cataluña (disposición adicional 6 de la Ley número 3/1998 de 7 de febrero ) y Comunidad Autónoma de Galicia (disposición final 1 del Decreto número 133/2008 de 12 de junio ). Pero es que además entendemos, con nuestra doctrina mas autorizada, que puede considerarse una actividad como molesta, a los efectos del párrafo primero del apartado 2 del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , aunque no hubiera contravención de norma administrativa alguna.

A diferencia de lo que se sostiene por el apelante en su motivo segundo del recurso, si ha quedado plenamente acreditado el desarrollo de actividades molestas por el demandado ocupante de la vivienda, tanto en esta como en los elementos comunes. Lo que pretende el recurrente es separar cada una de las pruebas, y, una vez aisladas, minimizar su resultado. Lo que no es de recibo. No se puede en un pleito de estas características prescindir de los testimonios de los vecinos de la casa, argumentando que forman parte de la Comunidad de Propietarios demandante y tienen interés directo en el pleito.

En el conjunto de la prueba practicada se debe tener en cuenta el certificado de empadronamiento, la relación de llamadas recibidas por la Policía Municipal, el contenido del acto de la Junta de Propietarios de 19 de septiembre de 2005 y las declaraciones de don Agapito (el administrador de la finca) y don Cesar . Y, dejando aparte el incidente con un bidón de gasolina de 25 litros, reconocido por el codemandado don Prudencio , ha quedado probado el continuo trasiego de personas por la vivienda letra C del piso NUM001 , quienes llaman, a cualquier hora de la noche, al timbre de las demás vivienda y los ruidos molestos durante las 24 horas del día, así como la acumulación de basura en el portal. Todo lo cual da lugar a una actividad molesta que los demás vecinos del inmueble no tienen porque soportar.

En consecuencia el segundo de los motivos de recurso de apelación tiene que decaer.

QUINTO.- Ha quedado plenamente acreditado que, a consecuencia de las actividades desarrolladas en la vivienda letra C del piso NUM001 , los dueños de la vivienda de abajo, don Jose Francisco y doña Camino , así como su hija Paula de 3 años de edad, tuvieron que abandonarla para trasladarse a otra. Habiendo padecida doña Camino , en el año 2004, una ansiedad severa teniendo que ser recetada con pérdida de 14 Kg. Anorexia y somatizaciones digestivas. Mientras que la pequeña Paula tuvo trastorno del sueño, gran nerviosismo, quedándose dormida de noche y temor a lo desconocido. Y sin que ello quede desvirtuado por el dato de haber sido emitidos los certificados médicos por médicos de familia que no son especialistas y que no se hubieran ratificado en ellos a presencia judicial. Tampoco queda desvirtuado por los recibos de consumo de agua. Y desde luego no tenía que hacerse mención alguna de esto en el acta de la Junta de Propietarios de septiembre de 2005.

Por lo que respecta a la cuantía indemnizatoria, nos encontramos ante un daño moral siendo adecuada y correcta la que se fija en la sentencia de la primera instancia, sin que deba rebajarse en base al criterio moderado del artículo 1.103 del Código Civil , al no concurrir circunstancia alguna que aconseje la moderación de la cuantía indemnizatoria.

De ahí que el tercero de los motivos del recurso de apelación no pueda prosperar.

SEXTO.- El cuarto y último de los motivos del recurso de apelación tiene que ser estimado.

A lo efectos de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que regula la imposición de las costas procesales de la primera instancia, la estimación de las pretensiones deducidas en la demanda no fue "total" sino solo "parcial". En efecto, en la sentencia dictada en la primera instancia sólo se priva del derecho al uso de la vivienda por un plazo de 1 año, cuando lo que se solicitaba en la demanda era una privación el uso de 3 años, y se dice, respecto de la indemnización, que la cuantía solicitada es excesiva por lo que se concede una inferior. De ahí que no sea de aplicación el apartado 1 del reseñado artículo 394 sino su apartado 2 , en base al cual cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no haber méritos para imponerlos a uno de ellos por haber litigado con temeridad.

SÉPTIMO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación (número 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por don Prudencio , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 17 de noviembre de 2006 por la Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid en el juicio ordinario número 83/2006 del que la presente apelación dimana en el único y exclusivo extremo de sustituir el pronunciamiento de: "Las costas procesales causadas se imponen a la parte demandada", por el siguiente: "Las costas procesales de la primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad"; Manteniéndose, en todo lo demás, la parte dispositiva de la sentencia apelada que se transcribe en el primer antecedente de hecho e la presente y que ahora se da por reproducido.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.