Sentencia Civil Nº 498/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 438/2010 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2010- 0438

SENTENCIA nº 498

En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de septiembre del año dos mil diez.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la ILUSTRISIMA SRA. DOÑA MARIA MESTRE RAMOS ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2010, recaída en autos de juicio verbal 735-09, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Sueca .

Han sido partes en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DON Samuel representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Gema Martinez Alejos y asistida de la Letrado Dª Verónica García Torres; como APELADA- DEMANDADA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 FASE NUM000 representado por la Vicepresidente Dª Joana Navalón Sáez y defendida por la Letrado Dª Eva Berenguer Vergara; como APELADA-DEMANDADA la ENTIDAD MERCANTIL ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Carmen Máñez Castellano, asistido del Letrado D. Miguel Angel Máñez Castellano.

Antecedentes

PRIMERO.- EL Fallo de la sentencia apelada dice: "Desestimo la demanda presentada y condeno en costas al demandante".

SEGUNDO.- La sentencia estableció las consideraciones jurídicas de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC .

El argumento esgrimido por la parte actora es que el origen de las filtraciones sufridas se encuentra en el murete de la fachada por lo que es obligación de la comunidad indemnizarle.

La prueba fundamental es la pericial presentada con la demanda. Dado que dicha prueba presenta dos versiones, no se considera suficiente para probar el origen de las filtraciones.

Además la comunidad ha acometido una reforma de la fachada completa. Así, si los daños se han causado en lo que antes era una terraza y ahora es dependencia del apartamento hecho por el actor sin permiso de la comunidad, surge la duda de si esas filtraciones hubieran causado algún daño en la vivienda si se hubiera mantenido la terraza originaria.

TERCERO.- Notificada a las partes, DON Samuel , previa preparación, interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la apreciación de la prueba pericial y falta de motivación de la sentencia.

Así, la pericia no ha sido desvirtuada por ningún otro experto, por lo que queda acreditado que los daños provenían de la zona del murete del balcón.

En segundo lugar, error en la apreciación de la prueba relativa a la responsabilidad de la comunidad de propietarios.

De la documental aportada por la actora -documentos 2 a 4- y certificaciones de obra justamente en donde se halla situado el apartamento del actor, no se procedió a la sustitución de las placas de piedra y allí es donde encajan las barandillas de los balcones y por donde se filtra el agua. La certificación final es de febrero de 2003 y los daños son en 2008.

En tercer lugar, incongruencia extrapetita al pronunciarse sobre un tema que no ha sido solicitado por ninguna de las partes.

En todo caso se cerró, existen otros cerramientos.

En cuarto lugar, falta de pronunciamiento sobre la responsabilidad de la aseguradora. Debe ser condenada solidariamente con la comunidad.

Solicitando la revocación de la sentencia y estimación de la demanda.

CUARTO.- Dándose traslado a las partes contrarias, presentaron escritos de oposición al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1. - Documental

2. - Interrogatorio

3. - Testifical

4. - Pericial

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para estudio el día 8 de septiembre del 2010.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución impugnada

PRIMERO.- La parte apelante, DON Samuel postula, vía el presente recurso de apelación, que se proceda a la revocación de la sentencia y, por tanto, a la estimación de la demanda por haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba pericial y falta de motivación de la sentencia; error en la apreciación de la prueba relativa a la responsabilidad de la comunidad de propietarios; por incongruencia extrapetita y por falta de pronunciamiento sobre la responsabilidad de la aseguradora.

SEGUNDO.- Las facultades del Tribunal de apelación en base al artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba establece que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo un «novum iudicium», da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio (RTC 1998/152 ) y 212/2000, de 18 de septiembre (RTC 2000/212) y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 (RJ 2000/2501) y 30 de noviembre de 2000 [RJ 2000/9320], entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 (RJ 1999/4614)]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456.1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21 de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras). Por ello, y de acuerdo con los límites fijados por las peticiones de las partes litigantes en sus escritos de alegaciones, la valoración de las pruebas practicadas se halla dentro de las facultades que como tribunal de segunda instancia le corresponden al tribunal de apelación, que, por serlo, no tiene las limitaciones que la casación impone al Tribunal Supremo.

TERCERO.- Este Tribunal ha fijado con carácter reiterado los criterios de valoración de toda prueba pericial, así entre otras en la Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 hemos dicho que:

"La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2. 000 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17 julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c) Que el proceso deductivo del Juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994 . "

CUARTO.- En base a dichas consideraciones y respecto al primer motivo del recurso sustentado en un error en la apreciación de la prueba pericial.

La cuestión litigiosa a resolver -causa de las filtraciones en la vivienda del actor- deben ser resueltas desde una visión técnica de determinar de donde provienen las filtraciones.

El propio dictamen pericial, único existente en el proceso viene a determinar, aun cuando en una primera valoración las atribuyó a la propiedad del piso superior, posteriormente y como consecuencia de la visita al piso superior que provenían de fisuras en la fachada.

Y a ello debemos estar por cuanto sin perjuicio de la rehabilitación efectuada por la demandada -comunidad de propietarios-, lo cierto es que ello ocurrió en 2003 y estamos dilucidando sobre filtraciones ocasionadas en 2008.

QUINTO.- Enlazando las consideraciones contenidas en el fundamento de derecho anterior con el segundo motivo que postula la revocación en base a la existencia de un error en la apreciación de la prueba relativa a la responsabilidad de la comunidad de propietarios debemos de estimar el mismo desde la consideración de que la responsabilidad civil extracontractual se regula con carácter genérico en el artículo 1902 del Código Civil , que dispone que: "El que por acción u omisión causare un daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado", siendo jurisprudencia pacífica la que considera que, para que sea de aplicación la responsabilidad aquiliana del artículo 1902 del Código Civil es necesario que se den los presupuestos necesarios ( STS. 31-5-1995 ; 7-5-1995 , 27-12-1996 , 20-5-1998 ), indicando la doctrina como tales los siguientes: 1º- un comportamiento consistente en una acción u omisión en la que intervenga cualquier género de culpa o negligencia y que pueda atribuirse al sujeto contra quien se ejercita la reclamación; 2º- la acción u omisión han de producir un daño para que surja la obligación de reparar; 3º- ilicitud o antijuridicidad del acto realizado; 4º- existencia de una relación o nexo causal entre el comportamiento y el resultado dañoso. La doctrina y la jurisprudencia destacan el carácter antijurídico que debe tener el acto dañoso realizado por el que se debe responder, añadiendo que para que pueda considerarse como ilícito civil, se ha de producir la contravención del Principio General del Derecho "alterum non laedere", principio que informa a todo el ordenamiento jurídico, que está integrado en él y que es fuente de una serie de deberes que obligan a comportarnos frente a terceros con la corrección y prudencia necesaria para que la convivencia sea posible.

Por otro lado, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determina a quién corresponde la carga de la prueba conforme a la doctrina tradicional. En sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

En definitiva, este precepto sigue el principio dispositivo y más concretamente el de aportación de parte, incumbiendo ésta no al Juez sino a las partes, de tal forma que de no hacerlo y no conseguir con ello la convicción psicológica del Juez acerca de la certeza del hecho aportado por las partes oportunamente al proceso, ha de considerarse como no probado, o al menos dudoso, de tal suerte que no puede tenerse por fijado para fundamentar la pretensión de parte que se apoya en el mismo a los efectos de su estimación o desestimación en la resolución de fondo.

En consecuencia, y partiendo de la prueba pericial practicada, única que ha dado una luz técnica al Tribunal y de la que se desprende que la causa de las filtraciones en la vivienda del demandante ha sido las provenientes de la fachada, elemento común, desde luego la responsabilidad debe ser declarada respecto a la misma.

Dicho pronunciamiento debe ser enlazado con la pretensión revocatoria en cuanto solicita la parte la condena de la entidad aseguradora Zurich; si efectivamente como así se desprende de la oposición formulada por la entidad aseguradora su negativa a ser declarada responsable la sustento no solo por no ser elemento común la causa de las filtraciones, por falta de mantenimiento y además por "no superar 40l/m2", dado que no se ha aportado las condiciones generales y particulares de la póliza en base a las que el Tribunal pudiera decidir así como tampoco se ha acredito la cantidad de agua de lluvia caída incumpliendo con el principio general de la carga de la prueba, pues la entidad aseguradora disponía de la facilidad probatoria para ello debemos de condenar solidariamente a la entidad aseguradora con la comunidad de propietarios a abonar al actor la cantidad de 734,16 euros más los intereses que serán para la entidad aseguradora los del art. 20 LCS .-

SEXTO.- El tercer motivo postula la incongruencia extrapetita por cuanto al pronunciarse sobre "el cerramiento de fachada realizado por el actor" cuando no ha sido solicitado por ninguna de las partes...

La STS 1ª, de fecha 26-02-2004, núm. 141/2004, rec. 1061/1998 . Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier estableció que:

CUARTO.- El motivo cuarto del recurso de casación se ha formulado al amparo de lo dispuesto en el núm. 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 359 de la misma ley alegando incongruencia.

La incongruencia ha sido objeto de copiosa doctrina del Tribunal Constitucional (así, sentencias, entre otras, 182/2000, 16 de julio ; 187/2000, de 10 de julio ) y jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras muchas, de 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 8 de noviembre de 2002 11 de marzo de 2003 ). Sobre la incongruencia en general y la extra petita en particular, resume la doctrina jurisprudencial la sentencia de 13 de mayo de 2002 en estos términos:

"la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ) , y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ) , por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 EDJ 1981/1663 y 28 de abril de 1990 ) , sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ) .

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita"(que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 ) , sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 ). En definitiva, el motivo se acoge".

Debemos desestimar el motivo por cuanto "dicho tema" fue uno de los motivos de oposición de la comunidad de propietarios y fue objeto de interrogatorio tanto a los litigantes como a los testigos que comparecieron en consecuencia su tratamiento en la sentencia responde al principio de congruencia de las sentencias de conformidad con el art. 218 y siguientes.

SEPTIMO.- El último motivo postula la incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre la responsabilidad de la entidad mercantil aseguradora.

En cuanto a la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 19921040 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038).

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417) ]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29 /1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 19993145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499) - y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada, que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y, asimismo, si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita»), siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Desde esa perspectiva la sentencia no es incongruente, dado que si absolvió a la comunidad de propietarios, desde luego la absolución también debía recaer en la entidad aseguradora.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, de conformidad con el artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC , no se hace expresa imposición en costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia, de conformidad con el artículo 394 LEC , se imponen a la parte demandada.

NOVENO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que a este tribunal confiere la Constitución de España.

Fallo

1º) Estimo el recurso de apelación interpuesto por DON Samuel .

2º) Revoco la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2010 y, en consecuencia, ESTIMANDOSE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Samuel SE CONDENA SOLIDARIAMENTE A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 FASE NUM000 Y A LA ENTIDAD MERCANTIL ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS A ABONAR AL ACTOR LA CANTIDAD DE SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON DIECISEIS CÉNTIMOS DE EURO(734,16 €) POR EL PRINCIPAL, MAS LOS INTERESES LEGALES QUE SERAN PARA LA ENTIDAD ASEGURADORA LOS DEL ART. 20 LCS .

3º) En esta alzada no se hace expresa imposición; en primera instancia se imponen a la parte demandada.

4º) Y con devolución del depósito.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.