Sentencia Civil Nº 498/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 161/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigesimoquintaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493386637007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0002849

Recurso de Apelación 161/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1731/2010

APELANTE:BIUR, S.A.

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:DELEY-GAS S.L.U.

PROCURADOR D. CARLOS ALVAREZ UBEDA

SENTENCIA Nº 498/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre reclamación de cantidad, Procedimiento Ordinario 1731/2010, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles a instancia de BIUR, S.A., apelante - demandado/demandante reconvencional, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra DELEY-GAS S.L.U., apelado - demandante/reconvenido, representado por el Procurador D. CARLOS ALVAREZ UBEDA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/10/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 26/10/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador (a) Sr. ÁLVAREZ ÚBEDA en nombre y representación de DELEY GAS S.L. contra BIUR S.A. debo condenar y condeno a BIUR S.A. a que abone a la actora la cantidad de 106.811,73 euros con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que desestimando la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) SR. LÓPEZ MESEGUER en nombre y representación de BIUR S.A. contra DELEY GAS S.L. debo absolver y absuelvo a BIUR S.A. de todas sus pretensiones; todo ello con expresa condena en costas de la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada 'BIUR, S.A.', que fue admitido, y dado el oportuno traslado, la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 28 de noviembre de 2013.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida nº 156/12, de 26 de octubre de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles , dictada en el juicio ordinario nº 1731/2010.

PRIMERO.-En dicha resolución judicial se estimó en parte la demanda de reclamación de cantidad de DELEY GAS, S.L.U., y se desestimó la reconvención de BIUR, S.A. Habiéndose acreditado la adjudicación de los trabajos detallados en la carta de 6 de abril de 2009, folios 207 y 208 de autos, por la contratista BIUR, S.A. a la subcontratada DELEY GAS, S.L.U. Los presupuestos complementarios constan desglosados a los folios 209 a 219 de autos, y las facturas pro forma relativas a la obra de Villamiel obran unidas a los folios 221 a 227. Mientras que las obras que no aparecen en dicha adjudicación, constan facturadas del siguiente modo; las de La Roca, a los folios 229 a 236, y las de Majadahonda, Ávila y vivienda particular, a los folios 238 a 240 de autos. La reclamación extrajudicial debidamente entregada el 8 de abril de 2010 de todas las facturas consta documentada a los folios 242 a 244. Y la reconvención, que fue presentada con la contestación a la demanda, el día 12 de febrero de 2011 fue acompañada de una amplia prueba documental adjunta a los folios 279 a 361 de autos, que se tiene por reproducida a los efectos oportunos de valoración posterior por la Sala.

SEGUNDO.-Recurre en apelación la representación procesal de BIUR, S.A. Los motivos alegados son: Falta de motivación respecto de la condena al pago del IVA, que consta en las facturas pro forma de 15 de febrero de 2010, unidas como documentos nº 4, 5 y 6, adjuntos a la demanda, porque con arreglo a la sentencia recurrida no son aptas para la repercusión del IVA, según el Reglamento de dicho impuesto. Error en la valoración de la prueba, si se entendiera respecto del motivo anterior que hubo suficiente motivación. Reducción de lo reconocido en el fallo en cuanto al IVA de 6.987,68 €, que no consta fuera declarado, ni pagado a Hacienda, habiendo precluído el plazo de un año para su repercusión. Error valorativo por la condena al pago de las facturas nº 4, 5 y 6. Crítica de las testificales practicadas, y defectuosa ejecución de las obras de fontanería e incompleta instalación de energía solar, defectuosa ejecución respecto del funcionamiento del sistema de termostatos de calefacción en algún inmueble, no siendo necesaria la prueba pericial.

TERCERO.-La parte apelada ha alegado la causa de inadmisibilidad por falta de presentación de la tasa, e incumplimiento de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre. No se aportó dictamen pericial alguno que acreditara los supuestos defectos en los trabajos efectuados por la parte demandante DELEY GAS, S.L.U., y el motivo relativo al IVA constituye una cuestión nueva, ajena a la primera instancia. Rebatiéndose puntualmente las demás alegaciones del recurso, y reforzando la valoración judicial de las pruebas practicadas, sobre todo, las documentales y testificales, según consta en el Acta del juicio ordinario de 28 de septiembre de 2011, que obra a los folios 552 a 559 de autos, y su grabación adjunta, así como en la Diligencia Final acordada en Auto de 3 de octubre de 2011, comentándose en sendos escritos de conclusiones.

CUARTO.-La Sala entiende que la falta de la tasa judicial modelo 696 no determina la inadmisibilidad a trámite del recurso de apelación como pudiera parecer de una primera lectura del apartado 7.2 del artículo 35 de la Ley 53/2002 de 30-12 , pues conforme a la doctrina de las SSAP de Tarragona, sec. 3ª, de 20-9-2007, nº 329/2007, rec. 21/2007 , y A Coruña, sec. 4ª, de 30- 7-2012 , nº 347/2012, rec. 453/2012 , aparte de si el dar curso procesal o no al escrito corresponde a los secretarios judiciales o al propio tribunal, la Orden del Ministerio de Hacienda 661/2003 de 24-3 , que aprobó el modelo de autoliquidación de la tasa, prevé en su ordinal 6º.4, referido a la tramitación judicial de la tasa, un plazo de subsanación y, de no hacerlo, la comunicación de esta circunstancia a la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, todo ello en concordancia con el nº. 6º de la Resolución de 8/11/2003, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se dictan instrucciones a los secretarios judiciales sobre el procedimiento a seguir para la tramitación, según dijimos en nuestra sentencia de 23/3/2006 y auto de 28/6/2007, entre otras resoluciones. En el mismo sentido el acuerdo de la junta general de magistrados de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30/11/2006: 'Cuando el recurrente no haya autoliquidado la 'tasa por el ejercicio de las potestad jurisdiccional en el orden civil' ante el Juzgado, procede devolver los autos para que se le requiera; y caso de que no la abone, o se presente el ejemplar sin haber sido presentado a liquidación tributaria, deberá el Sr. Secretario del Juzgado de instancia proceder conforme a lo establecido en la disposición final sexta, apartado cuatro, de la Orden Hacienda/661, 2003, de 24 de marzo, dando cuenta a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de la falta de presentación a liquidación. Remitiéndose nuevamente las actuaciones a la sección correspondiente, pues la falta de pago de dicha tasa no impide la admisión, tramitación y resolución del recurso'.

El depósito de los 50 euros para recurrir en apelación fue constituido dentro del plazo concedido por el Juzgado para la subsanación de la omisión, tratándose de un defecto legalmente subsanable, tanto en lo referente a la justificación de haberlo efectuado en su momento como para poderlo constituir o completar ( apartado 7 de la D. A. 15ª LOPJ ; ATS de 2/11/2010 y 9/12/2010 ; AAP 4ª A Coruña de 28/10/2010, 11/6/2010, 21/3/2012, basadas en el acuerdo de la junta de Magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de A Coruña 13/5/2010).

QUINTO.-Plantear por primera vez en la apelación la problemática del devengo del IVA en las facturas 'pro forma' supone introducir, según alega la parte apelada con suficiente razón jurídica, una cuestión nueva en apelación, que excede de la relación fáctica de cada demanda y de su respectiva contestación, lo que no está permitido por la jurisprudencia, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo Sala 1ª, fijada en su sentencia de 23-5-2006, nº. 504/2006, rec. 4025/1999 y de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 14ª, sentencia de 22-12-2009, nº. 829/2009, rec. 342/2009 , pues resulta que la auténtica cuestión litigiosa desde la perspectiva jurídica de la parte reconviniente y apelante BIUR, S.A., ha quedado centrada en los hechos y fundamentos del escrito de contestación y de la demanda reconvencional, y, según la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 20ª, de 14-12-2009, nº. 696/2009, rec. 370/2009 , no pueden traerse a colación en la segunda instancia, hechos que contengan pretensiones nuevas o cuestiones que no fueron debatidas a su debido tiempo en la instancia por cuanto es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como una circunstancia nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ). Doctrina que se sintetiza en la STS 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 : 'Según la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-». Como también se dijo en la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil',que significa que «las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( STS de 30 enero 2007 )'. Por todo lo expuesto las alegaciones del primer motivo de la apelación deben decaer.

SEXTO.-El valor nominal de las facturas proforma de 15 de febrero de 2010, unidas como documentos nº 4, 5 y 6, adjuntos a la demanda, ha resultado probado mediante la valoración probatoria judicial conjunta, siendo exigible a la parte demandada, después del atento análisis jurídico de las pruebas documentales y testificales practicadas en la primera instancia, verificado por la juez 'a quo' en el primero de los fundamentos de derecho, folios 714 a 718 de autos, que coinciden con las páginas 2 a 6 de la debatida sentencia. En este caso el comitente de la obra demandado, resulta que no sólo, no intentó resolver el contrato, sino que tampoco pagó o consignó, lo que consideró adeudado, intentando deducir el valor de lo supuestamente ejecutado con defectos y retrasos por la subcontratista, de lo que ésta le reclamó en la demanda principal. Por lo tanto aceptó implícitamente el resultado de los trabajos de la actora, y sólo cuando es demandada, contesta a la demanda, y reconviene, objetando los supuestos defectos y tardanzas de dicha subcontratista, con el fin de no pagar la reclamación efectuada. Según reiterada jurisprudencia, el art. 1544 y concordantes del CC regulan el contrato de obra, por razón del cual se obliga al contratista a la obtención de un resultado determinado y previamente convenido, esto es, a la ejecución eficaz de la obra; y así, cuando la obra entregada no reúna las condiciones pactadas, tiene derecho el dueño de la obra a que se subsanen los defectos, sin abono de cantidad complementaria, o a la reducción del precio en la proporción adecuada, sin que se autorice la retención en su integridad de la prestación a realizar por el comitente, cuando el contratista hubiera cumplido de modo defectuoso, y lo omitido, o lo mal realizado, carezca de suficiente entidad en relación a lo demás ejecutado, pues ello sería contrario al principio de la buena fe contractual proclamado en el artículo 1258 del CC ; puesto que la obligación de pagar el precio de un arrendamiento de obra no puede excusarse por simples deficiencias en la ejecución de la obra, sino sólo en los supuestos de grave incumplimiento de lo convenido, o sea, sólo en los casos de grave infracción de las normas de la «lex artis» ( SSTS de 13-5-1985 ; 27-3-1991 , 16-11- 1993 y 8-6-1996 ; y de las AAPP de Orense, de 21-1-1997 ; de Soria, de 26-10-1995 y de Vizcaya, de 7-12-1995 ). Y si bien es cierto que la jurisprudencia que interpreta el art. 1599 del CC , ha tenido ocasión de señalar que el pago del precio de una obra presupone que ésta va a realizarse normalmente y, por tanto, que, si ello no fuera posible, porque el contratista desistiera de la obra, facultando al dueño a hacerla por su cuenta, no debe obligarse a éste a su abono; no es menos cierto que esta doctrina sólo es predicable de la excepción de contrato no cumplido, pero no cuando ese incumplimiento ha sido sólo parcial. También considera la Sala, que es correcta la tesis de la sentencia apelada, en el sentido reforzado por las alegaciones de la parte recurrida, consistente en que, si la sociedad subcontratista acreedora exige el cumplimiento de la obligación recíproca de pago de la deudora, ésta sólo podrá oponer la llamada «exceptio non adimpleti contractus», cuando acredite que la subcontratista no haya cumplido el contrato de obra, lo que no ha ocurrido en el caso de autos. Dicha excepción al pago reclamado no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.l00 , 1.124 y 1.308 del C.C ., y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS, entre otras, de 10 enero y de 9 julio 1991 , 3 diciembre 1992 , 15 noviembre 1993 , 21 marzo 1994 , 8 de junio (dos resoluciones ) y 29 octubre 1996 ). Así mismo, según determina la STS de 22 Octubre 1997 , el deudor que alega esta «exceptio non adimpleti contractus»la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso o parcial de la obligación. Y, en relación con la denominada «exceptio non rite adimpleti contractus», en la STS de 8 junio 1996 se afirma que, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor, que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, lo que no se ha demostrado en este supuesto fáctico, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil , una vez atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia, que es su característica definitoria, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para la reclamación por el contratista del saldo de la obra, y que se aplicó en la STS de 27 marzo 1991 , según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto de la obra, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio. Así pues, en el presente caso enjuiciado no concurren los requisitos constitutivos de dichas excepciones, porque quien primero incumplió al no abonar el precio facturado fue la parte demandada, la cual no ha conseguido demostrar que los supuestos incumplimientos contractuales de la parte actora y reconvenida se hayan materializado como pretende en su oposición a la primera demanda, así como en su reconvención, y mediante la actual apelación.

SÉPTIMO.-La valoración de las testificales es el aspecto que más se cuestiona por la parte recurrente, pretendiendo descalificar los testimonios que son contrarios a sus intereses económicos, y sublimar los que le son favorables, pero el balance obtenido por la juez 'a quo', consideramos que fue acertado y ajustado a Derecho, porque para neutralizar el bagaje probatorio de la mayoría de los testigos, que resulta positivo para la tesis actora, hubiera sido preciso contar con un dictamen pericial que no se ha realizado, y en caso de haberlo sido, hubiera respaldado sin ningún género de dudas la tesis desestimatoria para la primera pretensión rectora de autos, y estimatoria para la reconvención planteada. Correspondiendo asumir la carga de la prueba de dicha pericial a la parte demandada y reconviniente, según el artículo 217 de la LEC , sin que cumpliera dicha premisa, por lo que no puede triunfar su posición jurídica en el presente recurso de apelación, sin perjuicio de que haya conseguido causar serias dudas fácticas a la Sala, mediante sus respectivas pruebas documentales y testificales. En conclusión, sólo cabe revisar la valoración probatoria por el cauce del artículo 469.1 , 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bien mediante la acreditación de un error patente o de una arbitrariedad en la misma ( SSTS de 20 de junio y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de esta naturaleza ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica no alcanza, conforme a la doctrina constitucional, el grado de la racionabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en artículo 24 de la Constitución ( SSTS 15 de enero y 18 de marzo de 2010 ). Los requisitos administrativos de las facturas aportadas no tienen relevancia civil, porque el R.D. 1496/2003, de 28 de noviembre, modificado por el nº 87/05 de 31 de enero, sobre requisitos de las facturas, que aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, en su artículo 1 contempla la obligación de expedir y entregar facturas u otros justificantes de la actividad empresarial, de modo que la obligación de expedir facturas se produce por la sola ejecución de la operación contratada, tanto si es pagada como si no lo es, porque sólo es una forma de documentarla, según ha sido determinado por SAP de Soria de fecha de 6 de mayo del 2011 , el Reglamento de Facturación 1496/03, de 28 de noviembre de 2003, a su vez modificado en fecha de 8 de enero del 2010, a través del RD 1/2010, de 8 de enero, tiene como objetivo la fijación de una serie de requisitos en orden a la emisión de facturas, e efectos impositivos y tributarios. Es decir, que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos que figuran en dicha normativa solo afectaría a la relación existente entre la empresa emisora de la factura y la administración tributaria, pero en modo alguno significaría que no hubieran existido los trabajos aludidos en las facturas, y que sirven de base a la reclamación efectuada por la entidad actora.

Así también, se razonó en sendas sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, de 10-11-2011, nº 35/2011, rec. 115/2009 , y de Madrid, sec. 25ª, de 20-9-2013, nº 377/2013, rec. 971/2012 . Es más, si acudimos a la normativa sobre IVA ( art. 75.1 de la Ley 37/1992, del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ) resulta que el impuesto se devenga 'en las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición del adquirente o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable', de modo que la obligación de expedir y entregar la factura, desde el punto de vista de la normativa fiscal, es ajena e independiente al pago efectivo de la operación que por la factura se documenta.

Otra mención jurídica debemos hacer a una cuestión de forma, que consiste en determinar si las facturas pro forma aportadas, tanto en el monitorio como en la primera demanda del juicio ordinario, cumplen con las formalidades exigidas por el RD1496/2003, de 28 de noviembre. Norma en la que, es cierto que por ejemplo no se exige la firma del comprador en los casos de compraventa del objeto vendido, o de quien encarga el arrendamiento de los servicios prestados, pero para que cada factura tenga suficiente virtualidad jurídica y pueda ser considerada como válida, si se requiere en la legislación apuntada que recoja otros datos necesarios, como los contenidos en las referidas facturas. En este caso, los requisitos mínimos se cumplen, por lo que tienen suficiente valor probatorio las facturas aportadas, en lo que no hayan sido desvirtuadas por las consiguientes contra pruebas, porque según se explica en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 9ª, de 12-2-2009, nº. 84/2009, rec. 874/2008 , existe la regla general de que un documento sin firma no tiene eficacia probatoria, con la excepción plasmada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6ª, de 23-7-2007, nº. 443/2007, rec. 3229/2006 , salvo que el documento sin firma venga respaldado con una prueba testifical, como ocurre en este caso, porque según la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 20ª, de 22-12-2009, nº. 5/2010, rec. 63/2009 , no sólo se aporta como justificante del pago del precio de las reparaciones efectuadas un documento que es una simple factura sin firma, sino que está refrendado por la pericial actora practicada, lo que equivale a su adveración, conforme a la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 10-11-2005, nº. 862/2005, rec. 791/1999 . En este caso, la valoración conjunta de las pruebas testificales y documentales, apreciadas en la celebración del juicio ordinario, sirve para considerar dotadas con suficiente fuerza probatoria tales facturas, según se razona en la sentencia apelada. Dichos testimonios ya fueron tenidos en cuenta en la sentencia apelada, en la que, por otro lado, también con acierto, se razona que, aunque se trate de una serie de facturas pro forma, al resultar respaldadas por otras pruebas sirven para acreditar la reclamación de cantidad reconocida en la comentada sentencia, al igual del criterio sostenido en la SAP de Murcia, sec. 5ª, de 11-2-2009, nº 44/2009, rec. 1/2009 ; pues el hecho de que sean facturas pro forma, 'no implica que la relación profesional o comercial no haya existido; ni que no se haya realizado el trabajo; y que por tanto no se deba abonar éste, todo lo contrario, conforme al principio de apreciación conjunta de la prueba, habiendo quedado acreditada la realización de los trabajos integrantes de dicha factura pro forma, la misma es prueba determinante de la obligación de su pago, pues lo contrario supondría admitir el absurdo de que la mercantil demandada no tenga que pagar cuando está probado que ha recibido un servicio profesional que evidentemente, en presente caso, le ha sido de utilidad'.

OCTAVO.-Reiterada doctrina jurisprudencial precisa que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949 ), la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968 ); máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990 ). A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981 EDJ1981/1597 , 16 de julio de 1982 EDJ1982/4926 , 23 de mayo de 1985 EDJ1985/7369 , 12 de junio de 1986 EDJ1986/4039 , 30 de diciembre de 1988 , 1 de febrero de 1989 EDJ1989/863 , 18 de diciembre de 1990 EDJ1990/11619 y 6 de febrero de 1992 EDJ1992/1030, entre otras), según la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, de 9-2-2009, nº. 90/2009, rec. 513/2008 . De otro lado, resulta indudable que también puede valorar el tribunal la prueba de testimonios, pues según el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre estas se hubiera practicado y, en particular, la declaración de los testigos, en la medida en que el art. 370.4, de la misma ley procesal , previene que cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, o prácticos, como ocurrió con D. Pelayo , que es un trabajador autónomo y aunque hiciera de encargado de obra por cuenta de la primera sociedad demandante, no se debe dudar de su testimonio, porque la calidad de testigo presencial de las obras, sólo puede atribuirse a quienes trabajaron en cada una de ellas, así también sucede con los siguientes testigos: D. Segismundo y con D. Jose Pedro , sobre la materia laboral y las instrucciones recibidas por el referido encargado, a que se refieran los hechos del interrogatorio, por lo tanto la juez 'a quo' en la sentencia dictada en primera instancia, y ahora el Tribunal por la vía del recurso de apelación, debe admitir las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agreguen cada uno de los testigos por medio de sus respectivas respuestas sobre los hechos, con respecto del factor etiológico determinante de las deudas a que se refiere la pretensión de reclamación de cantidad de la demanda principal. No resultando desvirtuadas las declaraciones de dichos testigos de DELEY GAS, S.L., por las de los testigos de la contraparte, como son D. Juan Antonio , trabajador de BIUR, S.A., que declaró como jefe de obra en Villamiel, y D. Alfonso , que también trabajó en dicha obra por cuenta de la empresa apelante. En cambio, respecto de la reconvención se observan serias dudas fácticas razonables, derivadas de las alegaciones y pruebas practicadas a instancia de BIUR, S.A., que obliga a acogerse al criterio normativo del art. 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, cuando al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las de cada demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones respectivas. En este caso, este criterio es aplicable a la demanda reconvencional. Así pues, los datos objetivos que consideramos, cómo la juez en líneas generales valoró correctamente, según se explicó con arreglo a Derecho en la sentencia recurrida, la cual debe ser confirmada, en consideración al criterio sostenido y consolidado, en esta clase de asuntos sobre valoración probatoria de los testigos, por mediación de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra, sec. 6ª, 23-2-2009, num. 74/2009, rec. 5264/2007 ; dos de Burgos, sec. 2ª, 11-5-2009, num. 206/2009, rec. 462/2008 y 9-6-2009, num. 270/2009, rec. 73/2009 y de Madrid, sec. 12ª, de 27-5-2009, num. 371/2009, rec. 153/2008 y sec. 14ª, de 18-6-2009, num. 379/2009, rec. 160/2009 . Siendo objeto de la prueba testifical la noticia que el testigo pueda tener, por percepción directa o referencia, de 'hechos' acaecidos ( art. 360 LEC ), y no sólo las 'valoraciones y calificaciones' que sean susceptibles ( arts. 368.1 y 369.1 LEC ), de las apreciaciones técnicas expuestas por quienes han sido llamados a declarar, y comparecen, como testigos ( art. 370.4 LEC ), que no siempre tienen por qué ser judicialmente tenidas como ciertas y acreditadas en razón al valor probatorio de la prueba testifical y su consideración conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 376 LEC ). Pero en este caso, el análisis neutral efectuado de todos los testimonios comentados por la juzgadora de primera instancia, que ha resultado reforzado por medio de las alegaciones de la apelada, en su escrito de oposición al recurso resulta más convincente a la Sala, que la versión proporcionada por la parte recurrente.

NOVENO.-En cuanto a la demanda reconvencional, entendemos que fueron debidamente estudiados sus argumentos con arreglo a los razonamientos jurídicos expuestos a lo largo de los folios 716 y 717 de autos, resultando desestimada en la sentencia recurrida con suficiente fundamentación legal y doctrinal, dicha reconvención, al motivarse por la juez 'a quo' las razones por las que entendió que la instalación de fontanería, en todos sus aspectos tratados en el extenso y bien estructurado fundamento jurídico primero de la resolución judicial apelada, en sus páginas 4 y 5, cuya valoración conjunta probatoria, no determinó la pertinencia de reclamación económica alguna en contra de la actora DELEY GAS, S.L. Sin embargo, entendemos que el capítulo de costas causadas por la demanda reconvencional merecía otro tratamiento jurídico distinto al dispensado en el último fundamento jurídico de la sentencia recurrida, por razón de las serias dudas fácticas que debieron ser observadas en ambas instancias judiciales.

La Sala comparte, en cuanto al fondo del asunto controvertido, con la salvedad anterior, las razones de la juez 'a quo' y considera que pese a que han sido puestas en duda, no han sido completamente desvirtuadas de contrario, pues fueron reforzadas por las alegaciones expuestas en el escrito de oposición al recurso. BIUR, S.A., que es la empresa demandada y reconviniente, insiste en su recurso de apelación, acerca de los supuestos defectos de ejecución de la obra litigiosa en el Residencial Azahar de Villamiel (Toledo), que se centran en los apartados siguientes: A) La instalación de fontanería según la versión de dicha sociedad apelante se basa en una factura, que documenta los trabajos efectuados por COPROES OBRAS, S.L., durante el mes de abril de 2011. No obstante, debe ponderarse que la reconvenida DELEY GAS, S.L., abandonó la obra en el mes de octubre de 2009, y emite sus facturas en el mes de febrero de 2010. Por lo tanto, la Sala observa un marcado desfase temporal entre el cese de DELEY GAS, S.L., y la intervención de COPROES OBRAS, S.L., teniendo en cuenta que BIUR, S.A., inspeccionó la finalización de la obra en el mes de mayo de 2010, antes de proceder a la entrega de llaves a los compradores de las viviendas e hizo las reparaciones precisas con relación a los defectos detectados en la ejecución de la fontanería. En consecuencia, los acontecimientos intermedios entre el abandono de la obra y la actual reclamación por la vía reconvencional el 12 de febrero de 2011, folios 260 a 278 de autos, no consta acreditado que tuvieran su exclusiva causa inmediata en la actuación de la sociedad demandante DELEY GAS, S.L., por lo tanto el razonamiento judicial expuesto en el segundo párrafo de la página 4 de la sentencia recurrida no ha sido desvirtuado por las alegaciones respectivas del recurso de apelación. B) El coste del grupo de presión del agua no resulta repercutible por BIUR, S.A., a DELEY GAS, S.L., porque dicha partida económica no quedó comprendida en la relación contractual entre ambas partes litigantes, debiéndose a una decisión unilateral de BIUR, S.A., posterior a la finalización de dicha colaboración empresarial entre dichas sociedades. C) Y respecto del presupuesto que se aportó por BIUR, S.A., en concepto de la puesta en funcionamiento de la instalación de energía solar, emitido por FONCADIA, S.L., no consta con la debida certeza su relación de causalidad con el trabajo encargado a DELEY GAS, S.L., por lo que ésta no fue responsable del resultado de aquella puesta en marcha. Tampoco lo fue, en relación con el depósito de gas licuado, cuya competencia era de la apelante: BIUR, S.A., y su ubicación en un foso debidamente encofrado correspondía a ésta, siempre que se pusiera de acuerdo con CEPSA, que era su suministradora, no pudiendo derivar culpa alguna a terceros, respecto de dicha relación bilateral de carácter comercial y ajena a DELEY GAS, S.L.

No pudiendo prosperar los motivos de la reconvención, ni del recurso de BIUR, S.A., salvo en materia de costas procesales, frente a la pretensión de DELEY GAS, S.L., que prosperó en parte. Tampoco está suficientemente acreditado por BIUR, S.A., la excepción de incumplimiento contractual por razón del retraso que atribuye a DELEY GAS, S.L., porque no se fijó un término esencial para la conclusión de la obra subcontratada a dicha sociedad demandante, en atención a las cláusulas del contrato enjuiciado de 6 de abril de 2009, que están bien determinadas en la página 5 de la sentencia recurrida, dejando al arbitrio de BIUR, S.A., el control en todo momento del ritmo de la obra, por lo que le corresponde la carga de la prueba de justificar sus criterios de duración de la obra, así como demostrar la notificación a la contraparte de su conclusión, conforme a lo dispuesto en el artículo 217. 1 y 2 de la LEC . Carga de la prueba que no ha asumido con éxito según se argumentó acertadamente en el escrito de oposición a la demanda reconvencional, que figura unido a los folios 373 a 396 de autos. Lo cual enlaza con la inexigibilidad de los gastos causados por razón de llenar las botellas de propano, puesto que este efecto no consta que fuera consecuencia del presunto retraso anterior, no completándose el vínculo causal, porque no se prueba su origen, ni la culpa civil de DELEY GAS, S.L., respecto de quien es este aspecto, no se ha acreditado por BIUR, S.A., que incumpliera sus obligaciones, teniendo en cuenta que en supuestos de recíproco incumplimiento debe determinarse quién es el primer incumplidor, así como si ello justifica el de la otra parte ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo EDJ2007/32766 y 17 de julio de 2007 EDJ2007/100759). Lo que no se ha hecho en este caso, puesto que: La Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 del CC , además del incumplimiento la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los daños y perjuicios, esto es, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos. La doctrina que mantiene la posibilidad del nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26-V-1990 , 5-III-1992 y 29-III- 2001 ), deduciéndose de esta jurisprudencia que el principio res ipsa loquitur y la consideración de un perjuicio in re ipsa no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquél que evidencia por si misma la existencia del daño. En el casus datus, no es que el incumplimiento contractual opere en el vacío, sino que lo que acontece es que la parte demandante no ha aportado una prueba acabada de los daños que el incumplimiento contractual ha podido conllevar, sin que nada obste a cuanto se haya dejado razonado la dicción del artículo 1107 del CC , que hace responsable al deudor en caso de dolo de los daños 'que conocidamente se deriven del hecho generador'; o que en tal hipótesis la imputabilidad resulte ampliada, siendo procedente la aplicación no solo el criterio del carácter relevante del daño sino también el de la imputación fundado en la conexión objetiva del daño con el incumplimiento, y esa no acreditación ha de conducir a desestimar el motivo del recurso".

DÉCIMO.-Y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil , la estimación en parte del recurso de apelación con respecto al apartado de costas procesales, supone la no imposición a la parte apelante de las costas causadas por su reconvención en la primera instancia, ni las de esta alzada. En virtud de las precedentes consideraciones procede, la confirmación de la resolución judicial de instancia, excepto en lo que se refiere al capítulo de costas, con arreglo al artículo 394 de la LEC , no procediendo la imposición de las costas del recurso a la parte apelante, de acuerdo con lo previsto en el art. 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BIUR, S.A., contra la sentencia nº 156/12, de 26 de octubre de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles , dictada en el juicio ordinario nº 1731/2010, que se confirma, excepto en el capítulo de costas procesales, sin que proceda la imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes, y con reintegro del depósito para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 3390-0000-00-0161-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.